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T a t b e s t a n d u n d E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.

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Die Beklagte hat von der Klägerin als Bauträgerin gemäß Notarvertrag vom 23.12.1996 (Bl. 20 ff. GA) ein neu zu errichtendes Wohnhaus zum "Festpreis" von 562.000,00 DM gekauft. § 4 Abs. 3 des Notarvertrages bestimmt, daß die einzelnen Kaufpreisraten entsprechend den Vorgaben des § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 MaBV nach Baufortschritt fällig werden, die 6. und letzte "nach vollständiger Fertigstellung".

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Das Objekt wurde der Beklagten unstreitig am 29.12.1997 übergeben. Hierüber verhält sich das Protokoll vom gleichen Tage nebst umfangreicher Mängelliste (Anlage zur BB, Bl. 132 ff. GA). Unter dem Az.: 17 OH 8/99 ist beim Landgericht Wuppertal eine selbständiges Beweisverfahren anhängig, in dem das Vorhandensein dieser Mängel und die für die Beseitigung erforderlichen Aufwendungen aufgeklärt werden sollen. Das Gutachten des Sachverständigen liegt in Auszügen vor (Anlage B7 zur BE, Bl. 187 ff. GA).

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Die Klägerin macht mit der vorliegenden Klage primär drei Forderungen geltend:

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a) letzte Kaufpreisrate 19.670,00 DM

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b) Sonderwünsche gemäß Rechnung vom 16.04.1998

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(Anlage K2 zur KS, Bl. 42 GA) 10.702,33 DM

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c) dadurch höhere anrechenbaren Kosten und ein um 3.093,63 DM

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höheres Architektenhonorar

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Insgesamt 33.465,96 DM.

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Das ist die Klageforderung, welche die Klägerin hilfsweise mit einem Anspruch auf Erstattung angeblich verauslagter Grundbesitzabgaben von 5.415,51 DM

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begründet.

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Das Landgericht hat die Hauptforderungen als verjährt angesehen und den Sachvortrag zur hilfsweise geltend gemachten Forderung für unzureichend erachtet.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Klagebegehren weiterverfolgt.

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II.

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache nur hinsichtlich eines Teils der hilfsweise geltend gemachten Forderung in Höhe von 1.690,37 EUR Erfolg; im übrigen ist sie unbegründet.

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1.

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Das Landgericht hat die Klage wegen der primär geltend gemachten Vergütungsansprüche der Klägerin im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

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zu a) letzte Werklohnrate

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Die Klägerin kann die letzte Werklohnrate derzeit nicht beanspruchen. Sie ist nicht fällig.

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Der Senat ist allerdings nicht der Auffassung, daß die Werklohnforderung der Klägerin verjährt ist.

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Die Verjährungsfrist für den Vergütungsanspruch des Bauträgers beträgt gemäß § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. 2 Jahre. Sie beginnt mit dem Ablauf des Jahres, in dem der Zahlungsanspruch entstanden ist - §§ 198, 201 BGB a. F.. Das setzt grundsätzlich Fälligkeit voraus, die regelmäßig mit Abnahme der Werkleistungen eintritt - § 641 BGB. Hier hat die Übergabe des jedenfalls im wesentlichen fertigen Bauwerkes am 29.12.1997 stattgefunden. Spätestens darin wird man ungeachtet der protokollierten Mängelvorbehalte der Beklagten die Abnahme der Werkleistungen sehen müssen, die nach den Angaben der Beklagten im selbständigen Beweisverfahren (S. 7 der dortigen Antragsschrift, Bl. 152 GA) und dem Schreiben der Klägerin vom 10.12.1997 (Anlage B6 zur BE, Bl. 186 GA) indes sogar schon am 01.12.1997 stattgefunden haben dürfte. Gegenteiliges hat die Klägerin jedenfalls nicht schlüssig dargelegt.

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Danach begann die Verjährungsfrist für den Vergütungsanspruch der Klägerin mit Ablauf des 31.12.1997 - §§ 198, 201 BGB a. F.. Sie endete gemäß § 188 Abs. 2 BGB a. F. mit Ablauf des 31.12.1999 und damit lange vor Eingang des Mahnbescheidsantrages am 29.12.2000.

