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T a t b e s t a n d

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Die Kläger verlangen von der Beklagten Rückabwicklung des Kaufes einer Eigentumswohnung und einer gewerblichen Teileigentumseinheit.

3

Die Beklagte hatte 1996 im Rahmen einer Erbauseinandersetzung das Eigentum an dem Mehrfamilienhaus R... S... ... in M... erworben. Das Objekt besteht aus einem Vorderhaus (Mehrfamilienhaus mit drei Wohnungen) und einem rückwärtigen Anbau (eine Wohnung und ein Gewerbeteil).

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Die Erblasserin hatte den Anbau mit Mietvertrag vom 13. Dezember 1991 vom 1. August 1991 an vermietet an den Kläger und einen Herrn K.... Vermietet waren nach diesem Vertrag zwei Hallen zum Betrieb eines Unternehmens "B... und F...".

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Die Erblasserin verstarb am 28. April 1992. Die Erbengemeinschaft ließ den Grundbesitz bewerten vom Gutachterausschuss. Gemäß dessen Gutachten vom 16. November 1992 befand sich im Anbau eine 1992 neu ausgebaute Raumausstatterwerkstatt mit Ausstellungsräumen.

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Nach dem Tode von K... übernahm der Kläger die bisherige Firma "W... B... & K... GbR" und setzte den Mietvertrag alleine fort.

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Nach der Trennung von seiner ersten Ehefrau übernachtete der Kläger zunächst gelegentlich in der Werkstatt, später zog er ganz dort ein. Seit 1996 lebt dort auch die zweite Ehefrau des Klägers, die jetzige Klägerin.

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Es ist streitig, ob der Kläger die Räume umbaute.

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1996 kam es zur Teilungsversteigerung des Grundbesitzes. Im Versteigerungsverfahren wurde der Grundbesitz erneut vom Gutachterausschuss bewertet. In jenem Gutachten heißt es:

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"Werkstatt-Anbau:

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Der Innenausbau der Werkstatträume ist seit 1992 nur in einigen kleinen Teilbereichen fortgesetzt worden. Die ehemals als Ausstellung genutzten Obergeschossräume sind heute Wohnung. Hier sind die Bodenbretter inzwischen stellenweise lose und knarren."

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Im Grundriss zu dem Anbau betreffend den linken Raum im Obergeschoss ist vermerkt "Lager mit geringer Deckenbelastung".

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Mit Schreiben vom 16. September und 6. Oktober 1997 bot der Anwalt der Beklagten den Klägern das Objekt "teilweise" zum Kauf an. Den Mietvertrag kündigte die Beklagte zum 30. November 1998.

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Am 12. Dezember 1997 gab es eine Besprechung des Vertragsentwurfes beim Notar.

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Mit Schreiben vom 15. Dezember 1997 beanstandete die Klägerin im Anschluss hieran u.a., der Notar habe die Werkstatt - auch - als Wohnraum ausgewiesen; der Kläger müsse aber einen Teil der Räume steuerlich absetzen.

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Die Beklagte erhielt am 23. Oktober 1997 auf ihren Antrag vom 5. September 1997 die Abgeschlossenheitsbescheinigung für vier Wohnungen gemäß Aufteilungsplan Nr. 1 bis 4 und für gewerbliche Räume gemäß Aufteilungsplan Nr. 5.

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Durch Bescheid vom 4. Juni 1998 wurde die Abgeschlossenheitsbescheinigung ergänzt, weil die Teilungserklärung geändert werden musste (vgl. GA 205 ff. und 304). Außerdem heißt es in diesem Bescheid:

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"Eine baurechtliche Genehmigung wird hierdurch nicht erteilt."

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Mit Teilungserklärung vom 23. Dezember 1997 teilte die Beklagte das Objekt gemäß § 8 WEG auf und begründete Wohnungs- und Teileigentum und zwar für das Vorderhaus drei Eigentumswohnungen und für den Anbau eine Wohnung (Nr. 4) und gewerbliche Räume (Nr. 5). Die Eigentumswohnung Nr. 4 war verbunden mit einem Sondernutzungsrecht an einer näher bezeichneten Grundstücksfläche.

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Mit Änderungsurkunde vom 15. Juni 1998 wurde die Teilungserklärung geändert, weil die Räume der Wohnungseinheit Nr. 1 neu zu bestimmen waren und unter dem Gewerbeteil Nr. 5 ein weiterer Kellerraum festgestellt wurde.

