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T a t b e s t a n d

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Der Kläger vermietete dem Beklagten mit Vertrag vom 18. November 1996, beginnend mit dem 01. Januar 1997 und befristet bis zum 31. Dezember 2006, ein Bürogebäude. Den vereinbarten Mietzins, der zuletzt 2.836,46 DM monatlich betragen hatte, zahlte der Beklagte bis 30. Juni 1999 vorbehaltlos. Weitere Zahlungen erbrachte er nicht mehr. Mit Schreiben vom 02. September 1999 kündigte er fristlos das Vertragsverhältnis und gab die Räume anschließend an den Kläger zurück.

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Der Kläger hat den Beklagten erstinstanzlich auf Zahlung rückständigen Mietzinses bis einschließlich Februar 2000 in Anspruch genommen. Den Zahlungsanspruch für den Monat Februar 2000 reduzierte er auf 1.096,46 DM, nachdem es ihm gelungen war, für das Gebäude für die Dauer eines Jahres zum monatlichen Mietzins von 1.740,00 DM einen Mietinteressenten zu finden. Ferner hat der Kläger den Beklagten auf Zahlung künftigen Mietzinses ab März 2000 in Anspruch genommen.

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Er hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger

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1. 20.951,68 DM nebst 4% Zinsen aus jeweils 2.836,46 DM ab 05.07., 05.08.,04.09., 05.10., 05.,11., 04.12.1999 und 06.01.2000 sowie aus 1.096,46 DM ab 04.02.2000 und

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2. ab 01. März 2000 bis einschließlich 31. Januar 2001 monatlich 1.096,46 DM jeweils fällig zum 3. Werktag des betreffenden Monats sowie ab 01. Februar 2001 bis zur Weitervermietung des Bürogebäudes (wird ausgeführt) längstens jedoch bis zum 31. Dezember 2006 monatlich 2.836,46 DM jeweils fällig bis zum dritten Werktag des betreffenden Monats

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zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat geltend gemacht: Der Mietzins bis zur Kündigungserklärung sei wegen schwerwiegender Mängel (Überhitzung des verglasten Dachgeschosses auf bis zu 45° C., fehlende Standfestigkeit des Gebäudes) gemindert. Wegen dieser Mängel sei auch die fristlose Kündigung berechtigt gewesen und das Vertragsverhältnis beendet worden.

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Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage zu rückständigem Mietzins (nebst Zinsen) bis einschließlich Januar 2000 verurteilt. Weitergehenden Mietzins könne der Kläger nicht verlangen. Es sei nicht rechtsmissbräuchlich, wenn sich der Beklagte darauf berufe, jedenfalls wegen der Weitervermietung des Bürogebäudes sei der Mietzinsanspruch untergegangen, weil der Kläger künftig nicht mehr zur Überlassung der Mietsache imstande sei.

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Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers. Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens verfolgt er sein bisheriges Rechtsschutzziel (teils klageerweiternd) weiter. Ergänzend macht er geltend: Die Berufung des Beklagten auf die (vorübergehende) Überlassung des Gebäudes an den Interessenten sei rechtsmissbräuchlich. Diese Maßnahme sei (auch) im Interesse des Beklagten erfolgt, um die fortbestehenden Erfüllungsansprüche der Höhe nach zu reduzieren. Der Beklagte habe grob vertragswidrig gehandelt, weil er unter bloßem Vorwand von Mängeln die Kündigung erklärt, das Gebäude geräumt und zurückgegeben sowie die Mietzahlungen eingestellt habe. Ferner schulde der Beklagte für den Zeitraum Februar 2000 bis Januar 2001 nicht nur den reduzierten Mietzins, sondern den vollen Mietzins. Der Mietinteressent habe die mündliche Vertragszusage nicht erfüllt und die Unterzeichnung des (vereinbarten) schriftlichen Mietvertrags von der weiteren Reduzierung des Mietzinses abhängig gemacht. Zur Überlassung des Gebäudes an diesen sei es nicht gekommen, Mietzins habe er von diesem nicht erhalten.