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Nach dem Notarvertrag sollte die Fälligkeit der letzten Vertragspreisrate indes von der vollständigen Fertigstellung des Objektes abhängen. Ob die obigen Grundsätze auch für die hier geltend gemachte letzte Vertragspreisrate gelten, hängt also davon ab, was unter dem Begriff der "vollständigen Fertigstellung" zu verstehen ist, wie er im Notarvertrag in Anlehnung an die Formulierung in § 3 Abs. 2 MaBV verwendet wird. Hierzu werden in Rechtsprechung und Literatur unterschiedliche Meinungen vertreten.

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Nach einer Auffassung soll die vollständige Fertigstellung mit Blick auf § 12 Abs. 1 VOB/B wohl dem Zeitpunkt der Abnahmereife entsprechen (OLG Düsseldorf BauR 1982, 168 f.; OLG Köln BauR 1983, 380 f.). Sie liegt also vor, wenn die Bauleistung funktionell soweit fertiggestellt ist, daß sie ungehindert und bestimmungsgemäß in Gebrauch genommen werden kann; das Gewerk muss im wesentlichen mangelfrei

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sein. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte das von ihr abgenommene Haus bezogen. Mängel, welche der bestimmungsgemäßen Ingebrauchnahme hätten entgegenstehen können, sind nicht ersichtlich. Es ist auch nichts dafür vorgetragen, daß solche, eine Abnahme hindernden und zunächst verborgenen Mängel später aufgetreten sind. Folgt man dieser Auffassung zur Auslegung des Begriffes der "vollständigen Fertigstellung", so bleibt es dabei, daß der Restvergütungsanspruch der Klägerin aus den oben genannten Gründen verjährt ist. Das gilt auch, wenn man der Ansicht von Conrad folgt ("Die vollständige Fertigstellung im Bauträgervertrag", BauR 1990, 546 ff.), wonach die vollständige Fertigstellung ungeachtet des Vorhandenseins etwaiger Mängel in jedem Fall mit der Abnahme des Gewerkes als erfolgt gelten soll (a.a.O., 549).

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Demgegenüber haben das OLG Naumburg (IBR 1999, 532), das OLG Koblenz (NJW-RR 99, 671) und das OLG Hamm (DnotZ 94, 870) entschieden, daß von einer vollständigen Fertigstellung im obigen Sinne erst dann auszugehen ist, wenn alle Mängel, insbesondere sogenannte Protokollmängel, vollständig beseitigt sind. Dafür spricht dogmatisch, daß der Besteller (nach altem Recht) auch nach Abnahme einen auf Beseitigung etwa vorhandener Mängel gerichteten Erfüllungsanspruch hat.

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Gerade im vorliegenden Fall liegt es nahe, daß die Parteien die in Rede stehende Fälligkeitsbestimmung auch in diesem Sinne verstanden haben. Denn gemäß § 7 des Notarvertrages sollte die Beklagte verpflichtet sein, das Objekt schon bei Bezugsfertigkeit abzunehmen. Die Bezugsfertigkeitsrate ist allerdings nach der Fälligkeitsregelung in § 4 des Vertrages die 5. Rate und nicht die Schlussrate. Berücksichtigt man darüber hinaus, daß die Bezugsfertigkeit nach § 7 ausdrücklich schon vor der vollständigen Fertigstellung der Vertragsleistungen eintreten können sollte, so spricht letztlich einiges dafür, daß mit der vollständigen Fertigstellung ein anderer Zeitpunkt als der der Abnahme oder der Abnahmereife gemeint ist. Deshalb schließt sich der Senat jedenfalls für den vorliegenden Fall der letztgenannten Auffassung mit dem Ergebnis an, daß die geltend gemachte Werklohnforderung nicht als verjährt anzusehen ist.

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Das ändert jedoch nichts daran, daß die auf Zahlung ausstehenden Werklohns gerichtete Klage derzeit unbegründet ist.

