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Entscheidungsgründe

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A.

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Mit der Klage erstrebt die Klägerin die Feststellung der Ersatzpflicht der von ihr mit Architektenleistungen für Freianlagen beauftragten Beklagten für alle Schäden, die ihr dadurch entstanden sind und noch entstehen werden, daß sie auf dem Grundstück R.-str. a bis d in D. das Gelände im Bereich der Grenze zu den Flurstücken 1122 (nicht 1182, wie im Tatbestand des angefochtenen Urteils angegeben) und 201 hat aufschütten und die so entstandene Böschung durch eine Stützmauer mit aufstehendem Geländer hat sichern lassen. Durch das angefochtene Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Inzwischen hat der Regierungspräsident in Arnsberg den Widerspruch der Klägerin gegen die den Rückbau von Aufschüttung und Stützmauer anordnenden und die Nutzung auf der angeschütteten Fläche angelegter PKW-Stellplätze verbietenden Ordnungsverfügungen der Stadt D. vom 20.03 2000 (Bl. 32-41 GA) durch Bescheid des vom 05.02.2001 (Anl K19 - Bl. 171) zurückgewiesen.

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B.

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Die zulässige Berufung der Klägerin, mit der diese den auf Hinweis des Senats gemäß der Sitzungsniederschrift vom 04.10.2002 (Bl. 333/334 GA) neu formulierten, die erstinstanzlichen Anträge zusammenfassenden Klageantrag weiter verfolgt, ist begründet.

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I. Zulässigkeit der Klage

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Der Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens steht nicht entgegen, daß im Zeitpunkt der Klageerhebung Anfang des Jahres 2001 zumindest ein Teil des behaupteten Schadens bereits entstanden war. Da der Schaden zu Beginn des Jahres noch in der Entwicklung war, stellte sich die Feststellungsklage insgesamt als zulässig dar, auch wenn der Schadensersatzanspruch damals bereits teilweise hätte beziffert werden können. Das einmal begründete Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) ist auch nicht entfallen, wenn und soweit die Bezifferung des Klageantrags im Laufe des Prozesses möglich geworden ist (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 23. Auflage, § 256 Rdn 7 a und c mit weiteren Nachweisen).

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II. Begründetheit der Klage

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Die Klägerin kann die nutzlosen Aufwendungen, die sie im Vertrauen auf den Bestand der auf der Planung der Beklagten beruhenden Baugenehmigung gemacht hat, sowie die Aufwendungen, die zur Beseitigung des bestehenden, rechtswidrigen Zustandes und zur Schaffung einer die gebotenen Abstandsflächen zu den Nachbarparzellen 1122 und 201 wahrenden Gestaltung der Freianlagen gemäß § 635 BGB a. F. von den Beklagten ersetzt verlangen.

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Den Beklagten fällt ein Planungsfehler zur Last, weil sie die von ihnen geplante Gestaltung der Freiflächen angesichts der vorgesehenen Aufschüttung des Geländes und Errichtung einer Stützmauer an der Grenze zu den Parzellen 1122 und 201 nicht, jedenfalls nicht hinreichend, auf die Notwendigkeit einer Genehmigung dieser Bau- und Gestaltungsmaßnahmen geprüft haben.

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Bei der Planung von Freianlagen, also von planerisch gestalteten Freiflächen und Freiräumen sowie entsprechend gestalteten Anlagen in Verbindung mit Bauwerken (§ 3 Nr. 12 HOAI), obliegt dem Planer bereits im Rahmen der Vorplanung als Grundleistung das Klären der Randgestaltung und der Anbindung an die Umgebung (vgl. § 15 Abs. 2 Nr. 2 HOAI). Schon in diesem frühen Planungsstadium hat er - ebenso wie in der nachfolgenden Leistungsphase der Entwurfsplanung - Vorverhandlungen mit Behörden über die Genehmigungsfähigkeit zu führen, wenn und soweit das Planungskonzept dazu Anlaß gibt (vgl. § 15 Abs. 2 Nr. 2 und 3 HOAI). Schließlich obliegt dem Planer von Freianlagen als Grundleistung in der Leistungsphase 4 (Genehmigungsplanung) die Prüfung der von ihm geplanten Gestaltung auf notwendige Genehmigungen und das Einholen von Zustimmungen und Genehmigungen.

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Zwar ist § 15 HOAI Bestandteil einer Honorarordnung, so daß aus ihm keine unmittelbaren Leistungspflichten hergeleitet werden können. Gleichwohl kann § 15 HOAI, auf den die Parteien in § 2 Abs. 1 des Architektenvertrages zur Beschreibung der geschuldeten Leistung Bezug genommen haben, zur Beurteilung des Umfangs der Leistungspflichten der Beklagten herangezogen werden.

