1

I.

2

Die Beteiligten zu 1 und 2 sind die Mitglieder der eingangs bezeichneten Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Beteiligte zu 3 ist deren Verwalterin.

3

Die Wohnungseigentumsanlage besteht aus 13 Wohnungen, Teileigentumseinheiten im Erdgeschoss und im ersten Obergeschoss, verteilt auf 5 Geschosse und Dachgeschoss, sowie 15 Stellplätze (Anlage I zur 1. Änderung der Teilungserklärung vom 18. Juni 1996 - Bl. 22, 23 der Grundakte Pempelfort Blatt ...). Als Nutzungsart für das Erdgeschoss ist in dieser Anlage I zur 1. Änderung der Teilungserklärung "Laden" angegeben. Die Gemeinschaftsordnung vom 27. November 1995 enthält unter II. 7.1 die Regelung, dass im Erdgeschoss die gewerbliche Nutzung "für Läden o.ä. Praxen und Büros" gestattet ist.

4

Die Beteiligte zu 1, die Sondereigentümerin der Teileigentumseinheit Nr. 1 (391, 11 qm ) ist, hat dieselbe mit Vertrag vom 11. Oktober 1999 an eine Elterninitiative zum Betrieb einer Kindertagesstätte vermietet. § 26 des Mietvertrages enthält folgende Vereinbarungen:

5

"1.

6

Die vereinbarte Nutzung ist der Betrieb einer Kindertagesstätte mit regelmäßigen Öffnungszeiten montags bis freitags von 8 - 16.30 Uhr.

7

2.

8

Der Vermieter wird bauseits Schallschutzmaßnahmen treffen, die der Art und dem Umfang der vorgesehenen Nutzung entsprechen. Falls zusätzliche Schallschutzmaßnahmen erforderlich werden, ist der Mieter verpflichtet, diese zu dulden und im erforderlichen Umfang dabei mit zu wirken.

9

3.

10

Die Mitbenutzung des Spielplatzes auf der zum gemeinschaftlichen Eigentum der Wohnungs- und Teileigentümergemeinschaften D... sowie S... gehörenden Grundstücksfläche über der Tiefgarage ist dem Mieter in dem in der Teilungserklärung geregelten Umfang erlaubt (s. Anlage 2). Als besondere Einschränkung wird vereinbart, daß auf dem Spielplatz nicht mehr als 12 Kinder gleichzeitig spielen können.

11

Die den Wohnhäusern D... sowie S... vorgelagerten Garten- und Terrassenflächen, auch soweit sie im gemeinschaftlichen Eigentum stehen, dürfen nicht betreten werden.

12

4.

13

Der Mieter verpflichtet sich zur strikten Einhaltung der Ruhezeiten zwischen 13 und 15 Uhr. In dieser Zeit darf insbesondere der Spielplatz nicht genutzt werden.

14

5.

15

Der Vermieter übernimmt die Planungs- und Umbaukosten für die projektierten Maßnahmen gemäß Plan (Anlage 1). Das Risiko des Vermieters für Nutzungseinschränkungen, die sich aufgrund behördlicher Auflagen oder sonstigen Rechtsgründen, gleich welcher Art, ergeben können, ist auf die aufgewandten Planungs- und Umbaukosten beschränkt. Schadensersatzansprüche des Mieters gegenüber dem Vermieter sind ausgeschlossen."

16

Die Teileigentumseinheit Nr. 1 verfügte zur Gartenseite hin über 3 Fensterelemente. Das von der Gartenseite aus gesehen rechte Fensterelement entfernte die Beteiligte zu 1 eigenmächtig und ersetzte es durch ein Türelement, das über eine Holztreppe mit Podest den Austritt in den Garten der Anlage ermöglicht. Die Kindertagestätte nutzte über diesen Austritt den Garten.

17

In der Eigentümerversammlung vom 11. Juli 2000 wurden folgende Beschlüsse gefasst:

18

TOP 1:

19

Die durch den Sondereigentümer der Teileigentumseinheit Nr. 1 (Laden EG) eigenmächtig vorgenommene Entfernung von Fensterelementen an der Rückfront zur Gartenfläche und der ersatzweise Einbau eines Türelements als Austritt zur Gartenfläche ist unzulässig.

20

TOP 2:

21

Der Sondereigentümer der Teileigentumseinheit Nr. 1 wird hiermit verpflichtet, das eigenmächtig eingebaute Türelement an der Rückfront zu entfernen und den ursprünglichen baulichen Zustand durch Einbau von Fensterelementen wieder herzustellen.

