Oberlandesgericht Düsseldorf, 22 U 111/01

Tatbestand

Der Kläger ist Testamentsvollstrecker über den Nachlaß des am 09.01.1997 verstorbenen N. N. Dieser und seine vorverstorbene Ehefrau beauftragten die Beklagte durch Vertrag vom 02.03.1990 (16 ff GA) zum Gesamtfestpreis von 452.500,00 DM mit der Planung und Errichtung eines "xy-Massivhauses" auf dem in ...., gelegenen Grundstück nach Maßgabe der diesem beigefügten Baubeschreibung und Planungsskizzen. Wegen der Einzelheiten wird auf den von den Auftraggebern und dem Geschäftsführer X der Beklagten unterschriebenen Vertrag Bl. 16-20 GA und die Baubeschreibung (Bl. 21-26 GA) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 30.03.1995 (Bl. 147 GA) rügte der Erblasser Feuchtigkeitseinbrüche in das Kellergeschoß des Gebäudes. Auf seinen am 28.04.1995 bei Gericht eingegangenen Antrag wurde das selbständige Beweisverfahren 6 OH 6/95 LG Krefeld eingeleitet. Auf das Gutachten, das der Sachverständige Dr. X. in diesem Verfahren unter dem 21.06.2000 erstattet hat (Bl. 104-124 BeiA), sowie das hydrogeologische Gutachten des Dipl.-Ing. und Dipl.-Geologen X. vom 25.08.1999 (Bl. 125-131 BeiA) und das Gutachten des Dipl.-Ing. X. vom 05.05.2000 (Bl. 150-157 BeiA), beide Sachverständige von dem gerichtlich bestellten Gutachter hinzugezogen, wird Bezug genommen.

Der Kläger hat behauptet: Grundwasser sei in das Kellergeschoß eingedrungen. Das Kellergeschoß sei nicht ausreichend gegen Grundwasser abgedichtet.

Er hat den Sanierungsaufwand auf rund 350.000,00 DM beziffert. Hiervon hat er mit der Klage einen Teilbetrag als Vorschuß geltend gemacht.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 200.000,00 DM nebst 4% Zinsen seit dem 09. Oktober 2000 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat Verjährung eingeredet und behauptet: Die VOB/B sei Vertragsbestandteil geworden. Vor der Vertragsunterzeichnung seien die Vertragsunterlagen und die VOB/B Wort für Wort durchgearbeitet worden (Bl. 11 GA). Ein Textexemplar der VOB/B sei bei den Vertragsverhandlungen nicht nur greifbar gewesen, sondern auch gelesen worden (Bl. 12 GA). Sie habe den Bauherrn auch eine Textausgabe der VOB/B mitgegeben (Bl. 11 GA).

Der Kläger hat erwidert: Der Erblasser habe bereits am 26.11.1990 bei einer Besprechung vor Ort darauf hingewiesen, daß nach Auffassung eines von ihm befragten Architekten eine Abdichtung gegen drückendes Wasser in dem Gebiet, in dem das Gebäude liege, nur mit einer Betonwanne erfolgen könne. Der Geschäftsführer der Beklagten habe ihn jedoch in dem Schreiben vom 14.02.1991 (Bl. 60 GA) mit dem Hinweis beschwichtigt, die Dichtigkeitsgarantie bestehe, da es sich gegebenenfalls um einen versteckten Mangel handele, auch über den Rahmen der VOB hinaus (Bl. 51 GA). Durch die Erhebung der Verjährungseinrede , so meint der Kläger, setze sich die Beklagte in Widerspruch zu dieser Erklärung.

Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil der Klage stattgegeben. Zur Begründung ist ausgeführt:

Die Voraussetzungen für den geltend gemachten Vorschußanspruch seien sowohl nach den gesetzlichen Regeln des Werkvertragsrechts als auch nach der VOB/B gegeben. Aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen Dr. X. stehe fest, daß eine unzureichende Abdichtung gegen Grundwasser die Hauptursache dafür sei, daß Feuchtigkeit in den Keller eindringe. Die vorhandene Abdichtung werde offensichtlich nicht einmal der DIN 18 195 gegen kurz- und mittelfristig stauendes Wasser gerecht. Die Einwendung der Beklagten, die Ursache [des Wassereinbruchs] sei nicht festgestellt worden, sei weder näher erklärt noch nachvollziehbar. Der weitere Einwand, die von dem Sachverständigen kalkulierten Kosten der Mängelbeseitigung seien nicht nachvollziehbar, die Kosten seien zudem unverhältnismäßig, sei ebenfalls unerheblich. Nicht das Verhältnis der Mängelbeseitigungskosten zu der vertraglich vereinbarten Vergütung sei maßgeblich; entscheidend sei vielmehr das Korrelat von Aufwand der Mängelbeseitigung und dem Vorteil, den der Besteller durch die Beseitigung erlange.