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Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 31. Oktober 2000 beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, unter Abänderung des angefochtenen Urteils an den Kläger

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1. weitere 11.345,84 DM nebst 4% Zinsen aus jeweils 2.836,46 DM seit dem 04.02., 04.03., 08.04. und 06.05.2000 sowie

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2. ab Juni 2000 bis zur Weitervermietung des Bürogebäudes (wird ausgeführt) längstens jedoch bis zum 31. Dezember 2006 2.836,46 DM monatlich jeweils bis zum dritten Werktag eines Monats 2.836,46 DM nebst 4% Zinsen jeweils ab dem dritten Werktag des betreffenden Monats zu zahlen Zug-um-Zug gegen Überlassung des genannten Bürogebäudes zur Nutzung.

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Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 31. Oktober 2000

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um Zurückweisung der Berufung

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gebeten.

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Auch er hat sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Ergänzend hat er geltend gemacht: Der Nachfolgemieter habe deshalb das Mietverhältnis nicht angetreten und die Räume wieder verlassen, weil der Kläger nach Teilverlust dieses Rechtsstreits im ersten Rechtszug von dem Nachmieter den vollen Mietzins verlangt habe.

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Nachdem der Beklagte den ihm auferlegten Kostenvorschuss zur Entschädigung der zu beauftragenden Sachverständigen nicht eingezahlt hatte, hat der Senat die mit Beschluss vom 28. November 2000 angeordnete Beweisaufnahme nicht durchgeführt. In dem neuen Termin zur mündlichen Verhandlung, in dem der Beklagte säumig geblieben ist, beantragt der Kläger,

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unter Wiederholung seines Antrags vom 31. Oktober 2000, nach Lage der Akten zu entscheiden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die nach Lage der Akten entscheidungsreife Berufung des Klägers (§ 331 a ZPO) ist ohne jede Einschränkung begründet. Der Beklagte, der seine Verurteilung zur Mietzinszahlung bis einschließlich Januar 2000 hinnimmt, schuldet dem Kläger auch ab dem 01. Februar 2000 den vereinbarten Mietzins.

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I. Mietzinsrückstände 02/00 bis 05/00 (11.345,84 DM)

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Der Anspruch des Klägers beruht auf § 535 S. 2 BGB. Entgegen der Meinung des Beklagten ist das Mietverhältnis weder beendet worden, noch kann er sich auf die vorübergehende Überlassung des Gebäudes an einen Dritten berufen.

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1a) Zur Kündigung des Mietverhältnisses wegen eines gewöhnlichen Mangels (§§ 537, 542f BGB) war der Kläger, bezogen auf die behauptete Hitzeentwicklung im Dachgeschoss des Gebäudes, nicht berechtigt, wie schon das Landgericht im Ergebnis richtig festgestellt hat.

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Das diesbezügliche Recht hatte der Beklagte gemäß §§ 543, 539 BGB verloren, weil er trotz früh einsetzender Kenntnis der behaupteten Mängel, nämlich bereits ab Sommer 1997, den vereinbarten Mietzins vorbehaltlos weitergezahlt hatte (vgl.dazu BGH NJW 1997, 2674 und ZMR 2000,666). Vorbehaltlos zahlt auch derjenige, der nach Mängelrüge in der berechtigten Erwartung der Mängelbeseitigung enttäuscht wird, aber davon absieht, dem Vermieter alsbald die Wahrnehmung der ihm gewährleisteten Rechte anzuzeigen, weil der untätig bleibende oder erfolglos tätig gewordene Vermieter unter diesen Umständen den Eindruck gewinnen muss, der Mieter habe sich mit dem gerügten Zustand abgefunden (BGH NJW 1997, 2674). In diesem Sinne hatte sich der Beklagte nach seinem eigenen Vortrag verhalten. Der Kläger hatte zwar noch im Sommer 1997 eine innenliegende Tuchbespannung zum Schutz vor direkter Sonneneinstrahlung installieren lassen. An der Temperaturentwicklung soll das aber nichts geändert haben. Das aber hätte den Beklagten dazu veranlassen müssen, nunmehr seine Gewährleistungsrechte vorzubehalten oder wahrzunehmen.