22

TOP 3:

23

Die Nutzung der Teileigentumseinheit Nr. 1 zum Betrieb einer Kindertagesstätte entspricht nicht den Zweckbestimmungen der Teilungserklärung bzw. der Gemeinschaftsordnung und ist damit unzulässig.

24

TOP 4:

25

Der Eigentümer der Teileigentumseinheit Nr. 1 wird hiermit verpflichtet, die Nutzung der Teileigentumseinheit als Kindertagestätte mit sofortiger Wirkung zu beenden und künftig zu unterlassen.

26

TOP 5:

27

Die Verwaltung wird angewiesen, die vorstehenden Beschlüsse zu TOP 1-4, notfalls gerichtlich, durchzusetzen und mit der Durchsetzung dieser Beschlüsse die Rechtsanwälte ... und ..., Düsseldorf mit der Maßgabe zu beauftragen, dass diese gegen Erstattung der dadurch entstehenden Kosten verpflichtet sind, jedem Eigentümer Abschriften des von ihnen gewechselten Schriftverkehrs zuzuleiten. Die Beauftragung dieser Rechtsanwälte hat auch dann zu erfolgen, wenn die vorstehenden Beschlüsse ganz oder teilweise durch einen Eigentümer angefochten werden.

28

Die Beteiligte zu 1 hat diese Beschlüsse angefochten und hat vorgetragen, eine Lärmbelästigung gehe von der Kindertagesstätte nicht aus. Es seien erhebliche Isolierungsmaßnahmen zum Schallschutz durchgeführt worden. Der Einbau des Türelementes führe nicht zu einem Nachteil der übrigen Wohnungseigentümer und Teileigentümer. Die Nutzung der Teileigentumseinheit als Kindertagesstätte sei von der vorgesehenen Nutzung gedeckt.

29

Die Beteiligte zu 1 hat beantragt,

30

die Beschlüsse der Wohnungseigentümerversammlung vom 11. Juli 2000 zu den Tagesordnungspunkten 1, 2, 3, 4 und 5 für unwirksam zu erklären.

31

Die Beteiligten zu 2 haben beantragt,

32

das Gesuch abzulehnen und im Wege des Gegenantrags, die Beteiligte zu 1 zu verpflichten

33

1.

34

das eigenmächtig eingebaute Türelement an der Rückfront zu entfernen und den ursprünglichen baulichen Zustand durch den Einbau von Fensterelementen wieder herzustellen,

35

2.

36

die Nutzung der Teileigentumseinheit als Kindertagesstätte mit sofortiger Wirkung zu beenden und künftig zu unterlassen.

37

Die Beteiligten zu 2 haben vorgetragen, die Nutzung der Räume als Kindertagesstätte führe zu einer erheblichen Lärmbelästigung; mit dem Einbau eines Türelements gehe eine intensivere Nutzung des Gartens einher. Die Nutzung der Teileigentumseinheit Nr. 1 als Kindertagesstätte stehe nicht in Einklang mit der Zweckbestimmung der Teilungserklärung.

38

Das Amtsgericht hat nach mündlicher Verhandlung mit Beschluss vom 10. Januar 2001 den Antrag der Beteiligten zu 1 zurückgewiesen und den Gegenanträgen der Beteiligten zu 2 entsprochen.

39

Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, die Nutzung als Kindertagesstätte überschreite den Rahmen des ursprünglich Gewollten. Bei dem Austausch des Fensterelementes durch ein Türelement handele es sich um eine bauliche Veränderung, welche die übrigen Miteigentümer nicht zu dulden brauchten. Der dadurch geschaffene Zugang zum Garten führe zu einer gesteigerten Benutzung der gemeinschaftlichen Gartenanlage und zu einer höheren Belästigung der übrigen Wohnungseigentümer durch Lärm.

40

Gegen diesen Beschluss hat die Beteiligte zu 1 sofortige Beschwerde eingelegt.

41

Das Landgericht hat nach abermaliger mündlicher Verhandlung am 22. Januar 2002 die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.

42

Hiergegen wendet sich die Beteiligte zu 1 mit der sofortigen weiteren Beschwerde der die Beteiligten zu 2 entgegen treten.

43

Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

44

II.

45

Das zulässige Rechtsmittel hat in der Sache zum bei weitem überwiegenden Teil Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht insoweit auf einer Verletzung des Gesetzes, § 27 FGG.

46

1.

