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T a t b e s t a n d

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Auf Grundlage der Angebote vom 30.06.1999 (Bl. 11 ff.) und 16.08.1999 (Bl. 44 ff.) beauftragten die Beklagten die Klägerin am 14.09.1999 mit dem Neubau eines Gebrauchtwagenzentrums auf dem Grundstück U..... Straße in W..... zum Pauschalfestpreis von 1.790.000,-- DM. Unter der Pos. 1.00 Erdarbeiten (DIN 18.300) führte die Klägerin folgendes auf:

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"a) Standfester Boden mit einer zulässigen Bodenpressung von 0,2 MN/qm im Bereich der Fundamentsohle.

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1. b) Mittelschwer lösbarer Boden, Bodenklasse 4, ohne Hindernisse aus Ausfüllungen oder Altbebauungen, ..."

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Ursprünglich war auf dem Grundstück, welches sich im Eigentum des Herrn S..... befindet und an die Beklagten vermietet wurde, eine Tankstelle der ..... AG. Diese war noch vor Vertragsschluss abgerissen und das Grundstück im Hinblick auf mögliche Kontaminierungen durch den Tankstellenbetrieb saniert worden. Diesbezüglich war der Klägerin vor Vertragsschluss ein Untersuchungsbericht des von der ..... AG beauftragten Geologen F..... vom 19.05.1999 (Bl. 51 ff.) zur Verfügung gestellt worden, auf den Bezug genommen wird (Bl. 51 ff.).

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Am 14.12.1999 stellte ein Subunternehmer der Klägerin Verunreinigungen des Bodens fest und informierte den Geologen F...... Dieser teilte Herrn B..... unter dem 23.12.1999 (Bl. 63 f.) mit, dass der angeschüttete Boden der Einbauklasse Z 1.1 zuzuordnen sei. Zuvor, am 20.12.1999 (Bl. 65) hatte die Klägerin der Beklagten zu 1. mitgeteilt, dass der Boden von einer "normalen" Deponie nicht angenommen werde, weil er Bauschutt sowie andere Verunreinigungen enthalte und meldete erhöhte Deponiekosten an. Die Beklagten setzten sich daraufhin mit dem Vermieter S..... in Verbindung, der wiederum in Kontakt zur ..... AG trat. Diese erklärte sich bereit, die Kosten für die Beseitigung der "vorhandenen Kontaminationsmängel" durch den Nachfolgemieter zu übernehmen (Bestätigungsschreiben vom 03.01.2000, Bl. 66). In der Folgezeit weigerte sich die ..... AG, die über die Beseitigung von Ölverunreinigungen hinaus gehenden Kosten für die Beseitigung von Bauschutt und Maßnahmen der Bodenverbesserung zu übernehmen.

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Die Beklagten haben den vereinbarten Pauschalfestpreis bezahlt. Gegenstand des Rechtsstreits sind drei Rechnungen vom 16.02.2000 (Nr. 700 012, Deponiekosten, 47.573,13 DM brutto), vom 21.02.2000 (Nr. 700 013, Bodenaustausch, 10.331,96 DM brutto) und vom 19.09.2000 (Nr. 700 027, Deponiekosten, 6.691,44 DM brutto), deren Bezahlung die Beklagten nach Aufforderung verweigert haben.

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Die Klägerin hat behauptet, Grundlage des Pauschalpreises sei ein standfester Boden mit einer zulässigen Bodenpressung von 0,2 NM/m² und ein Boden der Bodenklasse 4 ohne Hindernisse aus Auffüllungen oder Altbebauungen gewesen. Die Kosten der Entsorgung und Bodenverbesserungsmaßnahmen hätten die Beklagten zu tragen, da die ..... AG zwar eine entsprechende Kostenübernahmeerklärung abgegeben, diese aber nicht eingehalten habe. Für diesen Fall hätten die Beklagten am 15.02.2000 ausdrücklich erklärt, die insoweit entstehenden Kosten übernehmen zu wollen.

