1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1) und 2) ist nur wegen eines Teils der Zinsen begründet und hat im übrigen keinen Erfolg.

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I.

4

Der Beklagte zu 1) schuldet das vom Kläger beanspruchte Steuerberaterhonorar in Höhe von insgesamt 18.460,01 DM gemäß §§ 780, 781 BGB aus dem Schuldanerkenntnis vom 03.08.1998. Das Schuldanerkenntnis ist weder gemäss § 812 BGB kondizierbar noch gemäss § 123 BGB anfechtbar.

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1.

6

Das Schuldanerkenntnis beruht auf einem wirksamen Grundgeschäft, aufgrund dessen der Kläger berechtigt war, nach der Steuerberatergebührenverordnung abzurechnen.

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a.

8

Es kann offen bleiben, ob die Parteien zu Beginn ihrer Vertragsbeziehungen ein Pauschalhonorar vereinbart haben, welches das in Rechnung gestellte gesetzliche Honorar unterschreitet, denn eine Vereinbarung, wie sie die Beklagten darstellen, wäre wegen Nichteinhaltung der Schriftform gemäß §§ 14 Abs. 1 StBGebV, 125 BGB nichtig. Das Schriftformerfordernis des § 14 StBGebV gilt grundsätzlich und nicht nur für Fälle, in denen sich durch die Pauschalierung eine höhere Vergütung ergibt als die, die sonst nach den Bestimmungen der StBGebV geschuldet wäre. In dieser Vorschrift sind detaillierte Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Pauschalvergütung festgestellt. Wäre gewollt gewesen, dass die Formvorschrift nur für Fälle gelten sollte, in denen durch die Pauschalvergütung eine höhere als die gesetzlich geschuldete Vergütung vereinbart wird, hätte man das - wie bei § 4 Abs. 1 StBGebV oder bei § 3 Abs. 1 BRAGO - durch eine einschränkende Formulierung zum Ausdruck bringen können (OLG Stuttgart MDR 1999, 120; OLG Köln MDR 1992, 943). Die umstrittene Pauschalvereinbarung kann nicht in eine Gebühren-/Leistungsbestimmung gemäß §§ 11 StBGebV umgedeutet werden. Eine solche Umdeutung käme allenfalls dann in Betracht, wenn nach Vertragsschluss entsprechend der getroffenen Vereinbarung abgerechnet worden wäre und der Berater die mündlich erörterte Gebühr damit "akzeptiert" hätte. Dies ist hier aber nicht geschehen, da der Kläger beginnend ab 12.08.1996 ausschließlich nach StBGebV abgerechnet hat, wobei der Beklagte erstmals mit Schreiben vom 09.12.1998 eine angebliche Fest/Pauschalpreis-vereinbarung reklamiert hat. Wollte man in jeder Pauschalvergütungsver-einbarung nach § 14 StBGebV schon eine Gebührenbestimmung nach § 11 StBGebV sehen, liefe die Formvorschrift des § 14 StBGebV leer (OLG Stuttgart, a.a.O.).

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b.