Der Vorschußanspruch sei auch nicht verjährt. Dabei könne offen bleiben, ob die Geltung der VOB/B wirksam vereinbart sei. Denn wenn die VOB/B Vertragsinhalt geworden sei, müsse sich die Beklagte auch unter Geltung der 2-jährigen Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B an den Äußerungen ihres Geschäftsführers nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nach § 242 BGB festhalten lassen. Nachdem die Bauherren gegenüber der Beklagten verschiedene Mängel moniert hätten, müsse ein Hinweis der in dem Schreiben der Beklagten vom 14.02.1991 enthaltenen Art bei ihnen den Eindruck erwecken, diese werde sich hinsichtlich etwaiger Mängel in Bezug auf die Undichtigkeit des Kellers nicht auf die kurze Verjährungsfrist berufen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung sowie wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte den Klageabweisungsantrag weiter. Sie vertritt die Auffassung: Schon wegen des eindeutigen Hinweises in ihrem Schreiben vom 14.02.1991 auf die 2-jährige Verjährungsfrist könne ein Verzicht auf die Erhebung der Verjährungseinrede nicht angenommen werden. So habe es offenbar nicht einmal der Erblasser verstanden, der in der Folgezeit wiederholt auf den Ablauf der 2-jährigen Verjährungszeit hingewiesen habe (Bl. 138 GA). Für ein möglicherweise aufgrund der Erklärung in ihrem Schreiben vom 14.02.1991 begründetes Vertrauen der Bauherren, sie werde die Verjährungseinrede nicht erheben, habe im übrigen allenfalls Vertrauensschutz bestanden, bis sie sich in dem selbständigen Beweisverfahren mit Schreiben vom 28.03.1995 (Bl. 5 BeiA) auf die Verjährung berufen und damit zu erkennen gegeben habe, daß sie sich nicht an die behauptete Zusage gebunden fühle (Bl. 140/141 GA). Im übrigen sei die Verjährung, wenn nicht schon vor der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens, spätestens dadurch eingetreten, daß das selbständige Beweisverfahren von Ende des Jahres 1995 bis März 1999 vom Erblasser nicht betrieben worden sei (Bl. 141 GA).

Schließlich wendet die Beklagte sich gegen die Feststellungen, eine unzureichende Abdichtung gegen Grundwasser sei die Hauptursache dafür, daß Feuchtigkeit in den Keller eindringe, und die vorhandene Abdichtung werde nicht einmal der DIN 18 195 gegen kurz- und mittelfristig stauendes Wasser gerecht, sowie gegen die Höhe der nach Auffassung des Landgerichts zur Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen.

Im übrigen wiederholt und ergänzt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag nach Maßgabe ihrer Schriftsätze vom 23.08.2001 (Bl. 135-146 GA), 05.12.2001 (Bl. 198-203 GA), 10.01.2002 (Bl. 213-214 GA), 11.04.2002 (Bl. 245-246 GA), 30.04.2002 (Bl. 258-261 GA) und 29.05.2002 (Bl. 262-263 GA).

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tritt unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung (Bl. 159-181 GA), 16.01.2002 (Bl. 215 GA) und 23.04.2002 (Bl. 247-253 GA) dem Berufungsvorbringen der Beklagten entgegen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom 18.01.2002 (Bl. 218-220 GA) und 12.07.2002 (Bl. 291 GA). Auf die schriftliche Aussage des Zeugen X. vom 04.02.2002 (Bl. 226-227 GA) und die Sitzungsniederschriften vom 22.03.2002 (Bl. 240a - f GA) und 12.07.2002 (Bl. 290-295 GA) wird verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien und die diesen beigefügten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

Der Kläger als Testamentsvollstrecker über den Nachlaß des am 09.01.1997 verstorbenen Uwe X. kann von der Beklagten gemäß § 633 Abs. 3 BGB a. F. einen Vorschuß von 200.000,00 DM auf die Kosten für die Beseitigung des Mangels an dem Gebäude ... in Tönisvorst verlangen, der darin besteht, daß der Keller des Gebäudes ohne ausreichende Abdichtung im durch Grundwasser gefährdeten Bereich errichtet worden ist. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf die Verjährung der Ansprüche des Klägers.

1. Mangel

Die Werkleistung, die die Beklagte aufgrund des Vertrages vom 02.03.1990 erbracht hat, ist mangelhaft.

Das Grundstück, auf dem die Beklagte das von ihr geplante Gebäude errichtet hat, liegt in einem durch Grundwasser gefährdeten Bereich. Der Diplom-Geologe X., den der vom Gericht bestellte Sachverständige Dr. X. in dem selbständigen Beweisverfahren 6 OH 6/95 LG Krefeld hinzugezogen hat, hat in seinem Hydrogeologischen Gutachten vom 25.08.1999 (Bl. 125 ff BeiA) unter Auswertung der für die ca. 550 m nordöstlich gelegenen Meßstelle 086566891 (vgl. Bl. 129 BeiA) und die ca. 350 m westsüdwestlich gelegene Meßstelle 0/93 bzw. 080300390 (Bl. 128 BeiA) gemessenen Grundwasserstände festgestellt, daß das Grundwasser in dem Bereich des Grundstücks ... seit dem Jahre 1950 folgende Höchststände erreicht hat:

1961: ca. 35,60 mNN

1966: ca. 36,00 mNN

1967: ca. 35,35 mNN.

An diesen Grundwasserständen mußte die Beklagte ihre Planung ausrichten. Die Berücksichtigung der Grundwasserverhältnisse bei der Gebäudeplanung gehört nach der ständigen Rechtsprechnung des Senats insbesondere in Gebieten mit relativ hohem Grundwasserstand - wie im Krefelder Raum - zu den zentralen Aufgaben eines planenden Architekten. Er hat sich Klarheit über die Grundwasserverhältnisse zu schaffen und seine Planung, sofern Besonderheiten nicht vorliegen, nach dem höch-sten bekannten Grundwasserstand zuzüglich eines Sicherheitszuschlags von 30 cm auszurichten, auch wenn dieser seit Jahren nicht mehr erreicht worden ist (Senatsurteil vom 08.12.95 - 22 U 257/92 - OLGR 1996, 240, 241 und BauR 1996, 757 L).