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Mit notariellem Kaufvertrag vom 23. Dezember 1997 erwarben die Kläger die Wohnungs- und Teileigentumseinheiten Nr. 4 und 5 zum Kaufpreis von 235.000 DM unter Ausschluss der Gewährleistung.

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Seit 1998 streiten die Parteien, u.a. weil die Schwester der Klägerin Räume der Eigentumswohnung Nr. 4 im Erdgeschoss links bezog und weil der Kläger - angeblich - eine Außentreppe zu den Räumen der Eigentumswohnung Nr. 4 im

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Obergeschoss schaffen wollte sowie wegen der Abrechnung von Nebenkosten (vgl. Schriftwechsel 7. Oktober und 9. November 1998).

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Die Beklagte beanstandete mit Schreiben vom 9. November 1998, in der notariellen Teilungserklärung sei zwar von Wohnräumen die Rede; eine Nutzungsänderung des Gewerbes sei aber nicht beim Bauordnungsamt angezeigt worden. Die Voraussetzungen für die Nutzung zu Wohnzwecken müssten erst noch geschaffen werden. Die Geschossdecke sei für die Belastungen durch das Aufstellen von Mobiliar nicht geschaffen.

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Das nahmen die Kläger zum Anlass, sich beim Bauamt zu erkundigen. Sie erfuhren, dass die Genehmigung für eine Wohnnutzung der Räume der Eigentumswohnung Nr. 4 nicht vorliege. Sie setzten der Beklagten eine Frist, die Nutzungsänderungsgenehmigung zu beantragen, weil sie seinerzeit noch nicht Eigentümer, sondern nur durch Auflassungsvormerkung gesichert waren.

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Mit Schreiben vom 18. Dezember 1998 wandelten die Kläger den Kaufvertrag und erhoben mit Schriftsatz vom 23. Dezember 1998 Klage auf Rückabwicklung.

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Sie haben geltend gemacht, die Wohnnutzung sei nicht genehmigungsfähig, weil es sich um eine Hinterlandbebauung handele. Sie haben bestritten, dass der Kläger Umbauten vorgenommen habe. Sie haben gemeint, die Beklagte habe die Nutzungsänderungsgenehmigung einholen müssen. Sie habe - unstreitig - erklärt, Herr T... von der Maklerfirma sei beauftragt, alles zu erledigen, was für den Kauf des Objektes an behördlichen und amtlichen Dingen erforderlich sei.

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Die Kläger haben Rückabwicklung beantragt.

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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, der Kläger habe die Räume umgebaut. Aus dem Mietvertrag sei er deshalb verpflichtet gewesen, eine Nutzungsänderungsgenehmigung einzuholen. Sie selbst habe bei Aufteilung annehmen müssen, dass die Räume ihrer tatsächlichen Nutzung entsprechend auch genutzt werden dürften.

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Die Räume seien nur als Wohnräume/Wohnungseigentum bezeichnet worden, weil sie vom Kläger zu Wohnzwecken genutzt gewesen seien. Die Umwandlung von Gewerberäumen in Wohnräume sei nicht genehmigungspflichtig. Die Tragfähigkeit der Decke stehe nur hinsichtlich des Raumes links im Obergeschoss in Frage, wo ohnehin keine Wohnnutzung stattfinde. Die Abgeschlossenheitsbescheinigung setze die baurechtliche Zulässigkeit der Nutzungsänderung voraus. Antrag und Genehmigung bezüglich Nutzungsänderung sei bloße Formsache und von den Klägern nachzuholen.

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Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, teilweise rückabzuwickeln, nämlich hinsichtlich der Eigentumswohnung Nr. 4, weil dieser eine zugesicherte Eigenschaft - Wohnnutzung - fehle und das Rechtsgeschäft bezüglich der Objekte Nr. 4 und 5 teilbar sei.

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Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung beider Parteien.

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Die Beklagte macht geltend,

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den Klägern sei bekannt gewesen, dass die Nutzungsänderung von Gewerbe zum Wohnen nicht genehmigt sei, denn der Kläger habe eine solche Genehmigung nicht beantragt. Die fehlende Genehmigung stelle einen Sachmangel dar. Hierfür hafte sie wegen des Gewährleistungsausschlusses nicht. Wohnnutzung sei nicht zugesichert worden. Im übrigen sei der Mangel unerheblich, weil nach der Abgeschlossenheitsbescheinigung die Nutzungsänderung zwangsläufig zu genehmigen sei. Allenfalls sei ein einfacher Unterzug unter der Decke erforderlich.

