1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der XY Gesellschaft mit beschränkter Haftung (im Folgenden: Gemeinschuldnerin). Die Beklagten zu 2. und 3. sind als deren alleinige Gesellschafter jeweils zur Hälfte am Stammkapital von 50.000,00 DM beteiligt. Am 22. Februar 1995 übernahmen sie zur Sicherung aller bestehenden und künftigen, auch bedingten oder befristeten Forderungen der Stadt-Sparkasse H. gegen die Gemeinschuldnerin aus der Geschäftsverbindung je eine selbstschuldnerische Bürgschaft bis zum Höchstbetrag von 150.000,00 DM mit der Maßgabe, dass Leistungen des anderen Bürgen sie nicht von ihrer eigenen Verpflichtung befreiten und jeder den vollen Höchstbetrag schuldete. Mit der Klage nimmt der Kläger die Beklagten zu 2. und 3. auf Erstattung von Beträgen, um die sie durch Zuflüsse auf das Kontokorrentkonto der Gemeinschuldnerin bei dem genannten Kreditinstitut und die Verwertung anderweitiger Sicherheiten angeblich von dieser Bürgenhaftung entlastet wurden, in Anspruch. Dem liegt der folgende Sachverhalt zugrunde:

3

Die 1979 gegründete Gemeinschuldnerin befasste sich mit dem Handel mit neuen und gebrauchten Kraftfahrzeugen sowie mit der Reparatur, Wartung und Vermittlung von Kraftfahrzeugen. Sie war seit vielen Jahren M.-Vertragshändlerin. Aufgrund des mit der M. GmbH (im Folgenden: M.) als Generalimporteurin geschlossenen aktuellen M.-Händlervertrages vom 29. November/ 16. Dezember 1996 war es ihr grundsätzlich verwehrt, Neufahrzeuge einer mit M. im Wettbewerb stehenden anderen Marke zu vertreiben; ein solcher Vertrieb sollte nur in räumlich getrennten Verkaufslokalen unter getrennter Geschäftsführung und mit eigener Rechtspersönlichkeit zulässig sein (§ 4 Nr. 1 des Händlervertrages). Das Betriebsgelände H.-Straße 7 a in H., dessen Lage "integrierter Bestandteil" des Händlervertrages war (§ 8 Nr. 7 in Verbindung mit Anlage 5 des Vertrages) und das nach Maßgabe einer besonderen Zusatzvereinbarung mit Signalisationselementen der Marke M. auszustatten war (§ 3 Nr. 5 lit. f) in Verbindung mit Anlage 9 des Händlervertrages), hatte die Gemeinschuldnerin von den Beklagten zu 2. und 3. in Gesellschaft bürgerlichen Rechts (im Folgenden: Beklagte zu 1.) angemietet. Die Beklagten zu 2. und 3. waren bis Anfang 1998 auch Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin.

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In den 90er Jahren geriet die Gemeinschuldnerin infolge rück-läufiger Verkaufszahlen in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Die Bilanz zum 31. Dezember 1995 wies einen Verlustvortrag von 338.812,10 DM aus, der durch einen Jahresüberschuss von 111.690,67 DM allerdings zunächst auf 227.121,43 DM reduziert werden konnte. 1996 erwirtschaftete die Gemeinschuldnerin wiederum einen Verlust von 19.510,81 DM, so dass sich unter Berücksichtigung des gezeichneten Kapitals von 50.000,00 DM ein durch Eigenkapital nicht gedeckter Fehlbetrag von 196.632,24 DM ergab. Stille Reserven waren nicht vorhanden.

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Angesichts dieser und der weiterhin ungünstigen Entwicklung kündigte die Gemeinschuldnerin den M.-Händlervertrag mit Schreiben vom 28. August 1997 "aus wirtschaftlichen Gründen" zum 1. Dezember 1998 und regte eine einvernehmliche Aufhebung des Vertragsverhältnisses bereits zum 31. Dezember 1997 an. Da die M. auf der Einhaltung der Kündigungsfrist, die eine Vertragsbeendigung erst zum 30. September 1999 ermöglichte, bestand, bemühte sich die Gemeinschuldnerin, die Wirtschaftlichkeit ihres Unternehmens durch Reduzierung ihrer hohen Personal- und Mietkosten wiederherzustellen. Zu diesem Zweck sollte u. a. die Betriebsstätte auf das preiswertere Mietgrundstück H.-Straße 14 in H., auf dem allerdings erst noch Ausstellungsräume geschaffen werden mussten, verlegt werden.

6

Mit Schreiben vom 15. Oktober 1997 kündigte die Beklagte zu 1. das Mietverhältnis mit der Gemeinschuldnerin über das Betriebsgelände H.-Straße 7 a wegen Mietrückständen von mehr als 100.000,00 DM fristlos und verlangte die Räumung bis zum 31. Dezember 1997. In der Folge verhandelte die Gemeinschuldnerin mit der M. über die geplante Betriebsverlagerung. Parallel dazu wurde die P. GmbH gegründet, die als F.-Vertrags-händlerin das bisherige Betriebsgrundstück zum 1. Januar 1998 übernahm. Die vorhandene M.-Signalisation wurde demontiert und durch eine F.-Signalisation ersetzt. Die Gemeinschuldnerin zog zum Jahreswechsel auf das Grundstück H.-Straße 14 um, setzte den Vertrieb der M.-Neuwagen mangels eigener Ausstellungsräume jedoch im Einvernehmen mit der P. GmbH zunächst im Außenbereich des bisherigen Betriebsgeländes fort.