Die Planung der Beklagten, die sich in dem von ihr errichteten Gebäude verwirklicht hat, genügte diesen Anforderungen nicht. Die Unterkante der Kellersohle des Gebäudes liegt bei 34,72 mNN (Bl. 129 BeiA) und damit 1,28 m unterhalb des höchsten bekannten Grundwasserstandes. Auch nach der Errichtung des Gebäudes sind den weiteren Feststellungen des Diplom-Geologen X. zufolge in den Jahren 1995 und 1999 Grundwasserstände erreicht worden, die über die Unterkante der Kellersohle hinausgingen (vgl. Bl. 129 BeiA). Die Sohlplatte des Kellergeschosses hätte deshalb, wie der Sachverständige Dr. X. in seinem Gutachten vom 21.06.2000 (Bl. 104 ff, 120 BeiA) dargelegt hat, zusammen mit dem Außenmauerwerk und dessen Abdichtung sowie der Kelleraußentreppe bis zur Höchstmarke des jemals gemessenen Grundwasserstandes (36,00 mNN) druckwasserdicht konzipiert werden müssen. Dazu reicht es nicht aus, daß die Sohlplatte in wasserundurchlässigem Beton hergestellt ist. Ihre Bewehrung muß vielmehr - wie der Sachverständige Dr. X. überzeugend dargelegt hat (vgl. Bl. 115 f BeiA) - zur Gewährleistung der Druckwasserdichtigkeit rißbeschränkend bewehrt sein. Diesen Anforderungen genügt die von der Beklagten geplante und ausgeführte Bewehrung, wie der Sachverständige weiter ausgeführt hat, ganz offensichtlich nicht. Zwar hat der Sachverständige den rechnerischen Nachweis für die Unzulänglichkeit der Bewehrung, die er nach seinen Angaben durch eine Rückfrage bei einem Tragwerksplaner bestätigt erhalten hat (Bl. 115 BeiA), nicht vollzogen. Gleichwohl bestehen an der Richtigkeit der Aussage des Sachverständigen keine durchgreifenden Zweifel, zumal die Beklagte ihr nicht, jedenfalls nicht mit hinreichend substantiierten Sachvortrag entgegengetreten ist.

2. Vorschußanspruch

Fraglich ist allerdings, ob der Kläger von der Beklagten gemäß § 633 Abs. 3 BGB a. F. (oder § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B) einen Vorschuß auf die Mängelbeseitigung auch verlangen kann, soweit die Mängel nicht auf Ausführungsfehler zurückzuführen sind, sondern auf einem ihr anzulastenden Planungsfehler beruhen.

Ein Mängelbeseitigungsanspruch gegen den Architekten wegen eines Planungs- und Überwachungsfehlers ist dem Auftraggeber regelmäßig zu versagen, wenn das Bauwerk fertiggestellt ist und der Planungsfehler sich bereits im Bauwerk verkörpert hat; der Auftraggeber kann in diesen Fällen, wenn und soweit dafür die weiteren Voraussetzungen vorliegen, den Architekten nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ohne weiteres auf Schadensersatz in Anspruch nehmen (BGHZ 105, 103, 105 m.w.N.). Das findet seine Begründung darin, daß durch eine Nachbesserung (nur) der Leistungen des Architekten der im Bauwerk verkörperte Mangel nicht beseitigt wird. In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem einem Generalunternehmer sowohl die gesamten Architektenleistungen (Planung und Bauüberwachung) als auch die Bauausführung übertragen sind, also auch die Mängelbeseitigung in einer Hand liegt, kann dagegen durchaus auch auf Seiten des Auftragnehmers ein Interesse an der Mängelbeseitigung nach Fertigstellung des Bauvorhabens fortbestehen.

Der Senat bejaht deshalb im vorliegenden Fall den Vorschußanspruch des Klägers dem Grunde nach jedenfalls insoweit, als dieser der Beseitigung von Mängeln dienen soll, die auf dem festgestellten Planungsfehler der Beklagten beruhen.

Die Höhe der voraussichtlich entstehenden Mängelbeseitigungskosten hat der Sachverständige Dr. X. mit ca. 280.000,00 DM veranschlagt (vgl. Bl. 123 BeiA - die Posten Flächenverlust und Wertminderung sind abzusetzen). Die Schätzung des Sachverständigen ist zwar recht grob. Für den Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses auf die zu erwartenden Mängelbeseitigungskosten ist sie jedoch im Hinblick darauf, daß der Kläger über den Vorschuß nach durchgeführter Sanierung abrechnen muß, ausreichend genau. Das muß um so mehr gelten, weil der Kläger lediglich einen Teilbetrag von 200.000,00 DM der vom Sachverständigen geschätzten Mängelbeseitigungskosten mit der Klage geltend macht und seit der Begutachtung durch den Sachverständigen inzwischen bereits mehr als zwei Jahre verstrichen sind.

Die von der Beklagten vorgeschlagene, nach ihrer Darstellung preiswertere Außensanierung ist im vorliegenden Fall schon deshalb ausgeschlossen, weil sie eine ausreichend, nämlich rißbegrenzend armierte Bodenplatte voraussetzt. Eine solche ist jedoch - wie oben bereits ausgeführt ist - nicht vorhanden.