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Die Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen

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sowie die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

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Die Kläger bitten um Zurückweisung der Berufung der Beklagten und verlangen ihrerseits Rückabwicklung auch hinsichtlich des Teileigentumes Nr. 5 und Zahlung weiterer 69.090 DM nebst Zinsen.

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Sie meinen, Wohnnutzung habe die Beklagte im notariellen Kaufvertrag und in der Teilungserklärung zugesichert ("Wohnräume"). Sie selbst hätten keine Kenntnis von der fehlenden Nutzungsänderungsgenehmigung gehabt. Es habe kein erheblicher Umbau stattgefunden; der Kläger habe lediglich zwei WC´s und eine Küche erstellt (vgl. GA 70, 425) und dies unmittelbar nach Anmietung des Objektes. Eine Nutzungsänderungsgenehmigung könne aus öffentlich-rechtlichen Gründen nicht erteilt werden. Dazu beziehen sich die Kläger auf einen im Berufungsrechtszug überreichten Vorbescheid vom 26. September 2001, wonach einer Nutzungsänderung einer gewerblichen Nutzung in eine Wohnnutzung (Nr. 4) nicht zugestimmt werden kann, weil eine Wohnbebauung in der beantragten Tiefe für die Umgebung untypisch sei und zu einer städtebaulich ungeordneten Entwicklung führen würde.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Akten Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung der Kläger ist unbegründet; die Berufung der Beklagten hat Erfolg.

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Die Kläger können von der Beklagten nicht Wandelung des Kaufvertrages vom 23. Dezember 1997 verlangen. Gewährleistungsrechte stehen den Klägern wegen der fehlenden Nutzungsänderungsgenehmigung für das Wohnungseigentum Nr. 4 nicht zu. Im Hinblick auf den im Kaufvertrag vereinbarten Gewährleistungsausschluss (III.1, GA 15) kommt eine Haftung der Beklagten wegen der fehlenden Nutzungsänderungsgenehmigung nur dann in Betracht, wenn sie diesen Umstand den Klägern arglistig verschwiegen, oder wenn sie die Nutzbarkeit der Eigentumswohnung Nr. 4 zu Wohnzwecken zugesichert hat.

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Die Voraussetzungen des § 463 Satz 2 BGB für eine Haftung der Beklagten wegen arglistigen Verschweigens der fehlenden Nutzungsänderungsgenehmigung haben die Kläger nicht dargetan. Ausreichend wäre grundsätzlich ein auch nur bedingt vorsätzliches Handeln der Beklagten im Sinne eines "Fürmöglichhaltens und Inkaufnehmens" (BGH MDR 2001, 801). Wurden aber - wie hier nach dem unstreitigen Vortrag beider Parteien - die Räume erst nach Fertigstellung des Gebäudes zu Wohnzwecken umgestaltet, die zuständige Behörde mithin nicht schon im Genehmigungsverfahren durch unrichtige Planunterlagen getäuscht, so kann nicht ohne weiteres auf bedingten Vorsatz der Beklagten geschlossen werden (vgl. BGH MDR 2001, 801).

45

Auch die Voraussetzungen für eine danach nur noch in Betracht kommende Haftung der Beklagten wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft, § 463 Satz 1 BGB, lassen sich nicht feststellen.

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Die Nutzbarkeit der Räume des verkauften Wohneigentums Nr. 4 zum Wohnen und das Vorliegen einer entsprechenden Nutzungsänderungsgenehmigung stellt zwar grundsätzlich eine zusicherungsfähige Eigenschaft im Sinne von § 459 Abs. 2 BGB dar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss sich eine zusicherungsfähige Eigenschaft auf die Kaufsache beziehen, braucht ihr aber nicht unmittelbar innezuwohnen und von ihr auszugehen (vgl. Hagen/

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Brambring, Der Grundstückskauf, 7. Aufl., Rdnr. 193 m.N.; BGH NJW 1992, 2564). Im Schrifttum wird überwiegend die Auffassung vertreten, es gebe keinen begrifflichen Unterschied zwischen einem Beschaffenheitsmerkmal, dessen Fehlen die Sache fehlerhaft macht, und einer (zusicherungsfähigen) Eigenschaft; beide Begriffe seien identisch (vgl. Hagen/Brambring, a.a.O., m.N.). Nach beiden Auffassungen handelt es sich hier um eine zusicherungsfähige Eigenschaft des Kaufobjektes.