7

Bei einer Besprechung am 21. Januar 1998 eröffnete die Gemeinschuldnerin der M., dass sie das neue Betriebsgelände angemietet habe und der Betrieb auf dem Grundstück H.-Straße 7 a nicht fortgesetzt werden könne. Die Vertragspartner erörterten die nach Auffassung der Gemeinschuldnerin verbesserten wirtschaftlichen Perspektiven und eine "Vorschaurechnung" des betriebswirtschaftlichen Beraters der M. vom 19. Januar 1998, die mit einem erwarteten Jahresüberschuss für 1998 von 296.200,00 DM abschloss. Mit Schreiben vom 28. Januar 1998 übersandte der Wirtschaftsprüfer der Gemeinschuldnerin der M. weitere Planungsunterlagen sowie eine "Ergebnisplanung" für 1998, die Jahresüberschüsse von 437.293,09 DM als "erwarteten Planwert" und von 330.920,02 DM als "vorsichtigen Planwert" auswies. Letztlich war die M. mit dem Konzept indes nicht einverstanden. Am 5. Februar 1998 beantragte sie beim Landgericht D. eine einstweilige Verfügung, die am 6. Februar 1998 erlassen ( O / ) und durch die der Gemeinschuldnerin im Wesentlichen untersagt wurde, auf dem Grundstück H.-Straße 7 a zu Wettbewerbszwecken Pkw-Neufahrzeuge einer anderen Marke als M. zu vertreiben oder deren Vertrieb unmittelbar oder mittelbar zu fördern oder zu dulden sowie Signalisationselemente der Marke F. anzubringen; gleichzeitig wurde ihr aufgegeben, die Signalisationselemente der Marke M. wieder zu installieren und die Kraftfahrzeuge dieser Marke wieder in den dortigen Verkaufsraum zu verbringen und auszustellen.

8

Über den von der Gemeinschuldnerin erhobenen und mit Schriftsatz vom 17. Februar 1998 begründeten Widerspruch gegen die am 11. Februar 1998 zugestellte einstweilige Verfügung wurde wegen der nachfolgenden Eröffnung des Konkursverfahrens nicht mehr entschieden.

9

Mit Schreiben vom 12. Februar 1998 gewährte die Stadt-Spar-kasse H. der Gemeinschuldnerin "im Rahmen der bestehenden selbstschuldnerischen Bürgschaften" der Beklagten zu 2. und 3. über den bereits überzogenen Kreditrahmen für das Geschäftskonto von 250.000,00 DM hinaus einen bis zum 13. Mai 1998 befristeten Zusatzkredit in Höhe von 50.000,00 DM. Auch diese Kreditlinie reichte indes nicht aus. Durch Vertrag vom 24. Februar 1998 übereignete die Gemeinschuldnerin der Sparkasse deshalb zur Sicherung aller Forderungen gegen sie und die Beklagten zu 2. und 3. aus der Geschäftsverbindung 20 in einer gesonderten Liste aufgeführte gebrauchte Kraftfahrzeuge. Der Sollsaldo auf dem Geschäftskonto belief sich schließlich am 27. Februar 1998 auf 345.865,53 DM.

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Mit Schreiben vom 2. März 1998 übersandte der Wirtschaftsprüfer S. der Gemeinschuldnerin den Bilanzentwurf zum 31. Dezember 1997, der einen weiteren Jahresfehlbetrag von 154.002,20 DM und damit einen durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag von 350.634,44 DM auswies. Angesichts dieses "dramatischen Verlustes" und der "Unsicherheiten und Unwägbarkeiten" bezüglich der weiteren Zusammenarbeit mit der M. riet er der Gemeinschuldnerin, die Eröffnung des Konkursverfahrens zu beantragen. Am 4. März 1998 ließ die Stadt-Sparkasse H. nach Unterrichtung über das einstweilige Rechts-schutzverfahren keine weiteren Verfügungen über das Geschäftskonto mehr zu. Die Gemeinschuldnerin stellte daraufhin am 10. März 1998 Konkursantrag wegen Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit. Nach Anordnung der Sequestration wurde das Konkursverfahren am 28. April 1998 eröffnet und der Kläger zum Konkursverwalter bestellt ( N / Amtsgericht D.).