Bedenken gegen die Höhe des vom Kläger geforderten und vom Landgericht zuerkannten Teilbetrages von 200.000,00 DM könnten allenfalls unter dem Gesichtspunkt bestehen, daß dem Erblasser und seiner Ehefrau dann, wenn die Beklagte von vornherein richtig geplant und die Ausführung des Kellergeschosses bis zur Höhe des höchsten gemessenen Grundwasserstands als wasserdichte Wanne vorgesehen hätten, höhere Aufwendungen entstanden wären. Um diese sog. Ohnehin-Kosten wäre der Vorschußanspruch zu kürzen. Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat dazu aber nichts vorgetragen.

3. Verjährung

Der Vorschußanspruch des Klägers ist nicht verjährt.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann die Frage, ob die VOB/B wirksam in die Vertragsbeziehungen der Parteien einbezogen worden ist, nicht unentschieden bleiben.

a) VOB/B

Die Gewährleistungsansprüche des Klägers aus dem Bauvertrag vom 02.03.1990 wegen des Planungsfehlers, der darin liegt, daß Konstruktion und Abdichtung des Kellergeschosses einschließlich Bodenplatte, Pumpensumpf und Kelleraußentreppe nicht geeignet sind, den zu erwartenden Druckwasserbelastungen standzuhalten, wären verjährt, wenn die VOB/B wirksam in den Vertrag einbezogen worden wäre und deshalb die 2-jährige Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B Anwendung fände.

Selbst wenn man - die wirksame Einbeziehung der VOB/B in das Vertragsverhältnis der Parteien unterstellt - davon ausgeht, daß Verjährung noch nicht eingetreten war, als der Antrag des Erblassers auf Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens 6 OH 6/95 am 28.04.1995 bei dem Landgericht Krefeld einging und die Verjährung gemäß den §§ 639 Abs. 1, 477 Abs. 2, S. 1 BGB a. F. unterbrach, endete die damit erneut in Lauf gesetzte 2-jährige Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B spätestens im Januar des Jahres 1998. Nachdem der vom Gericht mit der Begutachtung beauftragte Sachverständige Dr. X. Anfang Juli 1995 einen Ortstermin durchgeführt und mitgeteilt hatte, der eingezahlte Auslagenvorschuß werde voraussichtlich nicht ausreichen (vgl. Bl. 20, 21 BeiA), hat das Gericht dem Antragsteller aufgegeben, einen weiteren Vorschuß einzuzahlen und am 21.08.1995 an die Erledigung erinnert. Daraufhin hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 05.09.1995 (Bl. 22 BeiA) mitgeteilt, er bitte, das Verfahren ruhen zu lassen; es solle zunächst eine längere Regenperiode abgewartet werden. Selbst dann, wenn man davon ausgeht, daß das selbständige Verfahren nicht schon zu diesem Zeitpunkt, sondern erst zum Stillstand gekommen ist, nachdem das Gericht den Parteien unter dem 28.12.1995 und erneut am 12.01.1996 den vom Sachverständigen nicht unterschriebenen Entwurf des unfertigen, mitten im Satz endenden Gutachtens nebst von diesem gefertigten Lichtbildern übersandt hatte (vgl. Bl. 26 und 54 BeiA), hat das Verfahren geruht, bis der Kläger es über drei Jahre später mit Schriftsatz vom 01.03.1999 (Bl. 57 BeiA) wieder aufgenommen hat. Mit dem Eintreten des Verfahrensstillstands endete gemäß § 211 Abs. 2 S. 1 BGB a. F. die Unterbrechung der Verjährung durch das selbständige Beweisverfahren (vgl. OLG Schleswig OLGR 1996, 113). Die nach der Beendigung der Unterbrechung beginnende neue Verjährung konnte zwar gemäß § 211 Abs. 2, S. 2 BGB a. F. dadurch, daß das Verfahren weiter betrieben wurde, in gleicher Weise wie durch Klageerhebung erneut unterbrochen werden. Der am 02.03.1999 bei Gericht eingegangene Antrag konnte die Unterbrechung der Verjährung aber nicht mehr bewirken, da die Verjährungsfrist bereits Anfang des Jahres 1998 abgelaufen war.

Im Hinblick darauf, daß die Beklagte sogleich zu Beginn des selbständigen Beweisverfahrens mit Schreiben vom 28.05.1995 (Bl. 5 BeiA) auf die Vereinbarung der VOB/B und den Ablauf der 2-jährigen Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B hingewiesen hatte, könnte der Kläger sich in diesem Falle nicht mit Erfolg darauf berufen, der Erblasser habe im Hinblick auf die Erklärungen des Geschäftsführers der Beklagten anläßlich einer Besprechung vor Ort am 26.11.1990 und in der nachfolgenden Korrespondenz darauf vertraut, die Beklagte werde gegenüber Mängelrügen wegen Undichtigkeiten des Kellers nicht die 2-jährige Verjährungsfrist nach der VOB/B erheben.

Werkvertragsrecht des BGB

Nach den Werkvertragsregeln des BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung ist dagegen Verjährung nicht eingetreten.

