1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Das zulässige Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Der Klägerin steht weder aus § 286 Abs. 1 BGB noch aus einem sonstigen Rechtsgrund ein Anspruch auf Ersatz der Verfahrenskosten gegen die Beklagte zu.

3

I.

4

Die Verfahrensrüge der Berufung ist allerdings unbegründet. Der Beanstandung der Beklagten, das Landgericht habe über einen nicht gestellten Antrag entschieden, ist schon dadurch der Boden entzogen, dass die Klägerin die Ausführungen der angefochtenen Entscheidung als zutreffend verteidigt und durch ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung zu erkennen gegeben hat, dass sie sich die Auslegung des Landgerichts zu eigen machen und ihr Klagebegehren entsprechend verstanden wissen will; damit wäre ein etwaiger Verfahrensmangel geheilt (vergl. BGHZ 111, 158, 161 = NJW 1990, 1910, 1911; BGHZ 124, 351, 370 = NJW 1994, 1060, 1067; BGH NJW 1999, 61 f.; Senat, Urteil vom 15.2.2000 - 23 U 103/99 -; Vollkommer in: Zöller, ZPO, 22. Aufl. 2001, § 308, Rn. 7). Im übrigen ist die Rüge auch sachlich ungerechtfertigt; das Landgericht hat durch die angefochtene Entscheidung nicht gegen § 308 Abs. 1 ZPO verstoßen.

5

Nach den von der Beklagten zutreffend wiedergegebenen Rechtsgrundsätzen kommt eine Erledigungsfeststellung auf einseitigen Antrag des Klägers nicht in Betracht, wenn eine Klage oder ein sonstiger verfahrenseinleitender Antrag bereits vor Eintritt der Rechtshängigkeit unzulässig oder unbegründet geworden ist (BGHZ 83, 12, 13 ff. = NJW 1982, 1598; BGH NJW 1994, 3232, 3233; NJW 2000, 1645, 1647; aA. Zöller-Vollkommer, § 91a ZPO, Rn. 41 f. mwN.). Will der Kläger die ihm aus § 91 ZPO drohende Kostenlast vermeiden, so kann er etwaige materiellrechtliche Ansprüche auf Erstattung der ihm bis zur Erledigung entstandenen Kosten im Wege der Klageänderung weiterverfolgen; dieser Anspruch kann nach § 256 Abs. 1 ZPO auch durch unbezifferten Feststellungsklage geltend gemacht werden (BGHZ 83, 12, 16 = NJW 1982, 1598; OLG Frankfurt NJW-RR 1989, 571; KG NJW 1991, 499, 500; Sannwald, NJW 1985, 898, 899; Mertins, DRiZ 1989, 281, 285 f., 287; G. Fischer, MDR 1997, 706). Einen solchen Antrag hat die Klägerin bereits im ersten Rechtszug gestellt, weil ihr Begehren, die Erledigung der Hauptsache festzustellen und der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, zugleich den Antrag enthält, die Ersatzpflicht der Beklagten für die bis dahin entstandenen Verfahrenskosten festzustellen (vergl. BGH NJW 1994, 2895, 2896; Liebheit, NJW 2000, 2234, 2235 mwN.).

6

II.

7

In der Sache hat das Rechtsmittel dagegen Erfolg.

8

1.