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Sie hat beantragt,

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die Beklagten zu verurteilen, gesamtschuldnerisch haftend an sie 64.596,53 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 20.09.2000 zu zahlen.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie behaupten, die von der Klägerin nunmehr berechneten Leistungen seien vom Pauschalpreis umfasst. Es seien alle erforderlichen Erdarbeiten geschuldet gewesen. Eine bestimmte Entsorgungsklasse sei im Leistungsverzeichnis nicht vorgesehen gewesen. Im übrigen hätte die Klägerin in einem gewissen Umfang mit Verunreinigungen rechnen müssen.

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Das Landgericht hat in seinem am 31.01.2002 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die von der Klägerin erbrachten Leistungen seien vom Pauschalhonorar erfasst. Die Voraussetzungen für eine Erhöhung des Pauschalpreises gemäß § 2 Nr. 5, 6 oder 7 VOB/B lägen nicht vor, weil das Leistungsziel "Errichtung eines Gebrauchtwagenzentrums" nicht verändert worden sei

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Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin, die sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt begründet:

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Im Leistungsverzeichnis seien ihre vom Pauschalpreis umfassten Leistungen eindeutig umschrieben worden und Vertragsbestandteil geworden. Die aufgrund des vorgefundenen Bauschutts und anderer Verunreinigungen notwendig gewordene gesonderte Entsorgung und Deponierung werde hiervon nicht erfasst. Das Risiko der abweichenden Bodenverhältnisse hätten die Beklagten zu tragen. Der bei Vertragsschluss vorliegende Bericht des Geologen habe keine Anhaltspunkte für Verunreinigungen durch Bauschutt ergeben.

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Sie beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagten zu verurteilen, an sie 64.596,53 DM = 33.027,68 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank, mindestens aber 5 % seit dem 20.09.2000 zu zahlen.

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Die Beklagten beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie bestreiten, dass Mehrkosten und Massendifferenzen entstanden seien sowie die Angemessenheit der von der Klägerin insoweit berechneten Sätze. Sie meinen, die Klägerin habe bei ihrer Kalkulation mit den dann vorgefundenen Bodenverhältnissen rechnen müssen. Zudem sei die Geltendmachung von Mehrkosten treuwidrig, da diese bei ordnungsgemäßer Dokumentation, welche die Klägerin gleichfalls geschuldet habe, von der ..... AG zumindest teilweise zu tragen gewesen wären.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Klage auf zusätzliche Vergütung gemäß § 2 Nr. 5, 6 VOB/B i.V.m. §§ 631 ff. BGB a.F. abgewiesen.

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Die Parteien haben wirksam die VOB, Teil B und C, vereinbart, welche in dem von den Beklagten angenommenen Angebot der Klägerin vom 30.06.1999 (Bl. 13) als Vertragsgrundlagen genannt worden waren.

26

Zwischen den Parteien ist ein Pauschalvertrag geschlossen worden. Die Auftragserteilung erfolgte nach Erstellung eines Leistungsverzeichnisses durch die Klägerin, weshalb ein Detail-Pauschalvertrag vorliegt (vgl. zur Definition Vygen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 3. Auflage, Rn. 280). Mit diesem wurden jedoch nicht nur der Preis, sondern auch die Leistungen der Klägerin pauschaliert. Von der im Grundsatz bestehenden Unabänderlichkeit eines einmal vereinbarten Pauschalpreises gibt es jedoch Ausnahmen. Anwendbar ist hier nicht nur § 2 Nr. 7 Abs. 1 S. 2 VOB/B, sondern vorrangig § 2 Nr. 7, Abs. 1 S. 4 VOB/B und damit die Vergütungsvorschriften des § 2 Nr. 4 bis 6 VOB/B, die auf den Pauschalvertrag anwendbar sind (vgl. Vygen, aaO, Rn. 827; Kleine-Möller/Merl/Oelmaier, Handbuch des privaten Baurechts, 2. Auflage, § 10 Rn. 493).