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b) Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang einen qualifizierten, nämlich zur Gesundheitsgefährdung führenden Mangel behauptet (§ 544 BGB), bleibt er auch damit im Ergebnis ohne Erfolg. Der Senat ist allerdings, abweichend vom Landgericht, nicht der Auffassung, dass der Beklagte dem Kläger eine Frist zur Abhilfe hätte setzen müssen. Das war jedenfalls nach dem vom Beklagten unter Beweis gestellten Verhalten des Klägers nicht erforderlich. Danach soll der Kläger es abgelehnt haben, über die installierte Tuchbespannung hinaus weitere Maßnahmen zu ergreifen. Aus rechtlichen Gründen kommt es deshalb auf die Feststellung an, ob der vom Beklagten behauptete qualifizierte Mangel, der das Kündigungsrecht aus § 544 BGB auch dann nicht beseitigt, wenn der Mietzins vorbehaltlos weitergezahlt worden ist, vorgelegen hat.

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Diese Feststellung kann der Senat nicht treffen, weil der Beklagte beweisfällig geblieben ist. Der Senat hatte die Absicht, das vom Beklagten angebotene Sachverständigengutachten einzuholen, weil es sich um das einzige geeignete Beweismittel handelt, um die hier in Rede stehende Streitfrage aufzuklären.

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aa) Ungeeignet sind die vom Beklagten angebotenen Zeugenbeweise. Dabei kann unterstellt werden, dass die Mitarbeiterinnen des Beklagten die Raumtemperaturen als unzumutbar empfunden haben und dass einzelne von ihnen sich in ärztliche Behandlung begeben mussten, nachdem sie im Dachgeschoss ihrer Arbeit nachgegangen waren. Als unzumutbar werden vom Menschen schon Innentemperaturen von mehr als 26° C. empfunden (vgl. Arbeitsschutzrichtlinie 6/1, 3 "Raumtemperaturen" Nr. 2.4 und die DIN 1946 Teil 2). Werden in Innenräumen Raumtemperaturen oberhalb dieses Grenzwertes erreicht, ohne dass die Außentemperaturen eine entsprechende Höhe haben, so mag es sich um einen gewöhnlichen Mangel im Sinne des § 537 Abs. 1 BGB handeln. Gesundheitsgefährlich ist er indes noch nicht, wobei es nicht auf die individuelle Konstitution eines einzelnen Mitarbeiters ankommt, sondern darauf, ob der konkrete Raumzustand aus objektiven Gründen generell geeignet ist, die Gesundheit von Menschen zu gefährden (Bub/Treier/Grapentin, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Teil IV Rn. 156; Schmitt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 7. Aufl. Rn. 8f). Gesundheitsgefahren stellen sich erst dann ein, wenn Raumtemperaturen die Grenze von etwa 35° C. dauerhaft überschreiten. Der menschliche Körper ist nämlich oberhalb des genannten Grenzwerts zunehmend nicht mehr in der Lage, die Körpereigentemperatur von 37° C. aufrecht zu erhalten, was in letzter Konsequenz zum Kreislaufzusammenbruch infolge Hitzschlags führen kann. Auf einem Mangel der Mietsache beruht indes diese Gesundheitsgefahr nur dann, wenn Raumtemperaturen oberhalb der in Rede stehenden Grenze dauerhaft z. B. durch bloße Sonneneinstrahlung erreicht werden, d. h. gerade auch bei Außentemperaturen, die deutlich unter dem Grenzwert liegen. Steigt indes die Raumtemperatur mit der Außentemperatur über den genannten Grenzwert, beruhen daraus folgende Gesundheitsgefahren nicht auf einem Mangel der Mietsache, es sei denn, nach dem Vertrag ist eine die Raumluft unterhalb der Außentemperatur haltende Klimaanlage geschuldet, was im Streitfall indes nicht der Fall ist.