9

Streitgegenstand des Berufungsrechtszugs ist allein der vom Landgericht festgestellte und mit der Berufung angegriffene materiellrechtliche Anspruch der Klägerin auf Ersatz der ihr im Mahnverfahren entstandenen Aufwendungen. Der bereits vor Überleitung ins streitige Verfahren gestellte Feststellungsantrag der Klägerin erstreckte sich allein auf die ihr bis dahin entstandenen Kosten (oben I. mwN.); dies waren lediglich solche des Mahnverfahrens. Soweit das Landgericht in seinen insoweit missverständlichen Urteilsausspruch auch sonstige "Kosten des Rechtsstreits" einbezogen hat, handelt es sich nicht um einer Entscheidung in der Hauptsache, sondern um eine Kostengrundentscheidung nach § 91 ZPO, über die das Landgericht nach § 308 Abs. 2 ZPO von Amts wegen zu entscheiden hatte und nach den Ausführungen unter Ziffer IV. der Urteilsgründe auch entschieden hat. Der erstinstanzliche Erledigungsfeststellungsantrag steht dagegen nicht zur Entscheidung des Senats, weil die Klägerin das Urteil nicht angegriffen und die mit der Berufungserwiderung vorbehaltene Anschlussberufung nicht eingelegt hat (§§ 536, 537 ZPO); es kann daher dahinstehen, ob eine Erledigung der Hauptsache bei Erfüllung im Mahnverfahren überhaupt in Betracht kommt (verneinend Liebheit, NJW 2000, 2235; Zöller-Vollkommer, § 91a ZPO, Rn. 58, Stichwort "Mahnverfahren"; jeweils mwN.).

10

2.

11

Die auf Kostenersatz gerichtete Feststellungsklage ist unbegründet; die – auch im Falle einer Erledigung zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit erforderlichen (BGH NJW 1990, 1905, 1906) - tatbestandlichen Voraussetzungen der als Anspruchsgrundlage allein in Betracht kommenden §§ 286 Abs. 1, 284 BGB waren nicht gegeben.

12

a)

13

Die Beklagte befand sich bei Einleitung des Mahnverfahrens nicht in Leistungsverzug im Sinne dieser Vorschriften. Auf den Streit der Parteien der Parteien über die formellen und materiellen Voraussetzungen eines Anspruchs auf Abschlagszahlungen aus § 8 Abs. 2 HOAI kommt es nicht an, weil allein die Bestand und Fälligkeit einer Forderung für den Verzugseintritt nicht genügen und die Klägerin zu den die weiteren Merkmale des § 284 BGB nichts vorgetragen hat.

14

Die Wirkungen des § 284 Abs. 3 Satz 1 BGB n.F. konnten schon deshalb nicht eintreten, weil die Teilrechnung vom 11.1.2000 der Beklagtren bereits vor dem 1.5.2000 zugegangen ist (Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 2 EGBGB); im übrigen war die Frist von 30 Tagen bei Einleitung des Mahnverfahrens am 8.2.2000 noch nicht abgelaufen war. Für eine vorangegangene Mahnung im Sinne von Abs. 1 Satz 1 dieser Vorschrift hat die Klägerin in beiden Rechtszügen nichts vorgetragen. Die Mutmaßungen des Landgerichts über etwaige frühere Zahlungsaufforderungen haben im beiderseitigen Parteivortrag keinerlei Grundlage; die Klägerin hat weder eine schriftliche Mahnung vorgelegt noch eine mündliche Zahlungsaufforderung auch nur behauptet. Außergerichtliche Vergleichsverhandlungen, zu deren Ablauf und Inhalt die Parteien ebenfalls nichts vorgetragen haben, sind als solche keine Mahnung, sondern umgekehrt eine (verzugbeseitigende) stillschweigende Stundung für den Zeitraum ihrer Dauer; im übrigen lässt sich den Anwaltsschreiben der Klägerin im Mahnverfahren vom 10. und 14.2.2000 nicht einmal entnehmen, dass diese Gespräche bereits vor dem 8.2.2000 aufgenommen worden seien (Bl. 6, 5 GA). Dass die Mahnung mit der die Fälligkeit begründenden Handlung verbunden werden kann, ist ebenso richtig wie unerheblich, weil ein solcher Fall vorliegend nicht gegeben ist; das in der Rechnung angegebene "Zahlungsziel" stellt weder einer Zahlungsaufforderung im Sinne des § 284 Abs. 1 Satz 1 BGB noch eine "kalendermäßige Bestimmung" nach Abs. 2 dieser Vorschrift dar.