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Der Kläger hat vorgetragen, die Stadt-Sparkasse H. hätte ohne die Bürgschaften der Beklagten zu 2. und 3. bereits ab 1996, erst recht um die Jahreswende 1997/1998 keine Darlehen mehr gewährt. Angesichts der erheblichen Unterbilanz und der seit August 1997 geführten Auseinandersetzungen mit der M. sei die Gemeinschuldnerin spätestens seit diesem Zeitpunkt nicht mehr kreditwürdig gewesen, so dass den Darlehen und den sie be-sichernden Gesellschafterbürgschaften eigenkapitalersetzender Charakter zukomme. Die Beklagten seien deshalb verpflichtet, die auf die Darlehen zurückgeflossenen Beträge, um die sie von ihrer Bürgenhaftung entlastet worden seien, zu erstatten. In der Zeit vom 28. Februar 1998 bis zur Konkurseröffnung am 28. April 1998 sei der Sollsaldo des Kontokorrentkontos der Gemeinschuldnerin bei der Stadt-Sparkasse H. um 95.771,94 DM auf 250.093,59 DM zurückgeführt worden. Darüber hinaus habe sich der Darlehenssaldo nach Konkurseröffnung durch die Verwertung sicherungsübereigneter Kraftfahrzeuge um weitere 131.320,00 DM reduziert. Beide Beträge hat der Kläger mit der Klage geltend gemacht.

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Er hat beantragt,

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die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an ihn 227.091,94 DM nebst 4 % Zinsen seit dem Tage der Klagezustellung zu zahlen.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie haben den eigenkapitalersetzenden Charakter der von ihnen gestellten Bürgschaften bestritten. Das Vorbringen des Klägers sei insoweit substanzlos. Insbesondere seien der Gemeinschuldnerin noch im Januar 1998 außerordentlich günstige wirtschaftliche Prognosen gestellt worden. Erst das Zerwürfnis mit der M. habe sodann innerhalb kürzester Zeit zu Liquiditätsproblemen und in der Folge zur Konkursreife geführt. Daraufhin habe die Gemeinschuldnerin unverzüglich Konkursantrag gestellt. Ergänzend haben die Beklagten sich gegen die Forderungsberechnung des Klägers gewandt und die Verfristung etwaiger Ansprüche sowie die Unzulässigkeit der Klage gegen die Beklagte zu 1. gerügt.

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Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu 1. mangels Parteifähigkeit als unzulässig, die weitergehende Klage als unbegründet abgewiesen. Ansprüche aus § 32 b GmbHG seien in entsprechender Anwendung des § 41 KO verfristet, weil der Kläger erst mehr als ein Jahr nach Eröffnung des Konkursverfahrens Klage erhoben habe. Auch ein Anspruch analog §§ 30, 31 GmbHG komme mangels substantiierter Darlegung der Voraussetzungen eines eigenkapitalersetzenden Darlehens nicht in Betracht. Die bloße Unterbilanz der Gemeinschuldnerin reiche insoweit nicht aus. Weitere Tatsachen zur wirtschaftlichen Entwicklung, insbesondere zur negativen Fortführungsprognose, habe der Kläger indes nicht vorgetragen. Die Kündigung des Mietvertrages und das einstweilige Verfügungsverfahren seien insoweit nicht hinreichend aussagekräftig.

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Mit der Berufung, die er nach zunächst umfassender Einlegung auf die Klage gegen die Beklagten zu 2. und 3. beschränkt hat, wendet sich der Kläger gegen diese Würdigung. Er macht geltend, aufgrund der anhaltenden Überschuldung und jährlich steigender Verluste sei die Gemeinschuldnerin spätestens am 31. Dezember 1997 kreditunwürdig gewesen. Auf den Zeitpunkt der Bilanzerstellung komme es dabei nicht an. Die insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten zu 2. und 3. hätten auch kein schlüssiges Sanierungskonzept aufgezeigt. Das vorgelegte, auf einer Verlagerung der Betriebsstätte aufbauende Konzept habe die M. entschieden abgelehnt und den Rückzug in die bisherigen Räumlichkeiten verlangt. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung habe insoweit nur die letzte Bestätigung dargestellt und das Ende aller Bemühungen, den Geschäftsbetrieb in etwas verkleinertem Umfang fortzuführen, markiert. Indem die Beklagten zu 2. und 3. darauf nicht umgehend reagiert und den Konkursantrag bis zum 10. März 1998 hinausgezögert hätten, hätten sie die Darlehen und die diese besichernden Bürgschaften zum Eigenkapitalersatz umqualifiziert und hafteten in Höhe der Rückflüsse auf das Darlehenskonto. Diese hat der Kläger im zweiten Rechtszug zunächst auf 95.771,94 DM (Differenz zwischen den Darlehenssalden am 28. Februar 1998 und am 28. April 1998) zuzüglich 145.020,00 DM aus der Verwertung sicherungsübereigneter Kraftfahrzeuge beziffert und seine erstinstanzliche Forderung demgemäß auf 240.791,94 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 20. Juni 1999 erhöht. Nunmehr trägt er vor, der Darlehenssaldo sei durch die Verwertung der Kraftfahrzeuge um insgesamt 177.980,00 DM zurückgeführt worden, von denen allerdings 40.000,00 DM bereits vor Konkurseröffnung auf das Kontokorrentkonto geflossen und damit in der Saldendifferenz von 95.771,94 DM enthalten seien. Er hat demgemäß den Antrag angekündigt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten zu 2. und 3. zu verurteilen, als Gesamtschuldner an ihn 233.751,94 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 20. Juni 1999 zu zahlen.