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Bei pflichtgemäßer Erfüllung der ihnen übertragenen Grundleistungen der Leistungsphasen 1-5 des § 15 Abs. 2 HOAI hätten die Beklagten spätestens im Rahmen der Leistungsphase 4 (Genehmigungsplanung) feststellen müssen, daß die von ihnen geplante Anschüttung des Geländes, die jedenfalls im Grenzbereich zu den Flurstücken 1122 und 201 eine Höhe von etwa 1,00 bis 1,80 m erreichte, und die zur Sicherung der Böschung an der Grundstücksgrenze errichtete gleich hohe Stützmauer mit aufstehendem Stahlgitterzaun der nachbarlichen Zustimmung und/oder der baubehördlichen Genehmigung bedurfte. Jedenfalls aber mußte mit der Möglichkeit gerechnet werden, daß die zuständige Baubehörde diese Bau- und Gestaltungsmaßnahmen als genehmigungsbedürftig und nicht genehmigungsfähig ansehen würde.

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Das Hochbauamt der Stadt D. in der Ordnungsverfügung vom 20.03.2000 (Bl. 37 ff GA) und der Regierungspräsident in Arnsberg in dem Widerspruchsbescheid vom 05.02.2001 (Bl. 171 ff GA) haben die Auffassung vertreten, die der Planung der Beklagten entsprechend ausgeführte Aufschüttung des Geländes und die mit dieser verbundene Errichtung einer Stützmauer von 1,00 bis 1,80 m Höhe seien gemäß § 63 Abs. 1 BauO NW genehmigungsbedürftige und wegen der Nichteinhaltung der Abstandsflächen zu den Parzellen 1122 und 201 nicht genehmigungsfähige Vorhaben (vgl. auch das Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 12.12.1991 -11 A 2359/89 - Bl. 45 f GA). Zwar mag es zutreffen, daß die Genehmigungsbedürftigkeit und -fähigkeit der von den Beklagten geplanten Maßnahmen insbesondere, was die Einhaltung der Abstandsflächen zu Nachbargrundstücken betrifft, auch hiervon abweichend beurteilt werden kann. Hätten die Beklagten aber die gebotene Prüfung angestellt und angesichts der jedenfalls nicht im Sinne der Genehmigungsfreiheit eindeutigen Rechtslage pflichtgemäß das für die Erteilung der Baugenehmigung zuständige Bauordnungsamt der Stadt D. wegen der Genehmigungsbedürftigkeit und -fähigkeit kontaktiert, hätten sie erfahren, daß die zuständige Baubehörde die Anschüttung und die Stützmauer nicht als nach § 65 BauO NW genehmigungsfrei und wegen Nichteinhaltung der Abstandsflächen (§ 6 Abs. 1 BauO NW) als nicht genehmigungsfähig ansah (vgl. die Ordnungsverfügung des Bauamts der Stadt D. vom 20.03.2000 - Anl K5 - Bl. 37 ff GA). Sie hätten deshalb wegen der Genehmigungsfähigkeit der von ihnen geplanten Anschüttung nebst Stützmauer in Verhandlungen mit dem Bauamt eintreten müssen (vgl. § 15 Abs. 2 Nr. 2 und 3 HOAI), bevor sie die Freiflächenplanung (Technischer Plan und Begrünungsplan) als Bestandteil der Genehmigungsplanung für das gesamte Bauvorhaben vorlegten, und die Klägerin als ihre Auftraggeberin von dem - rückschauend betrachtet - zu erwartenden Scheitern der Verhandlungen unterrichten sowie die weitere Planung mit ihr abstimmen müssen.

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Der Planungsfehler der Beklagten ist demgemäß darin zu sehen, daß sie die Freiflächenplanung als Teil der Genehmigungsplanung vorgelegt haben, ohne zuvor die Genehmigungsbedürftigkeit und -fähigkeit im Hinblick auf die geplante Aufschüttung des Geländes und Errichtung der Stützmauer im Grenzbereich zu den Parzellen 1122 und 201 in ausreichender Weise geklärt zu haben.

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Die Beklagten entlastet nicht, daß sie nur mit die Freianlagen betreffenden Architektenleistungen beauftragt waren, während die Planung hinsichtlich des übrigen Bauvorhabens, insbesondere die Objektplanung für die Gebäude, den Architekten G., P. und P. in W. oblag, denen die Beklagten den Streit verkündet haben.