47

Das Landgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, die Amtsrichterin habe zu Recht die Beschlüsse der Eigentümerversammlung vom 11. Juli 2000 zu den Tagesordnungspunkten 1 bis 5 nicht für unwirksam erklärt.

48

Durch den Austausch des Fensterelementes gegen ein Türelement habe die Beteiligte zu 1 die im gemeinschaftlichen Eigentum stehende Außenfassade baulich verändert. Diese Maßnahme habe nach § 22 Abs. 1 Satz 1 WEG der Zustimmung aller Wohnungseigentümer bedurft, weil der Einbau des Türelementes, über den der vor den Fenstern gelegene Gartenbereich ohne Umweg über die Teileigentumseinheit Nr. 1 zu erreichen ist, zu einer intensiveren Nutzung dieser Gartenfläche durch die Mieter der Beteiligten zu 1 und einer damit einher gehenden höheren Lärmbelastung führe. Dies stelle sich als nicht ganz unerhebliche Beeinträchtigung und damit einen Nachteil im Sinne der §§ 22 Abs. 1 Satz 2, 14 Nr. 1 WEG dar, weshalb die Eigentümerbeschlüsse zu TOP 1 und 2 nicht zu beanstanden seien.

49

Die zu den Tagesordnungspunkten 3 und 4 gefassten Beschlüsse seien ebenfalls wirksam. Die durch die Mieter der Beteiligten zu 1 betriebene Nutzung der Teileigentumseinheit Nr. 1 als Kindertagesstätte sei nicht von der sich aus der Anlage I zur 1. Änderung der Teilungserklärung ergebenden Zweckbestimmung (mit Vereinbarungscharakter) als Laden gedeckt. Die Gemeinschaftsordnung gestatte die gewerbliche Nutzung der Teileigentumseinheit Nr. 1 für Läden o.ä. Praxen und Büros. Als "Laden" würden im allgemeinen wie auch im juristischen Sprachgebrauch Geschäftsräume bezeichnet, in denen ständig Waren zum Verkauf an Jedermann dargeboten werden, bei denen also der Charakter einer Verkaufsstätte im Vordergrund stehe. Der Betrieb eines Ladens mit einer Nutzfläche von etwa 397 qm sei typischerweise mit dem dauernden Aufenthalt von Personal während der Ladenöffnungszeiten und dem wechselnden Aufenthalt der Kunden zwecks Wareneinkauf sowie der Anlieferung der zu verkaufenden Waren verbunden. Störende Geräuschbelästigungen gingen in der Regel nicht mit dem Betrieb eines Ladens einher. Demgegenüber bestehe die generelle Besorgnis, dass die Betreuung von Kindern in dem durch die Kammer ermittelten Umfang störende Geräuschbelästigungen mit sich bringe. Im Oktober 2001 seien 26 Kindergartenkinder und 13 Schulkinder in der Einrichtung betreut worden. Die Kindergartenkinder hätten zwischen 8.00 Uhr und 9.30 Uhr gebracht und zwischen 14.00 und 16.30 Uhr abgeholt werden können. Die Schulkinder seien zwischen 13.oo Uhr und 14.00 Uhr in die Einrichtung gekommen, hätten sodann zu Mittag gegessen und ihre Hausaufgaben erledigt. Allein aufgrund der Anzahl der Kinder zwischen 3 und 6 Jahren (vormittags) bzw. zwischen 3 und 10 Jahren (nachmittags) in den Räumlichkeiten sei nach der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise mit vermehrten störenden Geräuschbelästigungen im Vergleich der mit einem Laden verbundenen Geräuscheinwirkungen auszugehen. Auch die Benutzung der an der Rückseite angrenzenden Gartenfläche, zu der ein Ausgang geschaffen worden ist, bringe eine - auch unter der Voraussetzung, dass nicht mehr als 12 Kinder gleichzeitig den Spielplatz aufsuchen- vermehrte Geräuschbelästigung gegenüber den typischerweise mit dem Betrieb eines Ladens verbundenen Geräuschen mit sich. Ob die von der Beteiligten zu 1 behaupteten Schallschutzmaßnahmen getroffen worden sind bzw. ob diese ausreichen, bedürfe wegen der zweckwidrigen Nutzung der Teileigentumseinheit Nr. 1 und des gemeinschaftlichen Gartens als Kindertagesstätte mit Blick auf die erwähnte typisierende Betrachtungsweise einer Klärung durch Beweisaufnahme nicht.

50

Infolge der Wirksamkeit der Eigentümerbeschlüsse zu TOP 1 bis 4 sei auch der Beschluss zu TOP 5 nicht für ungültig zu erklären und sei den Gegenanträgen stattzugeben.