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In der mündlichen Verhandlung vom 7. September 2000 hat der Senat die Berufung des in diesem Termin säumigen Klägers durch Versäumnisurteil zurückgewiesen und diese Entscheidung durch Beschluss vom 29. Dezember 2000 im Rubrum berichtigt. Mit dem Einspruch hat der Kläger zunächst wiederum einen Anspruch von 240.791,94 DM nebst Zinsen verfolgt, in der mündlichen Verhandlung vom 5. April 2001 jedoch - insoweit nicht protokolliert - durch seine Prozessbevollmächtigte klargestellt, dass es bei der zuletzt errechneten Forderung von 233.751,94 DM nebst Zinsen verbleiben solle. Wegen der auf je 150.000,00 DM beschränkten Bürgenhaftung der Beklagten zu 2. und 3. nimmt er diese nunmehr auf jeweils die Hälfte des ermittelten Entlastungsbetrages in Anspruch und beantragt sinngemäß,

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das Versäumnisurteil aufzuheben und die Beklagten zu 2. und 3. unter Aufhebung des Urteils der 7. Zivilkammer des Landgerichts D. vom 28. September 1999 zu verurteilen, an ihn jeweils 116.875,97 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 20. Juni 1999 zu zahlen.

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Die Beklagten zu 2. und 3. beantragen,

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das Versäumnisurteil vom 7. September 2000 in der Fassung des Beschlusses vom 29. Dezember 2000 aufrechtzuerhalten.

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Sie bestreiten weiterhin die Stellung eigenkapitalersetzender Sicherheiten und die Kreditunwürdigkeit der Gemeinschuldnerin zu den vom Kläger behaupteten Zeitpunkten. Vielmehr habe sich die wirtschaftliche Lage der Gemeinschuldnerin seit 1995 verbessert und sei auch durch den Fehlbetrag des Jahres 1997 nicht hinter die damalige Situation zurückgefallen. Die Fortführungsprognose sei dabei aufgrund des dargelegten Sanierungskonzeptes positiv gewesen, was auch durch den am 12. Februar 1998 zu marktüblichen Bedingungen und ohne zusätzliche Sicherheiten gewährten Zusatzkredit bestätigt werde. Der Antrag der M. auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ändere daran nichts, da die Gemeinschuldnerin überzeugende Gegenargumente gehabt und deshalb davon habe ausgehen können, dass die einstweilige Verfügung aufgehoben werde und der Geschäftsbetrieb am neuen Standort fortgeführt werden könne. Immerhin habe die M. das neue Konzept fünf Monate lang mitgetragen und in Kenntnis aller Umbauarbeiten an beiden Standorten zunächst nichts Ernsthaftes unternommen. Die Konkursreife sei erst eingetreten, nachdem die Stadt-Sparkasse H. aus irrationalen Gründen das Vertrauen in das Sanierungskonzept verloren und deshalb weitere Verfügungen über das Geschäftskonto nicht mehr zugelassen habe. Daraufhin habe die Gemeinschuldnerin indes unverzüglich Konkursantrag gestellt. Auch die Mitteilung des Jahresfehlbetrages für 1997, von dem sie erst aus dem Schreiben des Wirtschaftsprüfers S. vom 3. März 1998 Kenntnis erlangt hätten, liege innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist. Eine Umqualifizierung von Darlehen und Sicherheiten in Eigenkapitalersatz komme danach nicht in Betracht. Ergänzend wenden sich die Beklagten zu 2. und 3. erneut gegen die Forderungsberechnung des Klägers und tragen vor, über den von ihm berücksichtigten Betrag von 40.000,00 DM hinaus seien weitere Verwertungserlöse von 49.620,00 DM in der für die Zeit vom 28. Februar 1998 bis zum 28. April 1998 ermittelten Saldendifferenz von 95.771,94 DM enthalten. Von dem Gesamterlös der Sicherheiten von 177.980,00 DM verbleibe danach nur ein weiterer Betrag von 88.360,00 DM, von dem noch die an das Finanzamt abzuführende Mehrwertsteuer abzusetzen sei. Da die Stadt-Sparkasse H. den Resterlös zudem in Höhe von über 34.000,00 DM mit in der Berechnung des Klägers nicht erfassten Kontobelastungen verrechnet habe, überstiegen ihre Forderungen gegen die Gemeinschuldnerin den Höchstbetrag der Bürgschaften von 150.000,00 DM nach wie vor bei weitem, so dass sie - die Beklagten zu 2. und 3. - durch die Rückführungen nicht einmal teilweise von ihrer Bürgenhaftung entlastet worden seien. Da die Sparkasse sie jeweils bis zum verbürgten Höchstbetrag in Anspruch nehmen könne, sei der Kläger auch gehindert, Teilbeträge gegen sie geltend zu machen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge, die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil und den nach-folgenden Entscheidungsgründen und die zur Akte genommenen auszugsweisen Ablichtungen aus der Konkursakte N / des Amtsgerichts D. verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat neben der Klage gegen die Beklagte zu 1., die nach der teilweisen Rücknahme des Rechtsmittels nicht mehr Gegenstand des zweiten Rechtszuges ist, auch die Klage gegen die Beklagten zu 2. und 3. zu Recht abgewiesen. Das zweitinstanzliche Vorbringen des Klägers rechtfertigt keine abweichende Würdigung, so dass das Versäumnisurteil des Senats in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 29. Dezember 2000 aufrechtzuerhalten ist.

