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T a t b e s t a n d

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Die Beklagten zu 2) war gemeinsam mit der A..... GmbH als Arbeitsgemeinschaft Ausbau W..... S..... (A.....) im Auftrag der Stadtwerke W..... mit der Verstärkung und Sanierung der S.....gerüstes befasst. Die Beklagte zu 1) gehörte der A..... nicht an. Für die Technische Bearbeitung und Dokumentation des Projekts war der A..... von der Auftraggeberin die Benutzung einer eigens hierfür entwickelten, nach Auffassung der A..... nur eingeschränkt brauchbaren Software vorgegeben. Um Nachtragsforderungen in Form von Mehr- und Behinderungskosten zeitnah geltend machen zu können, beauftragte die A..... den Kläger, die sich aus Softwarefehlern ergebenden Auswirkungen auf die Planung und Durchführung der Arbeiten darzustellen, zu bewerten und hierüber ein Gutachten zu erstellen, wobei der Kläger einem von der A..... begründeten sog. "Claimmanagement", namentlich dem Planungsbüro Prof. D..... zuarbeiten sollte. Die Tätigkeit des Klägers war mit einem Tagesatz von 1.300,00 DM zzgl. Mwst. zu vergüten. Über die Einzelheiten des Auftrages verhält sich das Bestätigungsschreiben des Klägers vom 18.06.1998 (Bl. 8f. GA), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird. Nachdem der Kläger seine Arbeit aufgenommen hatte, beanstandete die A.... im Schreiben vom 19.08.1998 (Bl. 12f. GA) die nach ihrer Ansicht schleppende Bearbeitung und machte unter Bezugnahme auf den Inhalt des Besprechungsprotokolls Nr. 2 des Claimmanagements vom 14.07.1998 (Bl. 150ff. GA) geltend, daß der Kläger sich mit der für den 15.08.1998 vereinbarten Vorlage eines Gutachtens in Verzug befinde. Dem widersprach der Kläger mit Schreiben vom 20.08.1998 (Bl. 14ff. GA), woraufhin die A..... ihm unter dem 26.08.1998 (Schreiben Bl. 155 GA) eine Nachfrist zur Vorlage des Gutachtens bis zum 04.09.1998 setzte, verbunden mit der Ankündigung, bei verspäteter Vorlage vom Vertrage zurücktreten zu wollen. Das daraufhin vom Kläger gefertigte Gutachten (Bl. 19ff. gA) ging am 09.09.1998 bei der A.... ein. Diese lehnte mit Schreiben vom gleichen Tag (Bl. 127ff. GA) die Annahme des Gutachtens ab, rügte dieses als unbrauchbar, verweigerte die Nachbesserung und erklärte unter Bezugnahme auf ihr Schreiben vom 26.08.1998 den Rücktritt vom Vertrag. Der Kläger stellte der A..... seine Leistungen unter dem 04.08.1998 (Bl. 10f. GA), 31.08.1998 (Bl. 17f. GA) und 05.10.1998 (Bl. 126 GA) mit insgesamt 63.053,77 DM in Rechnung. Diesen Betrag macht er nun mit der vorliegenden Klage geltend.

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Er hat die Ansicht vertreten, mit der A..... eine Dienstvertrag geschlossen zu haben; ein bestimmter Leistungserfolg sei deshalb nicht geschuldet gewesen. Die Gründe für die unvollständige verzögerte Erbringung von Leistungen habe die A..... zu verantworten.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 63.053,77 DM nebst 4 % Zinsen aus 33.176,00 DM seit dem 15.08.1998, aus weiteren 22.413,17 DM seit dem 19.09.1998 und aus weiteren 7.464,60 DM seit dem 15.10.1998 zu zahlen.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie haben gemeint, daß es sich bei dem in Rede stehenden Vertrag um einen Werkvertrag handele, den der Kläger nicht vereinbarungsgemäß erfüllt habe. Sein am 09.09.1998 vorgelegtes Gutachten sei unbrauchbar. Weil im übrigen in der Claimmanagement-Besprechung vom 14.07.1998 eine verbindliche Frist für die Vorlage des Gutachtens bis zum 15.08.1998 vereinbart worden sei und der Kläger diese Frist nicht eingehalten habe, sei die A..... wirksam gemäß § 326 BGB vom Vertrage zurückgetreten.

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Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 15.01.2001 abgewiesen. Es hat den Rücktritt der A..... von dem mit dem Kläger geschlossenen Werkvertrag für wirksam gehalten, weil der Kläger sich mit der für den 15.08.1998 geschuldeten Vorlage eines verwertbaren Gutachtens in Verzug befunden habe. Die Beklagte zu 1) habe ohnehin nicht für Verbindlichkeiten der A..... einzustehen.