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Wenn nämlich die Verjährungseinrede nicht greift, weil nach obigen Erwägungen nicht die Abnahme der für die Fälligkeit und den Beginn der Verjährungsfrist entscheidende Zeitpunkt ist, sondern die faktische Fertigstellung, die unzweifelhaft frühestens in 1998 mit der Beseitigung der zunächst unstreitig vorhandenen Mängel vorlag, oblag es der Klägerin schlüssig darzulegen und ggfls. zu beweisen, daß die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Eintritt der Fälligkeit jedenfalls jetzt erfüllt sind, das Objekt also im obigen Sinne fertig ist. Das setzt nachprüfbaren Sachvortrag dazu voraus, wann die von der Beklagten in der Liste vom 29.12.1997 (Bl. 133) aufgeführten Mängel behoben worden sein sollen. Ein in diesem Sinne ordnungsgemäßer Prozessvortrag der Klägerin fehlt. Die schlichte Behauptung, die Mängel seien - soweit überhaupt vorhanden - in 1998 vollständig beseitigt worden (Seite 4 BB, Bl. 126 GA), reicht jedenfalls nicht, zumal die Beklagte durch auszugsweise Vorlage des im selbständigen Beweisverfahren erstatteten Sachverständigengutachtens (Bl. 187 ff. GA) ihrerseits schlüssig dargelegt hat, daß auch jetzt noch nachbesserungsbedürftige Mängel vorhanden sein sollen.

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Die Restwerklohnforderung ist also nicht fällig und die Klage war insoweit als derzeit unbegründet abzuweisen.

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zu b) Sonderwünsche

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Der Anspruch auf Bezahlung der Sonderwünsche ist in jedem Fall verjährt. Insoweit ist Fälligkeit nach allgemeinen Regeln mit der Abnahme am 01.12.1997 eingetreten - § 641 BGB. Zum Ablauf der Verjährungsfrist wird auf die Ausführungen unter a) verwiesen.

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Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin in diesem Zusammenhang darauf, daß die Verjährung gemäß § 639 Abs. 2 BGB a. F. gehemmt gewesen sei. Der Beklagten ist insbesondere darin zuzustimmen, daß § 639 Abs. 2 BGB den Lauf der Gewährleistungsfrist gemäß § 638 BGB a. F. und nicht die Verjährung des Vergütungsanspruchs des Unternehmers betrifft. Die hierfür geltende Verjährungsfrist wird durch Verhandlungen über das nach Abnahme ohnehin in die Darlegungs- und Beweislast des Bestellers fallende Vorhandensein von Mängeln und etwaige Nachbesserungsbemühungen des Unternehmers nicht gehemmt.

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zu c) Architektenhonorar

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In diesem Punkt gelten die Ausführungen unter b) entsprechend.

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2.

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Mit dem (verdeckten) Hilfsantrag nimmt die Klägerin die Beklagte auf Erstattung der in der Berufungsbegründungsschrift (dort S. 8, Bl. 130 GA) bezeichneten Zahlungen auf Grundbesitzabgaben in Anspruch. Sie betreffen den Zeitraum nach dem 01.01.1998 und waren deshalb gemäß § 8 Abs. 3 des Notarvertrages grundsätzlich von der Beklagten zu tragen, die das Haus am 29.12.1997 übernommen hat. Die Klägerin kann mithin dem Grunde nach gemäß § 812 Abs. 1 S.1 BGB Erstattung der verauslagten Beträge verlangen, insgesamt allerdings nur in Höhe von 1.690,37 EUR (3.306,07 DM ).

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Die Beklagte hat im Schriftsatz vom 21.06.2002 (Bl. 224 ff. GA) die Erstattungsfähigkeit der von der Klägerin angeblich verauslagten Grundbesitzabgaben - Grundsteuer B - für 1998 und 1999 gemäß Bescheid der Stadt W... vom 21.05.1999 (Anlage zum SS. d. Kl. v. 05.04.2002, Bl. 174 GA, und Anlage zum SS. der Bekl. v. 21.06.2002, Bl. 227 GA) in Abrede gestellt. Daraufhin hat der Senat die mündliche Verhandlung wiedereröffnet und der Klägerin aufgegeben, nachvollziehbar darzulegen, wann auf welche Gebührenbescheide der Stadt D... welche Beträge gezahlt worden sein sollen. Dem ist hinsichtlich des o.g. Bescheides nicht genüge getan. Mit Recht weist die Beklagte nämlich darauf hin, daß die Grundstücksbezeichnung im o.g. Bescheid (F... F 32, P195U.A) nicht mit der ihres Grundstückes (F... 60 B) übereinstimmt. Solche Abweichungen kommen in den übrigen von der Klägerin vorgelegten Gebührenbescheiden nicht vor; warum der o.g.