10

Der Kläger ist nicht unter dem Gesichtspunkt der Arglist, der Treuepflichtverletzung bzw. von Treu und Glauben an die von den Beklagten behauptete, formnichtige Fest-/Pauschalvergütungsvereinbarung gebunden. Es entspricht ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass gesetzliche Formvorschriften im Interesse der Rechtssicherheit nicht aus bloßen Billigkeitserwägungen unbeachtet gelassen werden dürfen und Ausnahmen nur in ganz besonders gelagerten Fällen zulässig sind, wenn es nämlich nach den Beziehungen der Vertragspartner und den Gesamtumständen mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, die vertragliche Abrede am Formmangel scheitern zu lassen. Dies ist nicht schon dann der Fall, wenn die Folgen für die betroffenen Vertragsparteien nur hart sind; vielmehr müssen die Folgen - nach einer von der Rechtsprechung ständig verwendeten Formel - "schlechthin untragbar" sein (BGH NJW 1984, 6o7; BGHZ 138, 348; KG NJW-RR 1994, 1299/1300; OLG Stuttgart MDR 1999, 120). Dies ist nur dann der Fall, wenn die eine Partei die andere arglistig von der Wahrung der Form abgehalten hat, um sich später auf den Formmangel berufen zu können (BGH NJW 1969, 1167; BGH BauR 1992, 510; Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl. 2001, § 125 Rdnr. 22 m.w.N.) oder eine Partei in schwerwiegender Weise gegen eine Betreuungspflicht verstoßen hat und die Nichterfüllung/Rückabwicklung den anderen Teil schwer treffen würde (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 125, Rdnr. 23/24 m.w.N.). Die Umstände, die ausnahmsweise für die Aufrechterhaltung des formnichtigen Rechtsgeschäftes sprechen, sind von dem zu beweisen, der aus dem Rechtsgeschäft Rechte herleiten will (BGH LM § 242 (Ca) Nr. 13). Diese Grundsätze gelten auch für mündliche Pauschalvergütungsvereinbarungen mit Steuerberatern und Anwälten. Der BGH hat solche besonderen Umstände des Einzelfalls bei Vereinbarung von Erhöhungen bzw. Ermäßigungen von gesetzlich geregelten Beratervergütungen gemäß § 242 BGB beispielsweise angenommen, wenn das Verhalten eines Rechtsanwalts sittenwidrig ist und der Mandant im Vertrauen auf die Wirksamkeit der Honorarvereinbarung bereits Gegenleistungen erbracht hatte (BGH NJW 1980, 2407) bzw. im Grenzbereich anwaltlicher Tätigkeit, bei der sich die Gegenseite auf das unzulässig vereinbarte Erfolgshonorar eingestellt hatte (BGH NJW 1955, 1921). Solche besonderen Umstände des Einzelfalles gemäß § 242 BGB werden vom Beklagten nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich.

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c.

12

Die Behauptung des Beklagten, er habe bislang nur die Ehefrau des Klägers zu Gesicht bekommen und nur diese sei ihm von seinem Bekannten empfohlen worden, ist nicht geeignet, die Aktivlegitimation des Klägers in Frage zu stellen. Ein Steuerberater ist zur Inanspruchnahme von Diensten und Hilfeleistungen Dritter, insbesondere fachkundiger Mitarbeiter, berechtigt (vgl. §§ 6 Nr. 3 und 4 StBerG, vgl. auch BGHZ 54, 310; BVerfGE 54, 301 und 59, 302). Die "verantwortliche Erbringung" von Steuerberatungsleistungen bedeutet nicht, dass der Betreffende jede Tätigkeit selbst ausüben muss. Erforderlich und ausreichend ist vielmehr, dass die tatsächliche und rechtliche Verantwortung für die Ausführung des Auftrages bei einer Person liegt, die die vom Steuerberatergesetz für die jeweilige Tätigkeit geforderte Qualifikation besitzt (BVerfGE 54, 333). Hinreichende Anhaltspunkte, dass der Kläger hier anders verfahren ist, haben die Beklagten nicht dargelegt.

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2.

14

Die Anfechtung des Schuldanerkenntnisses gemäss § 123 BGB hat keinen Erfolg. Ob der Kläger dem Beklagten zu 1. gedroht hat, er werde ohne Unterzeichnung des Schuldanerkenntnisses die darin aufgeführten Steuerunterlagen nicht aushändigen, kann offenbleiben, denn der Kläger hatte ein Zurückbehaltungsrecht an diesen Unterlagen.

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a.

16

Gemäß § 66 Abs. 4 Satz 1 StBerG kann der Steuerberater seinem Auftraggeber die Herausgabe der Handakten verweigern, bis er wegen seiner Gebühren und Auslagen befriedigt ist. Zu den Handakten im Sinne dieser Vorschrift gehören gemäß § 66 Abs. 2 Satz 1 StBerG alle Schriftstücke, die der Steuerberater aus Anlass seiner beruflichen Tätigkeit von dem Auftraggeber oder für ihn erhalten hat.

17

Das Zurückbehaltungsrecht entfällt gemäss § 66 Abs. 4 Satz 2 StBerG, soweit die Vorenthaltung der Handakten oder einzelner Schriftstücke nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit der geschuldeten Beträge gegen Treu und Glauben verstoßen würde (vgl. dazu: BGHZ 7, 123; BGH StB 1988, 234; BGHZ 91, 83; Charlier/Peter, StBerG, 44. Lieferung., 1998, § 66, Rdnr. 26 m.w.N.; Gehre, StBerG, 4. Aufl., 1999, § 66, Rdnr. 13 m.w.N.). Für seine eigenen Arbeitsergebnisse steht dem Steuerberater ein Zurückbehaltungsrecht bereits gemäß §§ 273, 320 BGB zu (BGH NJW 1988, 2607; BGH NJW 1997, 2944; OLG Düsseldorf, 13. Zivilsenat, GI 1997, 252 und 295; Eckert, StBGebV, 3. Aufl. 2001, vor § 1, Anm. 1.3.13 m.w.N.).

