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G r ü n d e

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I.

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Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 50.116,83 EUR (= 98.020 DM) Vergütung für die Herstellung und den Einbau von Holzfenstern nebst Zubehör gemäß Rechnung vom 27.5.1998 zu zahlen. Zur Zahlung sei die Beklagte, wenn nicht als Auftraggeberin, jedenfalls unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss verpflichtet, weil sie als Bevollmächtigte der Rechnungsadressatin, der ... GmbH, besonderes Vertrauen der Klägerin in die Begleichung der Werklohnforderung geweckt habe. Denn sie, die Beklagte, habe in diesem Zusammenhang erklärt, hinter der ... GmbH zu stehen, deren Teilhaberin sie sei.

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Dagegen macht die Beklagte mit der Berufung geltend, nur die ... GmbH sei Vertragspartnerin der Klägerin und die angeblichen Äußerungen von Mitarbeitern der Beklagten zur Verbindung zwischen ihr und der ... GmbH seien für den Entschluss der Klägerin zum Vertragsschluss ohne Bedeutung und nicht geeignet gewesen, ein besonderes Vertrauen in die Vertragserfüllung zu wecken.

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Die Mitarbeiter der Beklagten seien nicht bevollmächtigt gewesen, diese selbst vertraglich zu Leistungen im Rahmen der Bezahlung der Holzfenster zu verpflichten.

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Unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss könne die Klägerin auch nur den Vertrauensschaden geltend machen, der nicht den Gewinn umfasse.

7

Die Klägerin hält in erster Linie daran fest, die Beklagte habe sich selbst vertraglich zur Zahlung der Vergütung verpflichtet.

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Sie behauptet, die Höhe des Gewinns betrage nur 3 % des Vertragspreises, so dass 95.079,40 DM auf die Selbstkosten entfielen, die jedenfalls als Schadensersatz zu leisten seien.

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II.

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Die zulässige Berufung hat teilweise keinen Erfolg, soweit feststeht, dass die Beklagte der Klägerin dem Grunde nach zum Schadensersatz aus Verschulden bei Vertragsschluss verpflichtet ist, dessen Höhe nicht unter 30.000 EUR liegt.

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Sie ist begründet wegen der Begrenzung des Anspruchs der Klägerin auf den Vertrauensschaden, der nicht über 95.079,40 DM liegt.

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1. Ein Zahlungsanspruch der Klägerin auf Grund unmittelbarer vertraglicher Beziehungen zu der Beklagten scheidet aus.

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Zwischen den Parteien selbst ist kein Werkvertrag über die Lieferung der Holzfenster zustandegekommen.

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Die Beklagte hat auch keinen Schuldbeitritt zu dem Vertrag zwischen der Klägerin und der ... GmbH erklärt oder eine Zahlungsverpflichtung in Form der Bürgschaft übernommen.

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a) Die von den Parteien vorgelegten Urkunden über die Anbahnung, den Abschluss und die Ausführung des Vertrags belegen eindeutig, dass nicht die Beklagte sondern die von ihr vertretene ... GmbH als Auftraggeberin Vertragspartner der Klägerin werden sollte.

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Dies folgt aus der Adressierung des zweiten Angebots vom 16.4.1998 an die ... GmbH nach dem Gespräch am Sitz der Beklagten in B..., der Auftragsbestätigung vom selben Tag, die von der Beklagten als Vertreterin der ... GmbH erteilt wurde, sowie der Ausstellung der Rechnung auf die ... GmbH durch die Klägerin selbst nach der schriftlichen Bestätigung des Pauschalpreises gegenüber ebenfalls der ... GmbH durch Schreiben vom 3.5.1998.

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Gegenüber dem Inhalt der Urkunden behauptet die Klägerin in der zweiten Instanz, die Rechnung sei nur aus "internen Gründen" auf die ... ausgestellt worden, womit sie direkte Vertragsbeziehungen zur Beklagten begründen will.

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Mit diesem Vortrag ist sie gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen, denn sie hat nicht erklärt, wieso er ohne Nachlässigkeit erst in der Berufungserwiderung erfolgt ist.

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Die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugin D... unter Verwertung ihrer früheren Aussage im Verfahren 6 O 305/98 Landgericht Duisburg lässt gleichfalls nicht den Schluss auf eine unmittelbare Vertragsbeziehung zwischen den Parteien zu. Die Zeugin D... ging nach ihrer Bekundung von einem Vertrag mit der ... GmbH aus, wobei die Beklagte nur Bedenken hinsichtlich der Bezahlung des Werklohns unter Hinweis auf ihre Verflechtung mit der Auftraggeberin entgegentrat.

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Etwas anderes folgt hinsichtlich der Stellung als Auftraggeber auch nicht aus dem Vortrag der Klägerin, der Mitarbeiter der Beklagten P... habe - wie bei seiner Vernehmung im genannten Verfahren angeblich unprotokolliert be- stätigt - statt auf Erkenntnisse zur ... GmbH auf Auskünfte zur Kreditwürdigkeit der Beklagten verwiesen.

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Denn daraus folgte auch nach dem Verständnis der Zeugin D... allenfalls eine Zusage über eine etwaige Ausfallhaftung der Beklagten, aber angesichts des Inhalts der Urkunden kein Austausch des Vertragspartners oder ein Schuldbeitritt mit gleichrangiger Zahlungsverpflichtung.

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b) Die nach dem Verständnis der Zeugin D... von den Äußerungen der Mitarbeiter der Beklagten zur Übernahme einer Ausfallhaftung in Betracht zu ziehende Bürgschaft, die gemäß § 352 HGB formfrei möglich wäre, oder ein Schuldbeitritt scheitert an dem fehlenden, hinreichend deutlich gewordenen Willen, eine eigene rechtsgeschäftliche Zahlungsverpflichtung der Beklagten zu begründen.