Gemäß § 638 Abs. 1 BGB a. F. beträgt die Gewährleistungsfrist bei Bauwerken 5 Jahre seit Abnahme des Werkes. Nachdem bereits am 19.12.1990 eine Abnahme der Rohbauarbeiten stattgefunden hatte (vgl. Bl. 36 GA), die ersichtlich als technische Abnahme nur der Vorbereitung der späteren endgültigen Abnahme dienen sollte, sind alle übrigen Gewerke unter Aufnahme jeweils eines eigenen Aufnahmeprotokolls am 24.04.1991 abgenommen worden (Bl. 37-46 GA), so daß mit diesem Zeitpunkt das ganze Bauwerk abgenommen war. Die mit der Abnahme am 24.04.1991 in Lauf gesetzte 5-jährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB a. F. war noch nicht verstrichen, als durch den am 28.04.1995 bei Gericht eingegangenen Antrag des Erblassers vom 25.04.1995 (Bl. 1 BeiA) das selbständige Beweisverfahren 6 OH 6/95 LG Krefeld eingeleitet wurde und die Verjährung unterbrach (§§ 639 Abs. 1, 477 Abs. 2 S. 1 BGB a. F.). Entgegen der Auffassung der Beklagten war es nicht erforderlich, in dem Beweisantrag bereits die Ursachen des Feuchtigkeitseinbruchs in das Kellergeschoß des Gebäudes zu benennen. Mit der hinreichend genauen Beschreibung der Mangelerscheinungen, hier dem Eindringen von Feuchtigkeit in das Kellergeschoß, ist der Mangel selbst bezeichnet. Der Auftraggeber braucht die Ursachen der Symptome nicht anzugeben (vgl. BGH MDR 1999, 417).

Mit dem Stillstand des Beweisverfahrens endete die Unterbrechung zwar, wie vorstehend unter a) ausgeführt ist, zu Beginn des Jahres 1996. Die damit in Lauf gesetzte neue Verjährungsfrist ist jedoch durch das weitere Betreiben des selbständigen Beweisverfahrens im März 1999 (Bl. 57 BeiA) und erneut durch die Klageerhebung am 09.10.2000 (Bl. 8 GA) unterbrochen worden.

4. Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag

Es kann nicht festgestellt werden, daß die VOB/B Gegenstand des Vertrages der Parteien vom 02.03.1990 (16 ff GA) geworden sind.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH kann gegenüber einem weder im Baugewerbe tätigen noch sonst im Baubereich bewanderten Vertragspartner die VOB/B gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B nicht durch bloßen Hinweis auf ihre Geltung in den Vertrag einbezogen werden. Der Auftragnehmer als Verwender muß vielmehr unter den genannten Voraussetzungen seinen zukünftigen Vertragspartner in die Lage versetzen, sich vor dem Vertragsschluß in geeigneter Weise Kenntnis von der VOB/B zu verschaffen und seine Informationsmöglichkeiten zu nutzen (BGHZ 109, 192, 194 = NJW 1990, 715 = BauR 1990, 205, 206, in jüngerer Zeit BGH MDR 1999, 1378 = NJW 1999, 3261). Diese Grundsätze für die Einbeziehung der VOB/B als AGB sind hier anwendbar, weil die Vertragspartner der Beklagten mit der VOB/B nicht vertraut waren. Der Erblasser war ausweislich der Angaben im Kopf des Vertrages (Bl. 16 GA) Exportkaufmann, seine Ehefrau Lehrerin. Letztlich ohne Erfolg verweist die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf, daß die Eheleute X. in der nach dem Vertragsschluß geführten Korrespondenz und den Abnahmeprotokollen auf die 2-jährige Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B hingewiesen haben. Dieser Umstand läßt nicht notwendig darauf schließen, daß ihnen die VOB/B bereits bei Vertragsschluß bekannt gewesen oder ihnen von der Beklagten spätestens zu diesem Zeitpunkt Gelegenheit gegeben worden sei, von dem gesamten Regelwerk Kenntnis zu nehmen. In dem Vertrag vom 02.03.1990 ist jedenfalls mit keinem Wort vermerkt, daß und in welcher Weise die Beklagte den Eheleuten X. als Auftraggebern Gelegenheit gewährt hat, vom Inhalt der VOB/B Kenntnis zu nehmen. Der Umstand, daß im Vorwort des Vertrages vom 02.03.1990 die "VOB - neueste Fassung - Teil A, B und C" genannt ist, also auch die überhaupt nicht einschlägige, die Vergabe von Bauleistungen regelnde VOB/A, spricht im Hinblick darauf, daß der Vertragstext im übrigen ebenso wie die ihm beigefügte Baubeschreibung an verschiedenen Stellen Streichungen und Abänderungen enthält, in hohem Maße dagegen, daß der Regelungsinhalt der VOB/B tatsächlich - wie die Beklagte behauptet - insgesamt Gegenstand der Vertragsverhandlungen gewesen ist. Träfe die Darstellung der Beklagten zu, wäre den Vertragsschließenden angesichts des von der Beklagten behaupteten akribischen Durchgehens der einzelnen Vertragsklauseln vor der Vertragsunterzeichnung nicht verborgen geblieben, daß Teil A der VOB gar nicht Vertragsgrundlage sein sollte. Es hätte dann nahe gelegen, daß die Vertragsparteien den Hinweis auf dieses Regelwerk in gleicher Weise, wie dies in anderen Punkten geschehen ist, gestrichen hätten.