51

2.

52

Diese Erwägungen halten der dem Senat obliegenden rechtlichen Nachprüfung überwiegend nicht stand.

53

a)

54

Soweit die Beteiligte zu 1 mit der Beschwerde die Ungültigerklärung der Eigentümerbeschlüsse zu TOP 1 und 2 und des sich darauf beziehenden Durchsetzungsbeschlusses zu TOP 5, die festzustellen die Vorinstanzen abgelehnt haben, weiterverfolgt, ist ihr Rechtsmittel unzulässig. Dadurch dass die Beschwerdeführerin nämlich nach Einlegung der sofortigen weiteren Beschwerde unstreitig "das eigenmächtig eingebaute Türelement an der Rückfront ... (entfernt) und den ursprünglichen baulichen Zustand durch Einbau von Fensterelementen wieder ... (hergestellt) " hat , ist eine Erledigung der Hauptsache durch Erfüllung eingetreten. Da die Beschwerdeführerin ein fortbestehendes Interesse an der Ungültigerklärung der vorbezeichneten Eigentümerbeschlüsse nicht dargetan und ihr Rechtsmittel nicht auf den Kostenpunkt beschränkt hat, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig geworden. (vgl. Keidel/Kuntze/Winkler FGG 14. Auflage 1999 § 27 Rdz. 55).

55

b) Zu Unrecht hat das Landgericht die den Gegenanträgen der Beteiligten zu 2 stattgebende Entscheidung des Landgerichts bestätigt.

56

Für die Gegenanträge bestand und besteht kein Rechtsschutzbedürfnis. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Beteiligten zu 2 durch die hiermit angestrebte Verpflichtung der Beteiligten zu 1, das eigenmächtig eingebaute Türelement an der Rückfront zu entfernen und den ursprünglichen baulichen Zustand durch den Einbau von Fensterelementen wieder herzustellen sowie die Nutzung der Teileigentumseinheit als Kindertagesstätte mit sofortiger Wirkung zu beenden und künftig zu unterlassen, eine stärkere Rechtsposition hätten erlangen können, als bereits durch die seitens der Beteiligten zu 2 betriebene Verteidigung der Eigentümerbeschlüsse gegen die von der Beteiligten zu 1 insoweit nachgesuchte - und von den Vorinstanzen abgelehnte - Unwirksamerklärung.

57

c)

58

Die Eigentümerbeschlüsse zu TOP 3 und 4 sowie zu TOP 5 in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang sind - entgegen der Auffassung der Vorinstanzen - für ungültig zu erklären.

59

aa) Die in der Teilungserklärung (Anlage I zur 1. Änderung der TE vom 18. Juni 1996 -GrA 23 R) festgelegte Nutzung des Teileigentums Erdgeschoss als "Laden" ist eine Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter gemäß § 15 Abs. 1 WEG. Eigentümer und auch spätere Erwerber müssen sich darauf verlassen können, dass keine Nutzung zulässig ist, die mehr stört oder beeinträchtigt als die in der Teilungserklärung genannte. Ob das der Fall ist, ist nach einer typisierenden Betrachtungsweise zu beurteilen (vgl. BayObLG WuM 93, 490; NZM 98, 335). Dabei ist auch auf den Charakter der Wohnanlage und die diesen prägenden örtlichen Verhältnisse abzustellen (BayObLGZ 94; 48; KG NZM 99, 425). Die Beschreibung des Teileigentums in der Teilungserklärung ist als Inhalt des Sondereigentums im Grundbuch eingetragen. Für die Auslegung ist deshalb der für Grundbucheintragungen geltende Grundsatz maßgebend, wonach auf Wortlaut und Sinn abzustellen ist, wie er sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung ergibt (BGH ZMR 91, 230). Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass unter "Laden" - wie vom Landgericht zutreffend dargestellt - Geschäftsräume zu verstehen sind, bei denen der Charakter einer Verkaufsstätte im Vordergrund steht, in der sich also Personal aufhält, während der Öffnungszeiten Kunden ein- und ausgehen und gelegentlich Waren angeliefert werden.