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Die Feststellung, ob gesundheitsgefährdende Raumtemperaturen auf dem Raumzustand beruhen, kann im Streitfall wie hier durch Zeugen nur dann mit Aussicht auf Erfolg unter Beweis gestellt werden, wenn über längere Zeiträume Temperaturmessungen stattgefunden haben, und zwar sowohl der Außen- als auch der Innentemperaturen , wobei sichergestellt sein muss, dass bestimmte Messparameter eingehalten werden (z.B. geeichte Messeinrichtungen, Einhaltung vorgeschriebener Messorte, also außerhalb direkter Sonneneinstrahlung, in Räumen ein Meter oberhalb des Bodens und in ausreichender Entfernung von Wärmestrahlung erzeugenden elektrischen Geräten). Der Beklagte behauptet selbst nicht, dass fortlaufende Temperaturmessungen stattgefunden haben, die die von ihm benannten Zeugen bekunden könnten.

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bb) Das geeignete Beweismittel ist deshalb bei fehlenden oder unzureichenden Temperaturmessungen ein Sachverständigengutachten (vgl. dazu Senat MDR 1998, 1217 = ZMR 1998, 622). Dessen Einholung ist daran gescheitert, dass der Beklagte den ihm aufgegebenen Kostenvorschuss nicht eingezahlt hat. Gemäß §§ 402, 379 ZPO hat die Beweiserhebung in derartigen Fällen zu unterbleiben.

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2. In ähnlicher Weise verhält es sich mit dem zweiten vom Beklagten behaupteten Mangel der fehlenden Standsicherheit des Gebäudes. Eine Kündigungsberechtigung kommt hier sowohl aus §§ 537, 542f BGB als auch aus § 544 BGB in Betracht, wobei der Senat davon ausgeht, dass eine fehlende Standsicherheit des Gebäudes stets eine Gesundheitsgefährdung darstellt. Insoweit kommen auch hier Verwirkungsgesichtspunkte (§ 539 BGB) oder die vorherige Fristsetzung zur Abhilfe (§ 542 BGB) nicht in Betracht. Aber auch hier hat der Beklagte den Beweis eines Mangels nicht geführt, weil der Senat gemäß §§ 402, 379 ZPO mangels Einzahlung des Kostenvorschusses die beschlossene Beweiserhebung nicht auszuführen hatte.

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3a) Entgegen der Ansicht des Landgerichts kann sich der Beklagte nicht mit Erfolg auf § 552 S. 3 BGB berufen. Nach dieser Bestimmung schuldet der Mieter trotz fortgesetzten Mietverhältnisses (hier mangels feststellbar wirksamer Kündigung) dann und so lange keinen Mietzins, wie der Vermieter wegen Überlassung der Mietsache zum Gebrauch an einen Dritten dem Mieter den vertragsgemäßen Gebrauch nicht gewähren kann. Im Streitfall trifft das allenfalls für die Monate Februar und März 2000 zu, denn der Mietinteressent hatte unstreitig die Räume wieder an den Kläger zurückgegeben, so dass jedenfalls ab April 2000 einer Gebrauchsgewährung zugunsten des Beklagten nichts im Wege gestanden hatte.

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b) Aber auch für die beiden Monate März und April 2000 ist der Mietzinsanspruch des Klägers gegen den Beklagten nicht untergegangen. Die Berufung des Beklagten auf die Bestimmung des § 552 S. 3 BGB erscheint missbräuchlich (§ 242 BGB - vgl. dazu BGH NJW 1993, 1645). Die versuchte Weitervermietung geschah im Interesse (auch) des Beklagten, weil er mangels wirksamer Kündigung an den Mietvertrag gebunden und zur Fortentrichtung des Mietzinses verpflichtet blieb. Eine erfolgreiche Weitervermietung hätte zu einer spürbaren Entlastung des Beklagten beigetragen.