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Selbst wenn die genannten Architekten, wie die Beklagten geltend machen, die von ihnen so genannten Hauptarchitekten waren, denen die Koordinierung der Leistungen aller am Bau Beteiligten und damit auch ihrer, der Beklagten, Leistungen als Fachingenieuren oblag, hatten die Beklagten die ihnen in Auftrag gegebene Leistung, eine genehmigungsfähige Planung der Freiflächen zu erstellen, selbständig und in eigener Verantwortung zu erfüllen. Sie hatten entgegen ihrer Darstellung in der Berufungserwiderung nicht nur (unselbständige) Anlagen zur Genehmigungsplanung der Architekten G., P. und P., sondern als Teil des Bauantrags die vollständige Genehmigungsplanung für die Freianlagen zu erstellen. Dazu gehörte es auch, daß sie die Genehmigungsbedürftigkeit und Genehmigungsfähigkeit ihrer an der vorgefundenen Örtlichkeit und der Objektplanung für die Gebäude orientierten Freianlagen-Planung im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften, insbesondere den Bestimmungen der BauO NW, prüften.

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Zwar mag den Architekten G., P. und P. als federführenden Architekten im Rahmen der ihnen obliegenden Koordinierungsaufgaben die Verpflichtung oblegen haben, in die Freianlagen-Planung der Beklagten Einsicht zu nehmen und sie auf ihre Vereinbarkeit mit der Gesamtplanung des Bauvorhabens und die Einhaltung etwaiger Planungsvorgaben zu überprüfen. Selbst wenn man die gegenüber der Klägerin als Bauherrin bestehende Koordinierungspflicht der federführenden Architekten auch darauf erstreckt, daß sie die von den Beklagten als Fachingenieuren erstellte Freianlagen-Planung einer Prüfung auf ihre Vereinbarkeit mit öffentlich-rechtlichen Vorschriften unterzogen, entlastet es die Beklagten nicht, wenn die federführenden Architekten diese Überprüfung unterlassen oder aber den Mangel der Planung der Beklagten im Rahmen dieser Prüfung schuldhaft nicht erkannt haben. Insbesondere sind die federführenden Architekten insoweit nicht Erfüllungsgehilfen der Klägerin, deren Verschulden diese sich gemäß § 278 ZPO zurechnen lassen müßte.

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III. Verjährung

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Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist nicht verjährt.

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Zwar heißt es in § 9 Nr. 1 des Architektenvertrages vom 19.10. /23.10. 1995 Haftung und Gewährleistung richteten sich grundsätzlich nach den gesetzlichen Vorschriften. Das soll jedoch, wie es im zweiten Halbsatz dieser Vertragsklausel weiter heißt, nur gelten, "soweit nicht ausdrücklich Gegenteiliges vereinbart ist". Das ist hier aber der Fall. Nach § 9 Nr. 3 des Vertrages soll die Verjährungsfrist für alle Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche des Auftraggebers 1 Jahr betragen und mit dem Anfang des 3. Monats, der auf die Schlußabnahme des Objektes folgt, spätestens aber mit dem Anfang des 3. Monats, der der letzten erbrachten Leistung folgt, beginnen. Der Frage, ob es sich bei den Architektenleistungen, die den Beklagten übertragen worden sind, um Arbeiten an einem Bauwerk oder aber um solche an einem Grundstück handelt, braucht deshalb nicht weiter nachgegangen zu werden. Die in dem Vertrag unter § 9 Nr. 3 getroffene Regelung ist - unterstellt, daß sie auf eine Verkürzung der gesetzlichen Verjährungsfrist hinausläuft - auch nicht wegen Verstoßes gegen das AGBG nichtig. Sofern es sich bei dieser Klausel um AGB im Sinne des § 1 AGBG handelt, greifen die Klauselverbote der §§ 9 ff AGBG schon deshalb nicht ein, weil die Klägerin selbst als Gläubigerin etwaiger Gewährleistungsansprüche Verwenderin der Klausel ist.

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Sowohl dann, wenn man die Schlußabnahme des Objektes als den für den Beginn der Verjährung maßgebenden Zeitpunkt ansieht, als auch dann, wenn man an den Zeitpunkt anknüpft, zu dem die Beklagten ihre letzte vertragliche Leistung erbracht haben, ist die Verjährung der Gewährleistungsansprüche der Klägerin nicht eingetreten.

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Eine förmliche Abnahme der Architektenleistungen der Beklagten durch die Klägerin ist nicht erfolgt. An diese knüpft die Regelung unter § 9 Nr. 3 des Vertrages aber auch nicht an. Sie stellt vielmehr ab auf die Schlußabnahme des Objekts. Hat diese, wie die Beklagten behauptet haben (Bl. 91 GA), am 15.03.1999 stattgefunden, war die einjährige Verjährungsfrist, deren Lauf im übrigen gemäß § 9 Nr. 3 des Vertrages erst drei Monate später begann, noch nicht verstrichen, als die Anwälte der Klägerin mit Schreiben vom 06.01.2000 (Anl K10 - Bl. 47 ff GA) gegenüber den Beklagten die Mängel ihrer Architektenleistungen, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind, rügten. Die schriftliche Mängelrüge vom 06.01.2000 führte deshalb gemäß § 9 Nr. 3 S. 3 des Vertrages zur Unterbrechung der Verjährung.