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Ansprüche aus § 2 Nr. 5 VOB/B (Änderungen des Bauentwurfs) oder § 2 Nr. 6 VOB/B (Zusatzaufträge) stehen der Klägerin nicht zu. Denn beide haben zur Voraussetzung, dass die von der Klägerin in den Rechnungen vom 16.02.2000 (Bl. 76 f., Deponiekosten), 21.02.2000 (Bl. 78, Bodenverbesserungsmaßnahmen) und 19.09.2000 (Bl. 82, Deponiekosten) berechneten Leistungen nicht schon vom Detail-Pauschalvertrag umfasst waren. Dies ist jedoch der Fall.

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Bei der zu dieser Beurteilung erforderlichen Feststellung sind Inhalt und Umfang der ursprünglich vereinbarten vertraglichen Leistungen zu ermitteln, um eine Leistungsänderung und die sich daraus ergebenden Auswirkungen auf die Grundlagen des Pauschalpreises ersehen zu können. Eine vergütungspflichtige Leistungsänderung liegt allerdings nur dann vor, wenn damit eine vertragliche Leistungspflicht begründet wird, die zuvor nicht schon bestand. Bloße Erschwernisse der Bauausführung, ohne Abweichung von einer konkreten Leistungsbeschreibung, die nicht auf eine Einwirkung des Auftraggebers zurückzuführen sind, fallen nicht unter § 2 Nr. 5 VOB/B (Kleine-Möller/Merl/Oelmaier, aaO, Rn. 456). Dies kann beispielsweise auch für die Erschwerung der Ausführung infolge der Bodenbeschaffenheit gelten (vgl. Ingenstau/Korbion-Keldungs, VOB/B § 2 Nr. 5 Rn. 235).

29

Ist eine Leistung in der Leistungsbeschreibung nicht oder nicht eindeutig enthalten, so erhält der Auftragnehmer keine zusätzliche Vergütung, wenn er die Leistung erbringt, für ihn aber erkennbar war, dass das von ihm selbst erstellte Leistungsverzeichnis insoweit unrichtig, unklar oder unvollständig ist. Hat der Auftragnehmer das Leistungsverzeichnis selbst erstellt, so hat er den den Pauschalpreis umfassenden Leistungsinhalt in eigener Verantwortung geplant und festgelegt (OLG Düsseldorf, SFH, Nr. 61 zu § 9 AGB-Gesetz; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Auflage, Rn. 1131).

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Aus dem Vorstehenden folgt, dass die von der Klägerin vorgefundenen Bodenverhältnisse und die dadurch entstandenen, offensichtlich in der Kalkulation nicht berücksichtigten Kosten zu ihren Lasten gehen. Ihr war der geologische Bericht der F..... GmbH an die ..... vom 19.05.1999 (Bl. 51 ff.) vor Vertragsschluss unstreitig übergeben worden. Die darin enthaltenen Angaben waren also bekannt und mussten von ihr als Fachunternehmen, welches selbst das Leistungsverzeichnis erstellte und auch im übrigen planerisch tätig war, berücksichtigt werden. In diesem Bericht wird zwar im wesentlichen der Ablauf der Sanierungsmaßnahmen im Hinblick auf Schadstoffbelastungen geschildert. In der Zusammenfassung wird jedoch ebenfalls ausgeführt, dass abbruchbedingt 449,46 t "nicht ölverunreinigter" Boden ausgeschachtet wurde und es sich dabei um "eine Anschüttung (Sand, Lehm, Steine durchmischt mit Bauschutt und Asche)" gehandelt hat (Bl. 62). Zwar wurde dieser Boden abtransportiert und das Gelände neu verfüllt, es folgen daraus jedoch deutliche Hinweise auf das Vorhandensein von Bauschutt, mit dessen Vorkommen auch an anderen Stellen des Grundstücks gerechnet werden musste, zumal Teile des Tankstellenbereichs nicht weiter untersucht werden konnten (unter der südlichen Kammer des 40.000 l VK-Tanks, vgl. Bericht S. 7 und 10, Bl. 57 und 61 GA).