Der Senat hat auch nicht aufgrund der Aussagen des Zeugen X. und der Zeugin X., geb. Lubjuhn, die Überzeugung gewinnen können, daß die Beklagte den Eheleuten X. die VOB/B in einer Weise zugänglich gemacht hat, daß sie sich vor dem Vertragsschluß Kenntnis von dieser verschaffen und ihre Informationsmöglichkeiten nutzen konnten.

Der Zeuge Späthmann, der seinerzeit zusammen mit Klaus X. Geschäftsführer der Beklagten war und nach eigenen Angaben zum Jahresende 1998 aus diesem Amt ausgeschieden ist, hat allerdings ausgesagt, vom Büro der Beklagten sei den für die Interessenten bestimmten Vertragsentwürfen etwa ab Ende der achtziger Jahre ein kopiertes Exemplar der VOB/B beigefügt worden. Als Kopie habe die VOB/B bei Vertragsverhandlungen, wie sie mit den Eheleuten X. geführt worden seien, immer auf dem Verhandlungstisch gelegen; diese Kopien hätten den Käufern im Verlauf der Verhandlungen ausgehändigt werden sollen. Er könne sich darüber hinaus - so hat er in seiner schriftlichen Aussage vom 04.02.2002 (Bl. 226 f GA) ausgeführt und bei seiner Vernehmung durch den Senat (Bl. 236 ff GA) bestätigt - an die Verhandlungen mit den Eheleuten X., die dem Abschluß des Vertrages am 02.03.1990 unmittelbar voraufgegangen seien, noch erinnern. Er habe sich während der von dem Mitgeschäftsführer X. geführten Verhandlungen, die um ca. 18 Uhr begonnen hätten und sich bis ca. 23 Uhr hingezogen hätten, in seinem an den Verhandlungsraum angrenzenden Arbeitszimmer aufgehalten und die Statik für ein anderes Haus angefertigt. Da er in erster Linie an der Statik gearbeitet habe, habe er das Gespräch zwischen dem Geschäftsführer X. und den Eheleuten X. zwar nur in Fetzen mitbekommen; an Gesprächsdetails könne er sich nicht erinnern. Er sei aber - so hat er weiter ausgeführt - im Verlauf aufmerksamer geworden, als das Gespräch sich sehr in die Länge gezogen habe. Er habe durch die geöffnete Tür seines Arbeitszimmers mitbekommen, daß es zunächst um technische Fragen, deren Inhalt ihm nicht erinnerlich sei, gegangen sei. Später sei über Vertragsfragen (Gewährleistung und Abnahme) sowie über den Zahlungsplan und die Frage gesprochen worden, ob in der Bezahlung von Teilleistungen zugleich eine Abnahme zu sehen sei; ferner sei im Detail erörtert worden, an wen die Eheleute X. sich bei Mängeln der Bauausführung zu wenden hätten. Dabei sei der Begriff "VOB" ausdrücklich gefallen. Der Geschäftsführer X. habe, wie er sich zu erinnern meine, auftretende Fragen anhand der VOB erläutert. Aus der Art der Fragestellung der Eheleute X. sei für ihn "durchaus" erkennbar gewesen, daß die VOB vorlag und sie sich auf diese bezogen.

Die im übrigen auch von der Zeugin X. bestätigte Aussage des Zeugen X., den Käufern sei einer ständigen Übung im Geschäftsbetrieb der Beklagten entsprechend vor Vertragsschluß eine Kopie der VOB/B zusammen mit den übrigen Vertragsunterlagen ausgehändigt worden, ist allerdings entgegen der Ansicht des Klägers nicht schon im Hinblick auf die Begründung als unglaubhaft anzusehen, die er für diese Handhabung genannt hat. Zwar datiert das Urteil des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, nach dem gegenüber einem mit dem Baurecht nicht vertrauten Vertragspartner die VOB/B nicht durch bloßen Hinweis auf ihre Geltung in den Vertrag einbezogen werden kann (- VII ZR 16/89 - BGHZ 109, 192 =NJW 1990, 715 = MDR 1990, 427 = BauR 1990, 205) erst vom 09.11.1989. Dieser grundlegenden Entscheidung des BGH waren jedoch zumindest zwei Entscheidungen des OLG Hamm (26 U 31/87 sowie 26 U 199/87 - BauR 1989, 480 -) vorausgegangen, die die bloße Inbezugnahme der VOB/B gegenüber nicht mit diesem Regelwerk vertrauten Privatleuten, die keinen Architekten eingeschaltet haben, als nicht ausreichend angesehen hatten, sofern diesen keine Möglichkeit gewährt worden war, in zumutbarer Weise von dem Inhalt der VOB/B Kenntnis zu nehmen. Die Wahrscheinlichkeit, daß der Beklagten der anwaltliche Rat, mit dem Baurecht nicht vertrauten Vertragspartnern vor Vertragsschluß ein Exemplar der VOB/B auszuhändigen, bereits erteilt worden ist, bevor im November 1989 die genannte Entscheidung des BGH bekannt wurde, mag zwar gering sein. Es ist aber nicht auszuschließen, daß der Rat der Beklagten bereits im Jahre 1988 im Hinblick auf die Rechtsprechung des OLG Hamm erteilt worden ist. Damit stünde im übrigen auch die Aussage der Zeugin X. in Einklang, der zufolge die Anweisung, den für die Käufer bestimmten Vertragsunterlagen eine Ablichtung der VOB/B beizufügen, bereits bei ihrem Arbeitsantritt im Büro der Beklagten am 01.07.1988 bestand haben soll.