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Die Meinung des Landgerichts, der Beklagte habe von einer wirksamen Kündigung des langfristigen Mietverhältnisses wegen unstreitig bestehender "Wärmeprobleme" ausgehen dürfen, teilt der Senat nicht. Art und Ausmaß der "Wärmeprobleme" sind unter den Parteien keineswegs unstreitig. Der Kläger hat lediglich zugestanden, Abhilfe wegen der direkten Sonneneinstrahlung durch die Dachverglasung geschaffen zu haben. Sonstige Wärmeprobleme hat er indes in Abrede gestellt und das diesbezügliche Vorbringen des Beklagten als Vorwand bezeichnet. Ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte subjektiv davon ausgehen durfte, zur Kündigung berechtigt gewesen zu sein, findet der Senat im Vortrag der Parteien nicht bestätigt.

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c) Der Kläger braucht sich für die Monate Februar und März 2000 auch nichts gemäß § 552 S. 2 BGB anspruchsmindernd anrechnen zu lassen. Vom Beklagten nicht bestritten, hat er Mietzins von dem Mietnachfolger nicht erhalten. Auf mögliche, in rechtlicher Sicht aber ganz unsichere Erfüllungsansprüche gegen den Mietnachfolger braucht sich der Kläger nicht verweisen zu lassen. Wenn dem Beklagten daran gelegen gewesen wäre, hätte er die Abtretung von angeblichen Erfüllungsansprüchen gemäß § 255 BGB analog beanspruchen können, was indes nicht geschehen ist.

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II. Der Beklagte schuldet gemäß §§ 535 S. 2 BGB, 259 ZPO auch den künftigen Mietzins für die Zeit ab Juni 2000. Der Anspruchsgrund ergibt sich aus den Darlegungen oben zu Nr. I. der Entscheidungsgründe, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.

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Klage auf künftige Leistung und nicht nur auf Feststellung der Leistungsverpflichtung (§ 256 ZPO) kann dann erhoben werden, wenn nach den Umständen die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung hat der Kläger dargelegt. Die von § 259 ZPO vorausgesetzte Besorgnis der Nichterfüllung wird regelmäßig bei schlüssig begründeter Leistungsverweigerung noch nicht angenommen werden können (vgl. dazu Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl. § 259 Rn. 3 m.w.N.). Das gilt aber dann nicht mehr, wenn sich herausstellt, dass die Leistungsverweigerung evident unbegründet gewesen ist oder, wie hier, der Beklagte an der Aufklärung des Sachverhalts nicht mitwirkt und durch sein prozessuales Verhalten der Eindruck entsteht, er wolle "auf Zeit spielen". Gestützt wird dieser Eindruck auch von dem Verhalten des Beklagten nach der vergleichsweisen Erledigung des Rechtsstreits, den er mit der vom Kläger geführten Hoverath GmbH geführt hatte (14 C 458/99 AG Geldern). Unbestritten war er zur Zahlung von 7.995,00 DM verpflichtet. Die Forderung erfüllte er jedoch unstreitig nicht freiwillig, sondern erst nach Einleitung von Vollstreckungszwang.

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Unschädlich ist, dass der Beklagte zur Zahlung des künftigen Mietzinses nur gegen Überlassung der Mieträume zum Gebrauch verpflichtet ist, was der Kläger von Anfang an auch nur beantragt und dann in seinem Antrag präzisiert hat.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Eine Entscheidung zur Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, weil gegen das Senatsurteil die Wertrevision kraft Gesetzes gegeben ist.

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Die Beschwer des Beklagten übersteigt den Betrag von 60.000,00 DM. Allein die Verurteilung des Beklagten zur künftigen Leistung beschwert ihn mindestens (§ 9 S. 1 ZPO) mit (48 Mon. x 2.836,46 DM) 136.150,08 DM.

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Berufungsstreitwert:

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Zahlung/Rückstände: 11.345,84 DM

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künftige Leistung (12 Mon. x 2.836,46 DM,

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§ 16 Abs. 1 GKG) 34.037,52 DM

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1. 45.383,36 DM

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1. T O

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VRaOLG RaOLG RaOLG