31

In der Leistungsbeschreibung bezieht sich die Klägerin bei der Beschreibung der Erdarbeiten auf die DIN 18.300 und nennt eine zulässige Bodenpressung von 0,2 MN/m² im Bereich der Fundamentsohle und "mittelschwer lösbarer Boden, Bodenklasse 4, ohne Hindernisse aus Auffüllungen oder Altbebauungen ...". Der ihr bekannte geologische Bericht nennt jedoch unter Ziffer 3. (Bl. 53), dass sich auf der Sohle der Tankgruben "aufgelockerter, verwitterter Fels" befunden habe und Grundwasser "tiefer im klüftigen Fels" zirkulierte (Bl. 54). Auch auf S. 6 des Berichts (Bl. 56) wird "Fels auf der Grubensohle" genannt. Die genannten Hinweise in dem geologischen Bericht auf das zumindest teilweise Vorliegen abweichender Bodenverhältnisse sowie das Vorhandensein von Bauschutt hätte die Klägerin beachten und bei ihrer Preiskalkulation berücksichtigen müssen. Eine fehlerhafte Beschreibung des Bodens durch die Beklagte, also eine Abweichung vom Beschaffenheits-Soll des von der Beklagten bereitgestellten Baustoffes "Baugrund" liegt also nicht vor (vgl. dazu Kapellmann, Jahrbuch Baurecht 1999, S. 1 ff., 24 ff.). Ein Anspruch auf zusätzliche Vergütung aufgrund der Erschwernisse, die mit diesen Versäumnissen verbunden waren, steht der Klägerin deshalb nicht zu.

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Die von ihr geltend gemachte zusätzliche Vergütung ist auch nicht nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B begründet. Nach dieser Regelung ist auf Verlangen des Auftragnehmers ein Preisausgleich zu gewähren, wenn die ausgeführte von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich abweicht, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist (§ 242 BGB - wesentliche Änderung der Geschäftsgrundlage). Dieser Gesichtspunkt greift jedoch nicht durch, wenn sich in der erheblichen Abweichung der Leistung ein Risiko verwirklicht, das eine Partei zu tragen hat (BGHZ 74, 373; 101, 152; OLG Düsseldorf aaO, S. 776). Aus dem vorstehend Ausgeführten folgt, dass das Risiko der Erschwerung bei den Bodenverhältnissen bei der Klägerin lag, weshalb sie sich darauf nicht berufen kann, zumal die Mehrkosten von insgesamt 33.000 EUR nicht einmal 4 % des Gesamtpauschalpreises von 1.000.000 EUR ausmachen, also nicht unzumutbar sind.

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Ein Anspruch aus einer Verpflichtungserklärung "des Beklagten zu 2." besteht ebenfalls nicht. Das Vorbringen der Klägerin lässt offen, wer die bestrittene Zusage gemacht haben soll, denn "einen" Beklagten zu 2. gibt es nicht. Vielmehr handelt es sich bei der Beklagten zu 2. um Frau G..... J...... Geht man davon aus, dass es sich bei der Person, welche die Verpflichtungserklärung abgegeben haben soll, um den erstinstanzlich zunächst versehentlich genannten Herrn E..... J..... handelt, bleibt offen, inwieweit dieser überhaupt bevollmächtigt gewesen sein soll, für die Beklagte zu 1. eine dahingehende Verpflichtungserklärung abzugeben.

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Im übrigen darf die Verpflichtungserklärung der ..... in verständiger Auslegung nach §§ 133, 157 BGB nur dahingehend verstanden werden, dass diese nur solche Entsorgungskosten übernehmen wollte, die durch den Tankstellenbetrieb verursacht wurden. Allenfalls für diese Kosten wollten die Beklagten einstehen, falls die ..... eine Zahlung zu Unrecht verweigern sollte. Die Anerkennung einer Zahlungsverpflichtung für unberechtigte Nachtragsforderungen enthielt eine solche Zusage sicherlich nicht.

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Die Berufung der Klägerin ist deshalb mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO i.V.m. § 108 Abs. 1 ZPO.

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Anlass, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO n.F. i.V.m. § 26 Nr. 7 EGZPO zuzulassen, besteht nicht. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

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Beschwer für die Klägerin: 64.596,53 DM = 33.027,68 EUR.