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Aber auch dann, wenn man davon ausgeht, maßgeblicher Ausgangspunkt für den Beginn des Laufes der einjährigen Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche der Klägerin sei nach § 9 Nr. 3 des Architektenvertrages der Zeitpunkt der letzten von den Beklagten nach dem Vertrag zu erbringenden Leistungen gewesen, ist Verjährung nicht eingetreten.

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Vor dem Hintergrund, daß gemäß § 2 Nr. 3 des Vertrages die einzelnen Leistungsphasen von der Klägerin abgerufen werden sollten und in dem schriftlichen Vertrag zunächst nur die Grundleistungen der Leistungsphasen 1-4 abgerufen worden sind, ist das Anknüpfen an die letzte nach Maßgabe des Vertrages zu erbringende Leistung des Auftragnehmers in § 9 Abs. 3 S. 2 des Architektenvertrages so zu verstehen, daß auf die zuletzt abgerufenen und/oder ausgeführten Leistungen der Beklagten abzustellen ist. Zwar bestreiten die Beklagten, nach August 1997 noch Leistungen für die Klägerin erbracht zu haben und behaupten, sie hätten nach Abruf der Leistungen der Phasen 1-5 des § 15 Abs. 2 HOAI lediglich die Vergabe vorbereitet - Leistungsphase 6 - und danach nur noch zum Teil bei der Vergabe mitgewirkt - Leistungsphase 7 - (Bl. 91, 338 GA). Als letzte Leistung wollen sie in der Zeit vom 04. bis zum 18.08.1997 im Rahmen der Leistungsphase 7 zu den zuvor von ihnen erstellten Leistungsverzeichnissen Massen nachgetragen haben (Bl. 338 GA). Aus der Legende zu dem von ihnen selbst mit Schriftsatz vom 25.09.2002 vorgelegten Bestandsplan geht jedoch hervor, daß sie den im September 1996 erstellten Plan in der Folgezeit wiederholt geändert haben und zwar zuletzt am 08.07 sowie am 18.08.1998. Die Änderungsvermerke zeigen, daß die Beklagten auch über den Monat August 1997 hinaus jedenfalls bis zur Mitte des Jahres 1998 weiter für die Klägerin planerisch tätig gewesen sind. Die hiernach frühestens im November 1998 in Lauf gesetzte Verjährungsfrist war deshalb ebenfalls noch nicht verstrichen, als die Anwälte der Klägerin mit Schreiben vom 06.01.2000 (Anl K10 - Bl. 47 ff GA) gegenüber den Beklagten die Mängel ihrer Architektenleistungen rügten und dadurch gemäß § 9 Nr. 3 S. 3 des Architektenvertrages die Verjährung unterbrachen.

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In der Folgezeit hat der Haftpflichtversicherer der Beklagten mit Schreiben vom 21.03.2000 (Anl K13 - Bl. 55) in unverjährter Zeit für die Beklagten auf die Erhebung der Verjährungseinrede bis zum Ende des Jahres 2000 verzichtet und, nachdem der Haftpflichtversicherer die Verhandlungen mit Schreiben vom 29.11.2000 (Anl K16 - Bl. 59) die Sache für ausdiskutiert und jede Verantwortlichkeit der Beklagten abgelehnt hatte, unverzüglich unter dem 21.12.2000 Klage erhoben, die am 27.12.2000 bei Gericht eingegangen und den Beklagten am 12.01.2001 (Bl. 76-78 GA) und damit alsbald im Sinne des § 270 Abs. 3 ZPO zugestellt worden ist. Damit ist die mit dem Zugang der Mängelbeseitigungsaufforderung vom 06.01.2000 in Lauf gesetzte neue einjährige Verjährungsfrist rechtzeitig unterbrochen worden.

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Bei dieser Sachlage kommt es nicht mehr darauf an, ob der mit der Klage verfolgte Schadensersatzanspruch, wie die Klägerin unter Hinweis auf BGH NJW 2000, 133, 134 = MDR 1999, 1499, 1500 geltend macht, schon deshalb nicht verjährt ist, weil er der regelmäßigen Verjährung unterliegt.

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IV. Nebenentscheidungen

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Voraussetzungen, unter denen die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO n. F. zuzulassen ist, liegen nicht vor.

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Streitwert für das Berufungsverfahren und zugleich

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Beschwer der Beklagten: 15.338,76 EUR.

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1. R.