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b.

19

Die in der Erklärung vom o3.o8.1998 aufgeführten Unterlagen werden sämtlich entweder von § 66 Abs. 4 Satz 1 StBerG oder von den §§ 273, 32o BGB erfasst. Sie beziehen sich auf die vom Schuldanerkenntnis erfassten Abrechnungszeiträume, so dass offenbleiben kann, ob der Steuerberater auch solche Unterlagenzurückhalten darf, die nicht den Abrechnungszeitraum erfassen.

20

Das Zurückbehaltungsrecht des Klägers ist selbst unter Berücksichtigung eines eventuell den Beklagten drohenden Schadens in Form einer Steuerschätzung weder treuwidrig noch unverhältnismäßig. Abgesehen davon, dass der Beklagte zu 1) die Möglichkeit hatte, gemäß § 273 Abs. 3 BGB Sicherheit zu leisten (Cichon/ Späth, StBerG, 63. Lieferung, Januar 1999, § 66, Anm. B. 958.2; Eckert, a.a.O., vor § 1, Anm. 1.3.13), hatte der Kläger ein schützenswertes Interesse an der alsbaldigen Begleichung seiner seit zwei Jahren teilweise offenen Honorarrechnungen.

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c)

22

Die Honorarforderungen des Klägers waren im Zeitpunkt der Abgabe des Schuldanerkenntnisses überwiegend durch selbst unterzeichnete, ordnungsgemäße und den Beklagten mitgeteilte Berechnungen im Sinne von § 9 Abs. 1 und 2 StBGebV einforderbar. Nach Aktenlage trugen nur die Rechnungen vom 01.10.1997 und vom 12.11.1997 nicht die Unterschrift des Klägers. Die Summe dieser beiden gemäß § 9 Abs. 1 StBGebV damals nicht einforderbaren Rechnungen (DM 716,45 + DM 5.o22,86 = DM 5.739,31) ist im Verhältnis zum Gesamtrückstand von 18.460,01 DM per 31.07.1998 nicht derart hoch, dass sie die Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes durch den Kläger rechtsmißbräuchlich oder treuwidrig erscheinen lässt.

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II.

24

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2) ebenfalls einen Anspruch auf Steuerberaterhonorar in Höhe von 18.460,01 DM , und zwar gemäss § 611 BGB i.V.m. § 25 Abs. 1 HGB.

25

1.

26

Die Beklagte zu 2) haftet grundsätzlich für alle im Betriebe des Geschäftes des Beklagten zu 1) begründeten Verbindlichkeiten, da sie dessen unter Lebenden erworbenes Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortgeführt hat (§ 25 Abs. 1 HGB). Dass weder Veräußerer noch Erwerber mit ihrer Firma im Handelsregister eingetragen waren bzw. sind, hindert die Anwendung von § 25 HGB nicht (BGH NJW 1982, 577). Dem Erwerb des Handelsgeschäfts durch die Beklagte zu 2) im Sinne von § 25 Abs. 1 HGB steht auch nicht die "kaufvertragliche Vereinbarung" vom 07.04.1997 entgegen. Für die Haftung nach § 25 HGB reicht die tatsächliche Weiterführung des Handelsgeschäfts aus, unabhängig davon, ob und welche Vereinbarungen der alte und der neue Inhaber zum Zwecke der Fortführung geschlossen haben (BGHZ 22, 239; BGH NJW 1984, 1187; BGH WM 1985, 1475; BGH NJW 1986, 581; BGH NJW 1992, 911; vgl. auch OLG Düsseldorf GmbHR 1991, 316; Baumbach/Hopt, 30. Aufl. 2000, § 25, Rdnr. 5 m.w.N.). Damit unterfällt § 25 HGB auch der von den Beklagten behauptete Sachverhalt, in dem nach Einstellung der geschäftlichen Tätigkeit durch den bisherigen Unternehmensträger (oder gar nach Löschung im Handelsregister, vgl. BGH NJW 1992, 911) ein zu diesem Zweck gegründetes Unternehmen dessen Tätigkeit "wieder aufnimmt" (BGH a.a.O.).