Selbst wenn es aber zutrifft, daß gegenüber den Mitarbeitern der Beklagten, wie der Zeuge X. es in seiner schriftlichen Aussage vom 04.02.2002 (Bl. 226/227 GA) dargestellt hat, die Anweisung erteilt worden war, den für die Käufer bestimmten, gewöhnlich per Post versandten Vertragsentwürfen, immer ein Exemplar der VOB/B beizulegen, ergibt sich daraus nicht zwingend, daß dies auch im Falle der Eheleute X. tatsächlich geschehen ist. Der Beweis ist auch nicht durch die Aussage der Zeugin X. erbracht. Die Zeugin, die seinerzeit bei der Beklagten als Bauzeichnerin angestellt war, hat allerdings bestätigt, ihr habe im Büro der Beklagten oblegen, nicht nur die Vertragsunterlagen, zu denen auch eine Ablichtung der VOB/B gehört habe, fertigzustellen, sondern sie auch entweder postfertig zu machen und zur Post zu geben oder, wenn der Vertragsschluß in den Räumen der Beklagten vorgenommen wurde, sie zum Zwecke der Vertragsunterzeichnung bereitzuhalten. Sie gehe zwar - so hat sie weiter ausgesagt - davon aus, daß sie es im Falle der Eheleute X. genau so wie auch sonst in allen Fällen der bestehenden Anweisung entsprechend gehandhabt habe, wisse dies aber nach so langer Zeit nicht mehr konkret.

Der Beweis, daß der jetzige Geschäftsführer der Beklagten den Eheleuten X. bei den Verhandlungen am 02.03.1990 den Text der VOB/B ausgehändigt oder ihnen in anderer Weise Gelegenheit gegeben hat, in zumutbarer Weise vom Inhalt dieses Regelwerks Kenntnis zu nehmen, ist auch nicht durch die weitere Aussage des Zeugen X. erbracht worden.

Zwar hat der Aussage des Zeugen zufolge bei Vertragsverhandlungen der Art, wie sie mit den Eheleuten X. geführt worden seien, immer eine Fotokopie der VOB/B auf dem Verhandlungstisch gelegen, die den Käufern im Verlauf der Verhandlungen überreicht werden sollte. Daß dies auch am 02.03.1990 der Fall war, hat der Zeuge aber nicht bestätigt. Er hat vielmehr lediglich bekundet, er habe, als er gelegentlich sein Arbeitszimmer verlassen und den Verhandlungsraum durchquert habe, gesehen, daß Zeichnungen auf dem Verhandlungstisch gelegen hätten. Davon, daß er auch die VOB/B auf dem Tisch gesehen oder deren Übergabe an die Eheleute X. beobachtet habe, hat er jedoch nichts erwähnt.

Soweit der Zeuge X. darüber hinaus bekundet hat, er habe von seinem Arbeitsplatz aus die Verhandlungen "in Fetzen" mitbekommen und wahrgenommen, daß der Geschäftsführer X. auftretende Fragen anhand der VOB erläutert habe und die Eheleute X. bei ihren Fragen auf die VOB/B bezogen hätten, erscheint seine Aussage nicht glaubhaft.

Zweifel an der Richtigkeit der Aussage des Zeugen bestehen bereits im Hinblick darauf, daß die in Rede stehenden Verhandlungen mit den Eheleuten X. inzwischen über 12 Jahre zurückliegen. Es erscheint in hohem Maße unwahrscheinlich, daß ein Dritter, der an Vertragsverhandlungen, die bei geöffneter Tür in einem Nebenraum geführt werden, nicht unmittelbar beteiligt ist, sich nach so langer Zeit noch an die Beteiligten und Einzelheiten der Verhandlungen erinnert. Das muß im vorliegenden Fall um so mehr gelten, als der Zeuge X. nach eigenen Angaben mit der Fertigung einer Statik (Tragwerksplanung), also einer Tätigkeit befaßt war, die seine volle Konzentration in Anspruch nahm, und es sich bei den Verhandlungen mit den Eheleuten X. um Vorgänge handelte, die - so der Zeuge selbst - vorher und hinterher aus gleichem Anlaß des öfteren in den Geschäftsräumen stattgefunden haben. Der Umstand allein, daß die Verhandlungen sich, wie der Zeuge es dargestellt hat, als ständiges Frage- und Antwortspiel sehr in die Länge gezogen haben, vermag jedenfalls nicht zu erklären, daß der Zeuge sich heute noch nicht nur an die Reihenfolge der erörterten Themengruppen (erst technische Fragen - dann Vertragsfragen) erinnert, sondern sich noch daran erinnert, es sei um Fragen zur Gewährleistung, zur Abnahme und zum Zahlungsplan gegangen, wobei im Detail erörtert worden sein soll, ob die Eheleute X. sich bei Mängeln der Bauausführung an die Beklagte oder an die Bauhandwerker wenden müßten. Besonders auffällig ist in diesem Zusammenhang, daß der Zeuge erklärt hat, die genannten, zu den "Vertragsfragen" gehörenden Verhandlungsgegenstände seien ihm noch erinnerlich, seiner weiteren Aussage zufolge jedoch an den Gegenstand der zunächst erörterten, in sein Fachgebiet als Ingenieur fallenden technischen Fragen keine Erinnerung mehr zu haben.