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1.

29

Etwaige Ansprüche aus § 32 b GmbHG kommen schon deshalb nicht mehr in Betracht, weil der Kläger die Klage auf Erstattung des Wertes der angeblich eigenkapitalersetzenden Bürgschaften nicht innerhalb der Ausschlussfrist des § 41 Abs. 1 Satz 1 KO erhoben hat. Nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts findet § 41 KO in den Fällen des § 32 b GmbHG entsprechende Anwendung (vgl. BGHZ 123, 289, 291 ff.). Ein solcher Anspruch war deshalb innerhalb eines Jahres seit Eröffnung des Konkursverfahrens, mithin bis zum 28. April 1999 geltend zu machen. Die Klage ging indes erst am 6. Mai 1999 beim Landgericht ein. Die danach zutreffende Abweisung des Anspruchs aus § 32 b GmbHG greift der Kläger mit der Berufung nicht mehr an.

30

2. Die Forderungen gegen die Beklagten zu 2. und 3. lassen sich auch nicht auf eine analoge Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG gemäß den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen über eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen stützen. Zwar finden diese Rechtsprechungsregeln neben den §§ 32 a, 32 b GmbHG Anwendung (vgl. BGHZ 90, 370, 376 ff.; Baumbach/Hueck

31

/Fastrich, 17. Aufl., § 32 a GmbHG Rdnr. 74 m.w.N.). Die da-

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raus herzuleitenden Ansprüche unterliegen auch nicht der Ausschlussfrist des § 41 KO (vgl. BGHZ 123, 289, 294). Der Kläger hat jedoch auch im zweiten Rechtszug den eigenkapitalersetzenden Charakter der von den Beklagten zu 2. und 3. gestellten Bürgschaften nicht dargetan.

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Die von einem Gesellschafter zur Besicherung eines der Gesellschaft gewährten Darlehens übernommene Bürgschaft ist als Eigenkapitalersatz zu qualifizieren, wenn sie in einem Zeitpunkt begründet oder aufrechterhalten wird, in dem die Gesellschaft wegen Überschuldung konkursreif oder aus anderen Gründen kreditunwürdig, mithin nicht in der Lage ist, den zur Fortführung ihres Geschäftsbetriebes erforderlichen Kreditbedarf von dritter Seite aus eigener Kraft zu marktüblichen Bedingungen zu decken (vgl. BGHZ 81, 252, 255 f.; BGH WM 1992, 650, 651; zum Verhältnis von Kreditunwürdigkeit und Überschuldung vgl. auch BGH GmbHR 1997, 501, 503; Lutter/

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Hommelhoff, 15. Aufl., §§ 32 a/b GmbHG Rdnr. 33). Die Dar-legungs- und Beweislast für diese Voraussetzungen trifft grundsätzlich den Kläger, der sich auf den eigenkapitalersetzenden Charakter der Bürgschaften beruft (vgl. BGH WM 1989, 60, 61; BGH ZIP 1999, 1524, 1525 f.; Baumbach/Hueck /Fastrich, § 32 a GmbHG Rdnr. 52; Lutter/Hommelhoff, §§ 32 a/b GmbHG Rdnr. 90). Nach den wirtschaftlichen Gesamtumständen ist ein solcher Sachverhalt indes nicht feststellbar:

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a) Allerdings war die Gemeinschuldnerin spätestens seit 1995 ständig rechnerisch überschuldet. Ihre Bilanz zum 31. Dezember 1995 wies einen Verlustvortrag von 338.812,10 DM, die Bilanz zum 31. Dezember 1996 einen Verlustvortrag von 227.121,43 DM aus, der sich aufgrund des 1996 erwirtschafteten Jahresfehlbetrages von 19.510,81 DM im Folgejahr auf 246.632,24 DM erhöhte. Nach Abzug des Stammkapitals von 50.000,00 DM ergaben sich danach durch Eigenkapital nicht gedeckte Fehlbeträge von 288.812,10 DM, 177.121,43 DM bzw. 196.632,24 DM. Der Jahresfehlbetrag für 1997 von (vorläufig) 154.002,20 DM erhöhte diese Differenz schließlich auf 349.634,44 DM. Da das Aktivvermögen der Gemeinschuldnerin im Wesentlichen aus Neu- und Gebrauchtfahrzeugen, Ersatzteilen und Forderungen aus Lieferungen und Leistungen bestand und stille Reserven unstreitig nicht vorhanden waren, konnte ein Überschuldungsstatus unter Ansatz von Liquidationswerten (vgl. dazu BGHZ 119, 201, 213 f.) keine wesentlich abweichenden Ergebnisse erbringen. Die damit feststehende fortlaufende rechnerische Überschuldung wird von den Beklagten zu 2. und 3. im Übrigen auch nicht ernsthaft in Abrede gestellt.