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Es fehlt jedoch an einer Zusicherung dieser Eigenschaft (Nutzung zum Wohnen/Nutzungsänderungsgenehmigung) im Sinne des § 459 Abs. 2 BGB. Die Zusicherung einer Eigenschaft im Sinne von §§ 459 Abs. 2, 463 Satz 1 BGB liegt nur dann vor, wenn der Verkäufer vertraglich die Gewähr für den Bestand einer Eigenschaft der Kaufsache übernimmt und somit für alle Folgen ihres Fehlens einstehen will (BGH MDR 2001, 801 m.N.). Dies gilt auch - und erst recht - für eine konkludente Zusicherung (BGH NJW 1996, 2027; BGH NJW 1988, 1202). Ob nach diesen Grundsätzen eine Zusicherung erfolgt ist, ist eine Frage der Auslegung, bei der das Verhalten des Verkäufers aus der Sicht des Käufers unter Berücksichtigung seines Erwartungshorizontes bei objektiver Würdigung der Umstände nach Treu und Glauben zu bewerten ist (BGH NJW 1996, 2027 m.N.).

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An einer ausdrücklichen Zusicherung fehlt es hier. Der Kaufvertrag der Parteien enthält keine ausdrückliche Erklärung der Beklagten darüber, dass sie in vertraglich bindender Weise die Gewähr dafür übernehmen wolle, dass das verkaufte Wohneigentum zu Wohnzwecken nutzbar und die Nutzungsänderung von Gewerbe zur Wohnung genehmigt ist (anders als in BGH NJW 1998, 35, hat die Beklagte nicht "versichert, dass die aufstehenden Gebäude behördlicherseits genehmigt und abgenommen" seien; auch die nichtveröffentlichte Entscheidung des Bundesgerichtshofes V ZR 220/98 vom 17. September 1999 ergangen zu OLG Düsseldorf, 9 U 151/96, lässt sich hier nicht heranziehen, dort hatte der Verkäufer erklärt, die Gewähr für eine bestimmte Eigenschaft zu übernehmen, was der Bundesgerichtshof als Zusicherung ausgelegt hat).

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Auch eine stillschweigende Zusicherung der Wohnnutzung und entsprechender Nutzungsänderungsgenehmigung kann nicht angenommen werden. Gerade bei der Annahme einer stillschweigenden Zusicherung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes Zurückhaltung geboten und zwar angesichts der weitreichenden Folgen einer Erklärung des Verkäufers, für das Vorhandensein der fraglichen Eigenschaft zu garantieren, d.h. in gesteigertem Maße einstehen zu wollen (BGH NJW 1996, 836, 837). Dies gilt vor allem dann, wenn die Erklärung des Verkäufers, die als Anknüpfung für eine Zusicherung herangezogen wird, in erster Linie der Bezeichnung des Kaufgegenstandes und des vertragsmäßig vorausgesetzten Gebrauches dient (BGH, a.a.O., m.N.). Hier stützen sich die Kläger für die Annahme einer Zusicherung auf die im Vertrag verwendeten Begriffe "Wohnung", "Wohnungseigentum", "Wohnräume" sowie entsprechende Begriffe in der Teilungserklärung "im Anbau eine Wohnung und gewerbliche Räume", "Wohnräume". Hieraus alleine lässt sich eine Zusicherung der Beklagten nicht ableiten. Die bloße Verwendung dieser Begriffe rechtfertigt nicht die Annahme, die Beklagte habe hierfür in besonderer Weise einstehen und die Möglichkeit einer Nutzung zum Wohnen garantieren wollen. Vielmehr besagen alle diese Formulierung lediglich, dass die verkauften Räume bewohnt waren, dass also dem Kaufobjekt eine bestimmte Eigenschaft zukam. Für die hier allein entscheidende Frage, ob diese Eigenschaft auch zugesichert wurde, gibt dieser Umstand jedoch nichts her (vgl. BGH NJW 1996, 2027; BGH NJW 1988, 1202). In der zuerst genannten Entscheidung war ein bewohntes Haus verkauft worden, dessen Statik gefährdet war. Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, der bloße Umstand, dass das Haus im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bewohnt war und keine Anhaltspunkte für eine geplante Nutzungsänderung durch die Käufer vorlagen, rechtfertige nicht den Schluss, dass die Beklagte für die sich aus der mangelhaften Statik ergebenden Folgen habe einstehen wollen (BGH NJW 1996, 2027). Ähnlich lag es in dem anderen vom Bundesgerichthof entschiedenen Fall, in dem die Kaufsache im Kaufvertrag als "Bauplatz" bezeichnet worden war. Der Bundesgerichtshof hat dargelegt, die bloße Bezeichnung reiche zur Annahme einer konkludenten Zusicherung des Verkäufers nicht aus (BGH NJW 1988, 1202 mit Hinweis auf BGH NJW 1972, 1706). Zu berücksichtigen ist bei der Frage, ob eine Eigenschaftszusicherung vorliegt, ob für eine solche Gewährübernahme durch den Verkäufer aus Sicht des Käufers überhaupt ein Anlass bestand (BGH NJW 1996, 2027). Auch das war hier nicht der Fall. Ebenso wie in der angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofes war die Frage der Nutzbarkeit des Kaufobjektes zum Wohnen sowohl von den Klägern als auch von der Beklagten stillschweigend als selbstverständlich vorausgesetzt und gerade nicht zum Gegenstand der Vertragsverhandlungen gemacht worden (BGH, a.a.O.). Auch in dem hier vorliegenden Fall haben die Kläger nicht - was gegebenenfalls für die Annahme einer Zusicherung hätte sprechen können - auf eine besondere Sachkunde der Beklagten vertraut, die ebenso Laie war wie die Kläger selbst (BGH, a.a.O.). Nichts anderes ergibt sich, wenn man die von den Klägern angeführte Erklärung der Beklagten berücksichtigt, wonach der Zeuge Träger von der Maklerfirma alles erledige, was für den Kauf des Objektes an behördlichen und amtlichen Wegen nötig sei (vgl. handschriftliche Notiz der Beklagten GA 183). Auch mit diesem bloßen Hinweis hat die Beklagte nicht konkludent zugesichert, es werde alles getan, um eine Wohnnutzung zu gewährleisten. Denn auch zu diesem Zeitpunkt gingen beide Parteien noch als selbstverständlich davon aus, dass das Kaufobjekt zum Wohnen genutzt werden dürfe.