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Denn die Erklärungen der Mitarbeiter der Beklagten gingen nach dem in der Beweisaufnahme bestätigten Inhalt über die Erteilung von Informationen zur Verflechtung der ... GmbH mit der Beklagten und die daher jedenfalls bezogen darauf unzweifelhafte Bonität nicht hinaus.

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Der Schluss der Zeugin D... auf eine Ausfallhaftung beruht nur auf einer Interpretation der Mitteillungen zur Verflechtung der Gesellschaften und der Solvenz der Beklagten, die nicht zwingend ist, weil sogar der angeblich nicht protokollierte Hinweis des Mitarbeiters P... auf gute Auskünfte über die Beklagte nur dazu gedient haben kann, das Vertrauen in die Zahlungsfähigkeit der verbundenen ...GmbH zu stärken.

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2. Es bleibt eine Haftung der Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluss augrund einer weichen Patronatserklärung auf das Vertrauensinteresse.

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a) Eine Haftung auf das Erfüllungsinteresse aus einer harten Patronatserklärung scheidet aus, weil nur eine mündliche Erklärung anlässlich von Vertragsverhandlungen von Mitarbeitern der Beklagten vorliegt, deren Stellung im Unternehmen deutlich unterhalb der Vorstandsebene, hier der Geschäftsführung, ersichtlich nicht ausreicht, eine solche bilanzvermerkspflichtige Verpflichtung einzugehen.

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b) Die Haftung aus einer weichen Patronatserklärung folgt aus den fahrlässig unzutreffenden Aussagen der Mitarbeiter der Beklagten zu der Solvenz der ... GmbH vor dem Hintergrund der Verbindung zu der Beklagten.

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Für das Verhalten der Mitarbeiter haftet die Beklagte gemäß § 278 BGB a.F., ohne dass es auf die Erteilung einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht ankäme, denn es geht nur um schuldhaftes Fehlverhalten anlässlich von Vertragsverhandlungen, bei denen die Klägerin auf die Auskünfte der Beklagten als Vertreterin der ... GmbH wegen deren wirtschaftlicher Potenz und Präsenz im Geschäftsleben besonders vertraut hat.

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Die Mitteillungen über die Solvenz der ... GmbH waren vorwerfbar falsch, denn es lagen angesichts der erst wenige Monate dauernden Beteiligung an der Schwestergesellschaft keine tragfähigen Erkenntnisse vor, wie die Beklagte selbst einräumt, und die Beziehung zu der Beklagten war nicht so gefestigt und deren Einfluss nicht stark genug, um aus der Verbindung der Gesellschaften tatsächlich von der Finanzkraft der Beklagten auf die der Vertragspartnerin schließen zu können.

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Durch diese Angaben wurde die Bedenken der Klägerin zerstreut und diese davon abgehalten, Vorkehrungen für die Sicherung ihrer Werklohnforderung zu treffen oder sich aus den Vertragsverhandlungen zurückzuziehen, die noch nicht durch eine Annahme ihres Angebots beendet waren.

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3. Der Höhe nach haftet die Beklagte auf das Vertrauensinteresse, denn die Klägerin hat nicht dargelegt, dass sie bei zutreffender Auskunft gegenüber der ... GmbH eine vollständige Sicherung ihrer Forderung hätte durchsetzen können, die zum Ersatz des Erfüllungsinteresses hätte führen können.

32

Die Höhe des Schadens ist zwischen den Parteien streitig. Die Behauptung der Klägerin, Selbstkosten von 83.309,71 DM netto gehabt zu haben, die einschließlich Umsatzsteuer zu einem mit 95.079,40 DM bezifferten Schaden führen würden, ist streitig und bedarf der weiteren Aufklärung über die Aussage der Zeugin D... hinaus.

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Auf deren bestätigende Angaben zu dem Inhalt ihrer Kostenaufstellung, Anlage H 6, allein kann eine Feststellung des Gesamtschadens nicht gestützt werden, weil nicht alle Tatsachen zu den aufgelisteten Positionen auf eigenen Wahrnehmungen der Zeugin bei ausreichender Sachkunde beruhen. Dies gilt insbesondere für die Personalkosten mit einem Betrag von 38.654,89 DM und 6.045.- DM für die Herstellung und Montage.

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Dennoch kann der Senat den Mindestschaden der Klägerin aufgrund eigener Erfahrungen als Fachsenat für Bauvertragssachen auf 30.000 EUR gemäß § 287 ZPO schätzen, weil aus einschlägigen Gutachten über Gewinnspannen im Baugewerbe ein niedrigerer Kostenanteil am Preis als 60 % auszuschließen ist.

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4.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

37

Die Revision wird nicht zugelassen, § 543 Abs. 2 ZPO.

38

Dr. S... E... J...

39 40

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

41

BESCHLUSS

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12 U 47/02

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6 O 525/00 LG Duisburg

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In dem Rechtsstreit

45

pp.

46

hat der 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf am 6. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. S..., die Richterin am Oberlandesgericht L...-L... und die Richterin am Landgericht R...

47

b e s c h l o s s e n :

48

Unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Duisburg vom 12. Februar 2002 werden die Kosten beider Rechtszüge gemäß § 91 a ZPO auf übereinstimmenden Antrag der Parteien zu 4/5 der Beklagten und zu 1/5 der Klägerin auferlegt.

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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf 50.116,83 DM für die Zeit bis zum Erlaß des Grund- und Teil-Urteils vom 14. November 2002 und auf 18.613,33 EUR für die Zeit danach.

50

Dr. S... L...-L... R...