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Der Tatbestand der Überschuldung setzt indes darüber hinaus voraus, dass die Finanzkraft der Gesellschaft nach überwiegender Wahrscheinlichkeit mittelfristig zur Fortführung des Unternehmens nicht ausreicht (negative Fortbestehensprognose; vgl. BGHZ 119, 201, 213 f.; BGH ZIP 1999, 1524, 1525). Eine solche Prognose erschien jedenfalls bis Ende Februar 1998 nicht geboten:

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Die Gemeinschuldnerin hatte seit mehreren Jahren zwar Verluste erwirtschaftet, die ihr Eigenkapital um ein Mehrfaches überstiegen. Nach erheblichen Fehlbeträgen in den Jahren 1993 und 1994 hatte sie 1995 jedoch einen Überschuss von 111.690,67 DM erzielt, der ebenso wie das mit einem Fehlbetrag von 19.510,81 DM annähernd ausgeglichene Ergebnis des Jahres 1996 darauf schließen ließ, dass die Gesellschaft nicht strukturell unwirtschaftlich arbeitete, sondern bei entsprechenden Kosteneinsparungen sanierungsfähig war. Dafür sprach auch das Verhältnis des Jahresfehlbetrages 1996 von 19.510,81 DM und des sich danach ergebenden Verlustvortrages für 1997 von 246.632,24 DM zu den Umsatzerlösen des Geschäftsjahres 1996 von 7.376.323,21 DM und dem Rohergebnis von 1.564.214,04 DM. Zwar setzte sich die negative Entwicklung 1997 mit einem erheblich erhöhten Jahresfehlbetrag von (vorläufig) 154.002,20 DM fort. Die daraufhin in Aussicht genommene Betriebsverlagerung und das Ausscheiden der Beklagten zu 2. und 3. als Geschäftsführer waren jedoch geeignet, erhebliche Kosten einzusparen. Die "Ergebnisplanung" des Wirtschaftsprüfers S. für 1998 wies demgemäß Überschüsse von 437.293,09 DM als "erwarteten Planwert" und von 330.920,02 DM als "vorsichtigen Planwert" aus. Diese Ansätze mögen zwar von dem Bestreben der Gemeinschuldnerin, die M. von ihrem Sanierungskonzept zu überzeugen, beeinflusst gewesen sein. Auch die "Vorschaurechnung" des betriebswirtschaftlichen Beraters der M. vom 19. Januar 1998 endete indes mit einem erwarteten Überschuss von 296.200,00 DM. Konkrete Einwendungen gegen diese Berechnung hat der Kläger für den Fall der Umsetzung des Konzeptes nicht erhoben. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Gemeinschuldnerin die aufgelaufenen Fehlbeträge gegebenenfalls in überschaubarer Zeit hätte abbauen können und sie von den Beteiligten demgemäß zu Recht als sanierungsfähig angesehen wurde.

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Dem Kläger ist zuzugestehen, dass das Sanierungskonzept der Gemeinschuldnerin von der Mitwirkung der M. abhing. Bis Ende Februar 1998 bestand indes kein Anlass, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Scheitern dieses Konzeptes und damit von einer negativen Fortbestehensprognose auszugehen. Die Gemeinschuldnerin hatte die M. von der beabsichtigten Betriebsverlagerung unterrichtet und Verhandlungen mit ihr da-

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rüber aufgenommen. Die M. hatte sich - wie etwa die betriebs-wirtschaftliche "Vorschaurechnung" zeigt - auf diese Verhandlungen eingelassen und die Pläne der Gemeinschuldnerin ernsthaft geprüft. Solange diese Erörterungen nicht endgültig gescheitert waren, stand nicht fest, dass die an sich Erfolg versprechenden Überlegungen der Gemeinschuldnerin nicht realisierbar sein würden. Die Voraussetzungen für einen Konkursantrag wegen Überschuldung waren danach jedenfalls bis zum Antrag der M. auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung nicht erfüllt.