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Die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 HGB sind erfüllt. Die Beklagte zu 1) hat das erworbene Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortgeführt. Gemessen an der Verkehrsanschauung ist für die Fortführung des Handelsgeschäftes und der Firma im Sinne von § 25 HGB keine exakte, wort- und buchstabengetreue Firmengleichheit erforderlich. Für die Haftung des Übernehmers genügt vielmehr die "Kontinuität des Unternehmens", die durch die Fortführung der bisherigen Firma nach außen in Erscheinung tritt (BGH NJW 1992, 912; Baumbach-Hopt, a.a.O., § 25, Rdnr. 6/7 m.w.N.). Eine solche Kontinuität ist hier gegeben. Durch das Weglassen des Vornamens des Beklagten zu 1) als des früheren Inhabers ist der Wechsel des Unternehmensträgers erkennbar geworden, während die Übereinstimmung im Kern ("Montagebau ..x.., Planung-Lieferung-Montage") die Kontinuität im Sinne einer Firmenfortführung gemäß § 25 HGB hervorhebt (vgl. BGH NJW 1982, 578; BGH NJW 1986, 582; MünchKomm./Lieb, BGB, 1996, § 25, Rdnr. 65 m.w.N. in Fußnote 132). Daran vermag auch die computertechnische, geringfügige Umgestaltung der Schrift des Briefbogens, eine geänderte Kontonummer, ein neuer Telefaxanschluss und der Wegfall des Mobilfunkanschlusses nichts zu ändern, zumal sich die Adresse und die Nummer des Festnetzanschlusses des Unternehmens gerade nicht geändert haben. Die Hinzunahme des Handels mit Bodenbelägen, die lediglich aus dem Gewerberegister zu entnehmen ist, ist aus den Brief- und Rechnungsformularen nicht zu ersehen. Gleiches gilt für die angebliche Aufnahme von weiteren Tätigkeiten, die von der Gewerbe-registereintragung nicht gedeckt werden (Verfugungen, Abbruch, Mauerwerksisolierung nebst Baggerarbeiten, vgl. Rechnung vom 06.11.1997; Maurer-/ Fliesen-/Verfugungsarbeiten, vgl. Rechnung vom 14.07.2000). Die Behauptung der Beklagten zu 2), der als wesentlich zu würdigende Geschäftsbereich (Montage von Türen und Fenstern) sei von ihr gerade nicht übernommen worden, widerspricht sowohl ihren Angaben gegenüber dem Ordnungsamt der Stadt ..x.. als auch den durch ihr Auftreten im Rechts- und Schriftverkehr geschaffenen Fakten. Zudem hat sie als Seite 2 auch bei neuen Rechnungsformularen weiterhin Papier mit dem Aufdruck "Montagebau S. ..x.. Planung-Lieferung-Montage" verwendet. Die geringfügige Änderung des Stempels (Weglassen des Vornamens sowie der Zeile "Planung-Lieferung-Montage") rechtfertigt ebenfalls keine abweichende Beurteilung, da diese Änderung in der Außenwirkung deutlich hinter den dominierenden Kopf- und Fußdruck auf den Brief- und Rechnungsformularen zurücktritt.

28

Für eine Firmenfortführung durch die Beklagte zu 2. sprechen schliesslich die auf ihre Veranlassung erfolgten Eintragungen im Gewerberegister. Dort ist unter dem 17.o4.1997 sowohl die "Betriebsübergabe ..x.. ..x.." als auch die Anmeldung eines Gewerbes mit gleichem Gegenstand (Montage von Fenstern und Türen), ergänzt um den Gegenstand "Einzelhandel mit Bodenbelägen", vermerkt.

29

Dass die Finanzverwaltung die steuerrechtliche Haftung der Beklagten zu 2) im Rahmen von § 45 AO auf die angeblich lediglich übernommenen Vermögensgegenstände im Wert von 5.500 DM beschränkt hat, ist für die zivilrechtliche Beurteilung der Haftung der Beklagten zu 2) gemäß § 25 HGB ohne Belang, da die Fortführung des Handelsgeschäfts und der Firma im Sinne von § 25 HGB keine Gesamtrechtsnachfolge im Sinne von § 45 AO beinhaltet (vgl. BGH BStBl 1991, 731; Tipke/Kruse, AO, 95. Lieferung 2001, § 45 Rdnr. 6).

30

2.