60

bb) Nachdem die Beteiligte zu 1 unstreitig den Mietvertrag über die Überlassung der Räumlichkeiten im Erdgeschoss zum Betrieb der Kindertagesstätte im Einvernehmen mit der Mieterin dahin geändert hat, dass eine Mitbenutzung des Spielplatzes durch die betreuten Kinder nicht mehr erlaubt ist, lässt sich nicht feststellen, dass die von der Beteiligten zu 1 über ihre Mieterin ausgeübte konkrete Nutzung als Kindertagesstätte, nämlich die Betreuung von zuletzt 26 Kindergartenkindern und 13 Schulkindern in den Sondereigentums-Räumen der Beteiligten zu 1 zu den von den Vorinstanzen festgestellten Zeiten - die Kindergartenkinder können zwischen 8.00 Uhr und 9.30 Uhr gebracht und zwischen 14.00 Uhr und 16.30 Uhr abgeholt werden; die Schulkinder kommen zwischen 13.00 Uhr und 14.00 Uhr in die Einrichtung, essen zu Mittag und machen Hausaufgaben - mehr Beeinträchtigungen erwarten lässt als der mit der Zweckbestimmung der Teilungserklärung in Einklang stehende Betrieb eines Ladens. Die letztgenannte Nutzung beinhaltete immerhin die An- und Abfahrt von Kunden und Lieferanten und die hiermit und durch den übrigen Betrieb verbundene Lärmbelastung über einen längeren Geschäftszeitraum (eventuell zu durchgehenden Öffnungszeiten von ca. 8.30 Uhr bis 19.00 Uhr und samstags bis 16.00 Uhr und womöglich ohne Unterbrechung durch Geschäftsferien). Hinzu kommt, dass - anders als in der vom KG (ZMR 1992, 351) entschiedenen Sache - bereits mietvertraglich die Durchführung von Schallschutzmaßnahmen und die strikte Einhaltung der Mittagsruhe festgelegt worden ist. Vor diesem Hintergrund ist der Beteiligten zu 2 die Nutzung als Kindertagesstätte im festgestellten Umfang jedenfalls nicht unzumutbar und - da nicht mehr störend als die Nutzung als Laden - von der Teilungserklärung gedeckt.

61

Den neuen Vortrag der Beteiligten zu 2 zur Vereinbarung des mietvertraglichen Verbots der Spielplatznutzung zu berücksichtigen, ist dem Senat nicht verwehrt. Denn das Gericht der weiteren Beschwerde kann neue Tatsachen dann berücksichtigen, wenn es den Beschluss des Landgerichts ohne die neuen Tatsachen aufzuheben hätte und die neuen Tatsachen - wie hier - ohne Ermittlungen feststehen (vgl. Keidel/Kuntze/Winkler a.a.O. Rdz. 59).

62

Ohne die Übereinkunft der Beschwerdeführerin mit ihrer Mieterin, von der Benutzung des Spielplatzes Abstand zu nehmen, wäre die landgerichtliche Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die Kammer zurück zu verweisen gewesen. Denn die generelle Besorgnis, dass die Betreuung der in Rede stehenden Anzahl von Kindern im Alter zwischen 3 und 12 Jahren - auch unter Berücksichtigung der vereinbarten Ruhezeiten (13.00 Uhr bis 15.00 Uhr) - insbesondere mit der Spielplatznutzung verbundene - störende Geräuschbelästigungen mit sich bringt, die über diejenigen Beeinträchtigungen hinausgehen, die typischerweise mit dem Betrieb eines Ladens verbunden sind, genügt zur Bejahung einer von der Kindertagesstätte im Vergleich zum Betrieb eines Ladens ausgehenden intensiveren Störung nicht. Auch mit Blick auf die vom Landgericht zutreffend herausgestellte generalisierende Betrachtungsweise (vgl. BayObLG ZMR 1993, 427) reichen die in diesem Zusammenhang getroffenen Feststellungen des Landgerichts nicht aus. Es wären jedenfalls die objektiven Gegebenheiten zu ermitteln gewesen, nämlich - neben Fakten zum Charakter der Wohnanlage und den diesen prägenden örtlichen Verhältnissen - inwiefern der generellen Besorgnis von Störungen, wie im Mietvertrag vorgesehen, durch wirksame Schallschutzmaßnahmen begegnet wurde und ob und inwieweit der Spielplatz bestimmungsgemäß von Kindern der übrigen Miteigentümer bzw. von Gästekindern genutzt zu werden pflegte und ob angesichts der festzustellenden Nutzungsfrequenz überhaupt von der Spielplatznutzung durch die Kinder der Tagesstätte ein zusätzliches objektivierbares Störpotential ausging.

63

Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 Satz 1 WEG. Für die Anordnung einer Erstattung außergerichtlicher Kosten bestand keine Veranlassung.