51

Zu einer anderen Beurteilung gibt die von den Klägern angeführte Senatsentscheidung (NJW-RR 1996, 1353) keinen Anlass. Auch in jenem Fall hat der Senat die Voraussetzungen für eine Zusicherung einer öffentlich-rechtlich zulässigen Nutzung der verkauften Eigentumswohnung (dort) zu gewerblichen Zwecken, nicht bejaht. Soweit der Senat in jener Entscheidung in diesem Zusammenhang verschiedene Kriterien geprüft hat, lässt sich aus der Auswahl dieser Kriterien nicht rückschließen, dass allein beim Vorliegen dieser Kriterien zwangläufig eine Zusicherung anzunehmen wäre.

52

Es kann schließlich nicht festgestellt werden, dass der vertragliche Haftungsausschluss der Beklagten den hier in Frage stehenden Mangel des Kaufobjektes nicht erfasse. Richtig ist zwar, dass ein Haftungsausschluss selbstverständlich mit den das ganze Rechtsleben beherrschenden Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) vereinbar sein muss (BGH NJW 1986, 2824, 2825; BGH NJW 1996, 2027, 2028; Palandt/Putzo, BGB, 60. Aufl., Anm. 22 vor § 459 BGB). Der von den Klägern behauptete Umstand, für das Wohneigentum sei eine Nutzungsänderungsgenehmigung aus Gründen des öffentlichen Rechtes grundsätzlich nicht zu erreichen, rechtfertigt jedoch nicht die Annahme, der Haftungsausschluss der Beklagten sei insoweit mit Treu und Glauben nicht vereinbar. Auch unter Berücksichtigung dieses Umstandes ist die gesetzlich zulässige Haftungsfreizeichnung nicht ausnahmsweise unangemessen. Denn das Ergebnis der Haftungsfreizeichnung würde im vorliegenden Fall nicht zu einem mit Treu und Glauben nicht mehr in Einklang stehenden Ergebnis führen, weil dann jedenfalls der Kaufgegenstand immerhin noch als gewerbliches Teileigentum nutzbar wäre.

53

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

54

Wert des Streitgegenstandes für das

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Berufungsverfahren: 235.000,00 DM

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(Berufung der Kläger: 69.090,00 DM

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Berufung der Beklagten: 165.910,00 DM).

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Beschwer für die Kläger: über 60.000,00 DM.