31

Die Einwände der Beklagten zu 2) gegen die Honorarforderungen des Klägers sind unberechtigt. Insoweit wird zur Begründung zunächst auf die Ausführungen zu I.1. verwiesen.

32

a.

33

Die Rechnung vom 12.11.1997 ist allerdings erst durch Vorlage eines vom Kläger gemäss § 9 Abs. 1 StBGebV ordnungsgemäss unterzeichneten Exemplars mit Schriftsatz vom 3o.1o.2oo1 einforderbar geworden. Die Unterschrift des Steuerberaters unter seiner Honorarrechnung ist ebenso wie die in § 18 Abs. 1 BRAGO geregelte Unterschrift des Rechtsanwalts unverzichtbar und Voraussetzung der Einforderbarkeit (der BGH, NJW 1998, 3488, hat offen gelassen, ob es sich hierbei um eine Prozessvoraussetzung oder um eine Voraussetzung der Klagebegründung handelt). Mit der Unterschrift übernimmt der Steuerberater die zivilrechtliche, strafrechtliche und berufsrechtliche Verantwortung für die Richtigkeit der Berechnung. Das Fehlen der Unterschrift kann nicht dadurch geheilt werden, dass in einem vom Steuerberater unterschriebenen Mahnschreiben auf die nicht unterschriebene Honorarrechnung Bezug genommen wird (OLG Düsseldorf, 13. ZS GI 1997, 167), oder dass ein Prozessbevollmächtigter im Auftrag des Steuerberaters Honorarklage erhebt. Die Einforderbarkeit hat Einfluss auf Prozess- und Verzugszinsen, nicht jedoch auf die Unterbrechnung der Verjährung (BGH, a.a.O.).

34

Die vorstehenden Grundsätze stehen nicht in Widerspruch zur Entscheidung des 13. Zivilsenats vom 1o.12.1998 (GI 1999, 71). Diese Entscheidung befasst sich nur mit der Frage, ob das Fehlen der weiteren Formerfordernisse gemäss § 9 Abs. 2 StBGebV im Honorarprozess durch schriftsätzlichen Vortrag (ex nunc) geheilt werden kann.

35

b.

36

Auch die Rechnung vom 01.10.1997 über DM 716,45 ist erst im 2. Rechtszug durch Vorlage eines vom Kläger gemäss § 9 Abs. 1 StBGebV ordnungsgemäss unterzeichneten Exemplars mit konkretisierten Rechnungspositionen einforderbar geworden. Die Beklagten gestehen zu, dass sie die vom Kläger abgerechneten Leistungen für ein Gespräch mit der ..x..-Versicherung benötigt haben. Ihr Einwand, diese Leistungen seien nicht erforderlich gewesen, ist angesichts des Schreibens der Stadtsparkasse ..x.. vom 21.08.1997 widersprüchlich und unsubstantiiert. Dass eine beabsichtigte Umfinanzierung möglicherweise aus nicht näher dargestellten Umständen gescheitert ist, steht einem Honoraranspruch des Klägers nicht entgegen.

37

III.

38

1.

39

Der Beklagte zu 1) schuldet die vom Kläger beanspruchten Zinsen für die Zeit bis 31.o8.1998 aus dem Schuldanerkenntnis. Der weitergehende Zinsanspruch ab dem o1.o9.1998 ist ebenso wie der Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen im Rahmen der Einholung der Gewerberegisterauskünfte gemäss §§ 284 Abs. 2 Satz 1, 286 BGB gerechtfertigt.

40

2.

41

Die Beklagte zu 2) schuldet Zinsen erst ab Rechtshängigkeit bzw. ab Zugang der in 2. Instanz überreichten, mit Unterschriften des Klägers versehenen Rechnungen vom o1.1o.1997 über DM 716,45 und vom 12.11.1997 über DM 5.o22,86.

42

3.

43

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97, 100, 344 ZPO.

44

4.

45

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

46

Der Streitwert wird für den ersten und zweiten Rechtszug unter Abänderung der bisherigen anderweitigen Streitwertfestsetzungen auf 18.460,01 DM festgesetzt.

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An dem für die 2. Instanz festgesetzten Wert ist die Beklagte zu 1. in Höhe von 6.964,75 beteiligt. Die Beschwer beider Beklagten liegt unter 6o.ooo,-- DM.

48

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass (§ 546 ZPO).

49

1. ..x.. ..x..