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Auch dieser Antrag war noch nicht zwingend als Ende der Sanierungsbemühungen anzusehen. Nach dem Inhalt der Antragsschrift richtete sich der Widerstand der M. nämlich nicht in erster Linie gegen die Betriebsverlagerung als solche, sondern knüpfte daran an, dass die Beklagten zu 2. und 3. als Vermieter des Betriebsgrundstücks H.-Straße 7 a und vermutlich auch Gründer der P. GmbH die Gemeinschuldnerin selbst vom Betriebsgrundstück gedrängt hatten, um dort durch ein neues Unternehmen Fahrzeuge einer Konkurrenzmarke vertreiben zu können. Die M. fühlte sich dadurch ersichtlich übervorteilt und versuchte deshalb, die Fortführung des Geschäftsbetriebes der Gemeinschuldnerin in den bisherigen Räumlichkeiten durchzusetzen. Damit war die Möglichkeit einer Verständigung indes noch nicht ausgeschlossen. Die Gemeinschuldnerin berief sich auf die Existenz verschiedener Rechtspersönlichkeiten mit jeweils eigenen Rechten und auf die Kündigung ihres Mietvertrages, die ihr die Befolgung der einstweiligen Verfügung unmöglich mache. Hätte sie sich mit dieser Argumentation durchgesetzt, hätte die M. vor der Alternative gestanden, zur Aufrechterhaltung des Verkaufsbetriebes auf die Vorstellungen der Gemeinschuldnerin einzugehen und das in Aussicht genommene Sanierungskonzept doch noch umzusetzen oder die Zusammenarbeit mit der Folge des sicheren Konkurses ihrer Vertragshändlerin, die einen Ausfall der Belieferung mit Fahrzeugen und Ersatzteilen in ihrer ohnehin angespannten wirtschaftlichen Situation nicht hätte auffangen können, kurzfristig zu beenden. Möglicherweise hätte sich dieser Konflikt sogar bei einer Bestätigung der einstweiligen Verfügung gestellt, weil einer kurzfristigen Rückverlegung der Betriebsstätte die zwischenzeitliche Nutzung des Grundstücks H.-Straße 7 a durch die P. GmbH entgegenstand und zudem die zur Sanierung dringend erforderliche Reduzierung der Mietkosten verhindert worden wäre. Ein wirtschaftlicher Zusammenbruch der Gemeinschuldnerin wäre indes den eigenen Interessen der M. zuwidergelaufen. Diese wäre in H. von einem auf den anderen Tag nicht mehr repräsentiert gewesen und hätte damit zugleich ihre Marktanteile gefährdet. Die Fortführung des Sanierungskonzeptes der Gemeinschuldnerin hätte ihr demgegenüber die Möglichkeit eröffnet, in der Übergangszeit bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 30. September 1999 Vorsorge für die weitere Betreuung der M.-Kunden zu treffen und diese rechtzeitig auf die neue Situation vorzubereiten. Es spricht deshalb alles dafür, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung noch nicht das Ende der Sanierungschancen markierte und damit auch im Februar 1998 noch keine negative Fortbestehensprognose zu treffen war.

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Das änderte sich erst, als die Stadt-Sparkasse H. am 4. März 1998 vor dem Hintergrund der Auseinandersetzungen zwischen der Gemeinschuldnerin und der M. keine weiteren Verfügungen über das Geschäftskonto mehr zuließ. Sodann beantragte die Gemeinschuldnerin indes innerhalb der den Gesellschaftern zu-zugestehenden angemessenen Überlegungsfrist (vgl. BGH WM 1990, 2041, 2042; BGH WM 1994, 2280, 2283; BGH NJW 1995, 658 f.; BGH ZIP 1998, 1352, 1353) bereits am 10. März 1998 die Eröffnung des Konkursverfahrens, so daß eine Umqualifizierung der Bürgschaften in Eigenkapitalersatz unter dem Gesichtspunkt der Überschuldung nicht mehr in Betracht kommt.

42

b)

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Die Gemeinschuldnerin war auch nicht aus anderen Gründen zu einem früheren Zeitpunkt kreditunwürdig. Zwar kommt es unter diesem Gesichtspunkt auf eine negative Fortbestehensprognose nicht an (vgl. BGH GmbHR 1997, 501, 503). Entscheidend ist vielmehr, ob ein wirtschaftlich vernünftig handelnder Gläubiger, der nicht an der Gesellschaft beteiligt ist und sich auch nicht an ihr beteiligen will, unter Würdigung aller Umstände noch einen Kredit zu üblichen Konditionen gegeben hätte (vgl. Lutter/Hommelhoff, §§ 32 a/b Rdnrn. 19 ff. m.w.N.). Nach diesem Maßstab war die Gemeinschuldnerin indes jedenfalls bis Ende Februar 1998 noch kreditwürdig:

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Zwar war die Gemeinschuldnerin seit mehreren Jahren anhaltend rechnerisch überschuldet, wobei sich nach dem 1995 erwirtschafteten Überschuss und dem moderaten Verlust des Jahres 1996 im Geschäftsjahr 1997 wieder ein erheblicher Fehlbetrag von 154.002,20 DM ergeben hatte. Angesichts des Verhältnisses zu den wesentlich höheren Umsätzen und Roherlösen sowie der beabsichtigten und konkret eingeleiteten Erfolg versprechenden Sanierungsmaßnahmen kam diesem Umstand allerdings nur begrenzte Bedeutung zu. Die Kündigung des Mietverhältnisses über das Betriebsgrundstück wegen sechsstelliger Mietrückstände war ebenfalls wenig aussagekräftig, weil nach dem Gesamtzusammenhang davon auszugehen ist, dass dabei weniger fehlendes Vertrauen in die Finanzkraft und Sanierungsfähigkeit der Gemeinschuldnerin als vielmehr das Bestreben, das Betriebsgelände nach dem Scheitern des vorzeitigen Ausstiegs aus dem Händlervertrag mit der M. für ein lukrativeres Geschäft mit der Firma F. zu räumen und gleichzeitig die Kostenlast der Gemeinschuldnerin zu reduzieren, maßgebend waren. Andererseits gewährte die Stadt-Sparkasse H. der Gemeinschuldnerin am 12. Februar 1998 einen befristeten Zusatzkredit in Höhe von 50.000,00 DM. Mag dies noch wesentlich durch die Besicherung durch die Bürgschaften der Beklagten zu 2. und 3. und die Tatsache, dass der Kreditrahmen des Geschäftskontos von 250.000,00 DM ohnehin überzogen war und die Sparkasse damit kein neues Risiko einging, beeinflusst gewesen sein, war die Gemeinschuldnerin aber jedenfalls in der Lage, am 24. Februar 1998 mit der Sicherungsübereignung von 20 Gebrauchtwagen, die später einen Bruttoerlös von 177.980,00 DM erbrachten, noch zusätzliche freie Sicherheiten zu stellen. Dass diese Kraftfahrzeuge im Eigentum der Gemeinschuldnerin standen, unterliegt nach dem Inhalt des Sicherungsübereignungsvertrages (Ziffer 1. c)) und dem Vortrag der Parteien keinem ernsthaften Zweifel. Soweit der Kläger auf Seite 4 der Klageschrift von "gesellschafter-eigenen Sicherheiten" gesprochen hat, handelte es sich - wie auch in der mündlichen Verhandlung erörtert - um ein offen-kundiges Formulierungsversehen; die Beklagten zu 2. und 3. haben demgemäß auch nicht substantiiert vorgetragen, dass und gegebenenfalls welche konkreten Fahrzeuge ihnen selbst gehört haben sollen. Damit stand der Gemeinschuldnerin aber noch freies Vermögen zur Verfügung, das sie zur Deckung ihres Kreditbedarfs zu marktüblichen Bedingungen einsetzten konnte.

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In der Gesamtschau handelte es sich bei der Gemeinschuldnerin um ein zwar in wirtschaftliche Schwierigkeiten geratenes und mit einer zu geringen Kapitaldecke ausgestattetes, an sich jedoch lebensfähiges Unternehmen, das im Zusammenwirken mit der M. ein Erfolg versprechendes Sanierungskonzept entwickelt hatte und bis Ende Februar 1998 noch über erhebliche freie, zu Finanzierungszwecken einsetzbare Vermögenswerte verfügte. Dass der ihr verbliebene Spielraum schon damals nur durch die Bürgschaften der Beklagten zu 2. und 3. eröffnet war oder diese die Sanierung nicht ernsthaft verfolgten, sondern die Gemeinschuldnerin nach dem gescheiterten Ausstieg aus dem M.-Händlervertrag etwa in den Konkurs treiben wollten, lässt sich dem Sachverhalt und den Ausführungen des Klägers nicht entnehmen. Das von der M. eingeleitete einstweilige Verfügungsverfahren bewirkte zwar eine weitere Zuspitzung, schloss angesichts des eigenen Interesses der M. an einer geordneten Abwicklung des Händlervertrages bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 30. September 1999 die Kreditwürdigkeit der Gemeinschuldnerin indes noch nicht aus. Selbst wenn man das für die Zeit seit der Einreichung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung am 5. Februar 1998 abweichend beurteilen wollte, mussten die Beklagten zu 2. und 3. dies aus den dargestellten Erwägungen nicht sofort, sondern erst Anfang März 1998 erkennen, als der Wirtschaftsprüfer S. angesichts des für 1997 ermittelten Jahresfehlbetrages und der Auseinandersetzungen mit der M. mit Schreiben vom 3. März 1998 zur Stellung eines Konkursantrages riet und die Stadt-Sparkasse H. am folgenden Tage keine weiteren Verfügungen über das Geschäftskonto mehr zuließ. Dann beantragte die Gemeinschuldnerin aber innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist die Eröffnung des Konkursverfahrens, so dass auch hier eine Umqualifizierung der Bürgschaften in Eigenkapitalersatz ausscheidet.

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c)

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Da die Beklagten zu 2. und 3. ihre Bürgschaften nach alledem nicht über den Zeitpunkt des Eintritts der Konkursreife wegen Überschuldung bzw. der Kreditunwürdigkeit hinaus aufrecht-erhalten, sondern innerhalb der ihnen einzuräumenden Überlegungsfrist Konkursantrag gestellt haben bzw. haben stellen lassen, fehlt es von vornherein an der Eigenkapitalfunktion der gestellten Sicherheiten. Damit erweist sich die Berufung des Klägers auch nach sachlicher Prüfung als nicht begründet, so dass es auf die weitere Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Beklagten zu 2. und 3. durch Rückflüsse auf das Geschäftskonto der Gemeinschuldnerin bzw. durch Sicherheitenerlöse von ihrer Bürgenhaftung entlastet wurden, nicht mehr ankommt und das Versäumnisurteil des Senats in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 29. Dezember 2000 aufrechtzuerhalten ist.

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3.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Der Streitwert für den zweiten Rechtszug und die Beschwer des Klägers werden auf 233.751,94 DM festgesetzt. Die zunächst höhere Forderung des Klägers fiel in dieselbe Kostenstufe, so dass sich eine gesonderte Wertfestsetzung für die ent-sprechenden Verfahrensabschnitte erübrigt.