Erhebliche Zweifel bestehen im übrigen auch daran, daß der Zeuge X. die Wahrnehmungen, die er in seiner schriftliche Aussage vom 04.02.2002 und bei seiner Vernehmung durch den Senat am 22.03.2002 wiedergegeben hat, von seinem Arbeitsplatz aus machen konnte.

Die Zeugin X. hat im Beweistermin vom 12.07.2002 anhand der von ihr gefertigten, nicht maßstäblichen Skizze Bl. 281 GA die örtlichen Gegebenheiten der Geschäftsräume der Beklagten im einzelnen dargelegt. Nach dieser Darstellung, der die Parteien nicht widersprochen haben, bestanden die Geschäftsräume, soweit hier von Bedeutung, aus einem größeren rechteckigen Raum und dem an der Längsseite angrenzenden kleineren Arbeitszimmer der Geschäftsführer der Beklagten. Der große Raum war und ist durch eine quer verlaufende Regalwand aufgeteilt in das mit "I" bezeichnete Besprechungszimmer und das mit "II" bezeichnete damalige Arbeitszimmer der Zeugin X.. Die Regalwand schließt auf der Seite des mit "III" gekennzeichneten Arbeitszimmers der Geschäftsführer dicht an die Wand an, während auf der gegenüberliegenden Seite ein 1-2 m breiter Durchgang besteht, der die Räume "I" und "II" verbindet. Die Tür des Arbeitszimmers der Geschäftsführer führt in den Raum "II". Die Besprechung des Geschäftsführers X. mit den Eheleuten X. hat an dem als Rechteck in den Raum "I" eigezeichneten Besprechungszimmer stattgefunden, während der Zeuge X. an dem mit "Sp" bezeichneten Schreibtisch saß.

Wie die Zeugin X. weiter ausgesagt hat, hat sie während der Arbeit von ihrem Platz im Raum "II" aus nicht mitbekommen, was im Besprechungsraum "I" besprochen worden ist. Sie hat zwar eingeräumt, daß sie auszugsweise schon hätte mitbekommen können, was im Nebenraum "I" geredet wurde, wenn sie es darauf abgelegt und genau hingehört hätte; dazu hätte sie sich aber, wie sie ergänzend hinzugefügt hat, schon konzentrieren müssen.

An der Richtigkeit dieser Darstellung der Zeugin bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Die herabgesetzte Wahrnehmbarkeit in Raum "I" geführter Gespräche im Nebenraum ist unter den gegebenen örtlichen Verhältnissen durchaus nachzuvollziehen. Es kann auch davon ausgegangen werden, daß die Zeugin aufgrund ihrer in den Geschäftsräumen der Beklagten über einen Zeitraum von mehr als 10 Jahren ausgeführten Arbeitstätigkeit und der dabei gesammelten Erfahrungen das Mithören von Besprechungen im Nebenraum (Besprechungsraum) ausreichend sicher und zuverlässig beurteilen kann. Gründe, die die Zeugin X. veranlaßt haben könnten, zuungunsten der Beklagten die Unwahrheit zu sagen, sind nicht ersichtlich. Differenzen waren nach ihrer Aussage nicht Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Ist hiernach aber davon auszugehen, daß das Mithören von im Raum "I" geführten Gesprächen bereits vom Raum "II" aus jedenfalls dann nicht oder nur möglich war, wenn man sich darauf konzentrierte, so muß das erst recht für den Zeugen X. an seinem Schreibtisch in Raum gelten. Selbst wenn die Tür zu Raum "III", was auch die Zeugin X. bestätigt hat, regelmäßig offen stand, waren Gespräche, die in Raum "I" geführt wurden, von dort aus mit Sicherheit nicht besser sondern eher noch schlechter als vom Raum "II" aus zu hören. Der Umstand, daß die Tür zu Raum "III" sich in unmittelbarer Nähe der raumteilenden Regalwand befindet, kann schon deshalb nicht dazu führen, daß in Raum "I" geführte Gespräche in Raum "III" besser gehört werden können, als in Raum II, weil die Regalwand in diesem Bereich unmittelbar mit der Seitenwand abschließt.

Unter diesen Umständen erscheint es nicht glaubhaft, daß der Zeuge X. die Verhandlungen zwischen dem Geschäftsführer X. und den Eheleuten X. von seinem Schreibtisch in Raum "III" aus während der seine volle Konzentration erfordernden Arbeit an einer Tragwerksplanung so genau mithören konnte, wie er es bei seiner Vernehmung am 22.03.2002 geschildert hat.

Die wirksame Einbeziehung der VOB/B in das Vertragsverhältnis der Beklagten mit den Eheleuten X. kann hiernach nicht festgestellt werden. Auf die vertraglichen Beziehungen der Parteien finden deshalb die Werkvertragsregeln des BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung Anwendung. Nach diesen ist die Verjährung des Vorschußanspruchs des Klägers - wie oben unter 3 b) ausgeführt ist - nicht eingetreten.

Der Berufung der Beklagten mußte hiernach der Erfolg versagt bleiben.

5. Nebenentscheidungen

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 284 Abs. 1 S.1, 288 Abs. 1 S. 1 BGB a. F., 97, 708 Nr.10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen, unter denen die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO n. F. zuzulassen ist, liegen nicht vor.

Streitwert für die Berufungsinstanz und zugleich

Beschwer der Beklagten: 102.258,38 EUR (200.000,00 DM).

M.-P.