15

Für sonstige verzugsbegründende Umstände hat die Klägerin ebenfalls nichts vorgetragen; diese waren vorliegend nicht ausnahmsweise entbehrlich. Das Schreiben der Beklagten vom 4.2.2000 (Bl. 42 GA) enthält keine eindeutige und ernsthafte Leistungsverweigerung; soweit ihm überhaupt ein sachlicher Gehalt entnommen werden kann, ist darin die angekündigte Teilzahlung lediglich unter den - jeder Abschlagszahlung immanenten - Vorbehalt einer späteren Feststellung der Honorarschlussforderung gestellt worden.

16

b)

17

Ob und gegebenenfalls wodurch die Beklagte nach dem 8.2.2000 in Zahlungsverzug geraten ist, bedarf keiner Entscheidung, weil der dem Feststellungsbegehren zugrunde liegende Kostenbelastung aus dem Mahnverfahren hierauf nicht beruht. Die Gerichtskostenschuld sowie die außergerichtlichen Kosten der Klägerin sind bereits mit der Antragstellung entstanden (§ 61 GKG i.V. mit Ziffer 1101 des Kostenverzeichnisses, § 43 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO), so dass der hieraus abgeleitete Schaden nicht im Sinne des § 286 Abs. 1 BGB durch einen erst später eingetretenen Verzug verursacht sein kann. Aus diesem Grunde kommt es auch nicht darauf an, ob die Abschlagsforderung der Klägerin bei Zustellung des Mahnbescheids am 23.2.2000 bereits vollständig beglichen war. Selbst wenn die - entgegen der Auffassung der Beklagten allein maßgebliche (BGH NJW 1999, 210 mwN.) - Gutschrift vom gleichen Tage auf dem Bankkonto der Klägerin erst nach diesem Zeitpunkt erfolgt und die Beklagte deshalb wegen des noch offenen Restbetrages nach § 284 Abs. 1 Satz 2 BGB in Verzug gewesen wäre, so würde dies dem Feststellungsbegehren nicht zum (Teil-)Erfolg verhelfen, weil alle Gebühren des Mahnverfahrens bereits in vollem Umfang angefallen waren.

18

III.

19

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

20

Zur Zulassung der Revision (vgl. § 546 Abs. 1 ZPO) besteht kein Anlass.

21

Streitwert für das Mahnverfahren:                            87.000,00 DM

22

Streitwert für beide Rechtszüge

23

und Beschwer für die Klägerin:                     2.472,50 DM

24

Bei einer einseitigen Erledigungserklärung bestimmt sich der Streitwert nur noch nach der Höhe der bis dahin entstandenen Kosten (BGHZ 106, 359, 366 = NJW 1989, 2885, 2886; BGH NJW-RR 1993, 765, 766; NJW-RR 1996, 1210; Zöller-Vollkommer, § 91a ZPO, Rn. 48; jeweils mwN.). Dies sind vorliegend die im Mahnbescheid angesetzten Verfahrenskosten von 2.472,50 DM (oben II.1.); jener Betrag ist nach §§ 696 Abs. 1 Satz 4, 4 Abs. 1 Halbsatz 1 ZPO auch für das anschließende Streitverfahren maßgebend (G. Fischer, MDR 1997, 706, 707; Liebheit, NJW 2000, 2235 mwN.). Die weiteren Kosten sind solche des Rechtsstreits über den geänderten Klageantrag, die nach §§ 2, 4 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO sowie 22 Abs. 1 GKG, 8 Abs. 1 S. 1 BRAGO bei der Ermittlung von Rechtsmittel- und Gebührenstreitwert außer Betracht zu bleiben haben. Eine Herabsetzung dieses Betrages wegen des im zweiten Rechtszug allein noch in Streit stehenden Feststellungsbegehrens kommt nicht in Betracht, da dieses lediglich die Einbeziehung jener Aufwendungen in eine umfassende Kostenfestsetzung bewirken soll und deshalb im wirtschaftlichen Ergebnis der Erledigungserklärung gleichsteht (§ 3 ZPO).