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Bescheid gleichwohl das Grundstück der Beklagten betreffen soll, hat die Klägerin nicht nachvollziehbar erläutert. Hierzu hätte sie allerdings schon deshalb näher vortragen müssen, weil die Beklagte mit Schriftsatz vom 21.06.2002 einen weiteren Gebührenbescheid der Stadt W... betreffend die Grundbesitzabgaben (Grundsteuer B) für den nämlichen Zeitraum vom 26.11.1999 (Bl. 226 GA) vorgelegt hat, der - mit geringfügig abweichenden Messbeträgen - unzweifelhaft ihr Grundstück betrifft und unstreitig von ihr bezahlt worden ist. Das alles legt nahe, daß der von der Klägerin in Bezug genommene Gebührenbescheid gerade nicht das Grundstück der Beklagten betrifft. Gegenteiliges hätte jedenfalls schlüssig dargetan werden müssen, was nicht geschehen ist. Offenbar geht die Klägerin immer noch davon aus, daß die Beklagte einen identischen Bescheid vom 21.05.1999 erhalten habe (vgl. S. 2 des SS. v. 08.08.2002, Bl. 241 GA). Das ist nach Aktenlage unzutreffend und geht am entscheidungserheblichen Sachverhalt vorbei. Lediglich ergänzend weist der Senat in diesem Zusammenhang darauf hin, daß sich aus dem Bescheid vom 21.05.1999 bei genauer Betrachtung im übrigen kein zu zahlendes Debet, schon gar nicht ein solches von 2 x 1.054,72 DM, sondern ein Guthaben von 1.528,08 DM ergibt, resultierend wohl aus der Neuberechnung des Messbetrages für den Abrechnungszeitraum.

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Alle weiteren Abgaben, welche die Klägerin für die Beklagte gezahlt haben will, sind indes gegen den schlüssigen Sachvortrag der Klägerin ohne erkennbaren tatsächlichen Anknüpfungspunkt "ins Blaue hinein" und deshalb nicht tauglich bestritten; ob sie darüber hinaus mit Rücksicht auf das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 21.06.2002 (dort S. 2, Bl. 225 GA) sogar als zugestanden zu gelten haben, kann somit im Ergebnis ebenso dahinstehen wie die Beantwortung der Frage, wann die Klägerin welche Beträge tatsächlich gezahlt hat, was sich im übrigen aus ihren Angaben im Schriftsatz vom 29.08.2002 (Bl. 242f. GA) zweifelsfrei ergibt.

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Die Beklagte kann auch mit den hilfsweise auf Minderung des Werklohns gestützten Einwendungen nicht gehört werden. Der in Rede stehende Kostenerstattungsanspruch ist einer Minderung nicht zugänglich.

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Die erstmals im Berufungsrechtszug hilfsweise erklärte Aufrechnung mit im übrigen rechtlich nicht nachvollziehbar bezeichneten Gegenansprüchen wegen der behaupteten Mängel des Objektes ist gemäß § 530 Abs. 2 ZPO a. F. unzulässig. Es ist nicht sachdienlich, das vorliegende Verfahren in zweiter Instanz gegen den Widerspruch der Klägerin mit umfangreichen Mängelrügen zu belasten, um über damit in keinerlei Zusammenhang stehende Forderungen der Klägerin entscheiden zu können.

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Nach alldem hat die Klage mit dem Hilfsantrag nur hinsichtlich eines Betrages von

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5.415,51 DM

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./. 1.054,72 DM

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1. ./. 1.054,72 DM

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3.306,07 DM,

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das sind 1.690,37 EUR,

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Erfolg.

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Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 92 Abs. 1 , 97 Abs. 1, 2 ZPO.

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Der Senat hält es für gerechtfertigt, der Klägerin gemäß § 97 Abs. 2 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens auch hinsichtlich des gerechtfertigten Teils des Hilfsantrages aufzuerlegen, da dieser erst im Berufungsrechtszug trotz des erstinstanzlichen Bestreitens der Beklagten schlüssig begründet worden ist (vgl. S. 2 des SS. v. 25.10.2001, Bl. 71 GA).

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichtes auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich erscheint - § 543 Abs. 2 ZPO n. F..

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Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren beträgt 19.879,78 EUR.

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(Hauptantrag: 17.110,87 EUR; Hilfsantrag: 2.768,91 EUR)

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Die Beschwer für die Klägerin beträgt 18.189,41 EUR, für die Beklagte beträgt sie 1.690,37 EUR.