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Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der von der Inanspruchnahme der Beklagten zu 1) Abstand nimmt und die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Klageforderung unter Aufrechterhaltung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Tatsachenvortrages weiterverfolgt. Er hält insbesondere daran fest, mit der A..... einen Dienstvertrag geschlossenen zu haben. Ergänzend trägt der Kläger vor, daß es sich bei dem ausweislich des Besprechungsprotokolls in der Besprechung des Claimmanagements am 14.07.1998 festgelegten Termin für die Vorlage eines Gutachtens nicht um einen Fixtermin gehandelt habe. So sei ihm noch in der Claimmanagementbesprechung am 28.07.1998 der Auftrag erteilt worden, bis zum 07.08.1998 eine Darstellung der technischen Behinderungen zur Verfügung zu stellen. Dieser Verpflichtung sei er rechtzeitig und beanstandungsfrei nachgekommen. In der letztgenannten Besprechung sie auch klA.....stellt worden, daß bis zum 15.08.1998 zwar verhandlungsfähige Unterlagen, jedoch kein endgültige Ausarbeitung eines Gutachtens vorgelegt werden könne. Hiergegen habe die Beklagte zu 2) keine Einwände erhoben. Zu weiteren Verzögerungen sei es gekommen, weil die Mitarbeiter der A..... nicht in der Lage gewesen seien detaillierte Fragen richtig zu beantworten. Er habe der A..... deshalb am 30.07.1998 vorgeschlagen, einen Statiker mit Vergleichsrechnungen zu beauftragen, womit die A..... zunächst einverstanden gewesen sei. Am 26.08.1998 habe die A..... dann jedoch auf die Beauftragung des von ihm benannten Statikers verzichtet und statt dessen mit ihm die Vorlage einer schriftliche Ausarbeitung auf der Grundlage bereits vorhandener Daten bis zum 04.09.1998 vereinbart. Diese Ausarbeitung sei am 05.09.1998 fertiggestellt gewesen und der A..... am 09.09.1998 zugegangen. Bei dem Gutachten habe es sich vereinbarungsgemäß um vorläufiges Arbeitsergebnis gehandelt, auf dessen Grundlage dann über die weitere Vorgehensweise habe entschieden werden sollen.

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Der Kläger beantragt,

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Das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 15.01.2001 teilweise aufzuheben und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 63.053,77 DM nebst 4 % Zinsen aus 33.176,00 DM seit dem 15.08.1998, aus weiteren 22.413,17 DM seit dem 19.09.1998 und aus weiteren 7.464,60 DM seit dem 15.10.1998 zu zahlen.

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Die Beklagte zu 2) beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Auch sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Sachvortrag. Die Beklagte zu 2) meint, die vertraglichen Beziehungen der A..... zum Kläger seien nach Werkvertragsrecht zu beurteilen. Sie behauptet, in der Besprechung am 14.07.1998 sei ausdrücklich vereinbart worden, daß der Kläger sein endgültiges Gutachten bis zum 15.08.1998 vorzulegen hatte. Hiervon sei man später nicht mehr abgerückt, und zwar auch nicht in der Besprechung am 26.08.1998.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung hat aus den im wesentlichen zutreffenden Erwägungen des angefochtenen Urteils in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger steht der nunmehr nur noch gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Vergütungsanspruch aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

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I.

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Anspruchsgrundlage für die Vergütungsforderung des Klägers ist § 631 Abs. 1 BGB.

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Der Kläger und die A..... haben entgegen der vom Kläger mit der Berufung vertretenen Auffassung keinen Dienstvertrag, sondern einen Werkvertrag geschlossen. Der Kläger schuldete eigenem, durch sein Bestätigungsschreiben vom 18.06.1998 (Bl. 8f. GA) belegten Vortrag zufolge einen konkreten Leistungserfolg, nämlich die Vorlage eines Gutachtens über die Auswirkungen der Zurverfügungstellung angeblich fehlerhafter Software auf die Bauzeit und die sich hieraus ergebenden Möglichkeiten für die Geltendmachung von Nachtragsforderungen (vgl. auch S. 2f. des "Gutachtens" vom 05.09.1998, Bl. 20f. GA). Das ist etwas völlig anderes als beispielsweise die zeitlich und inhaltlich unbestimmte Beratungstätigkeit eines Steuerberater oder Rechtsanwalts, die u.U. nach Dienstvertragsrecht zu beurteilen ist. Daß es dem Kläger bis jetzt nicht gelungen ist, klar zu beschreiben, welche Leistungen er im einzelnen konkret erbringen sollte und welche er tatsächlich erbracht hat, bedeutet nicht, daß kein bestimmtes Arbeitsergebnis und damit keine werkvertragliche Leistung geschuldet war.

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II.

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Die A..... ist wirksam gemäß § 326 Abs. 1 BGB vom Vertrage zurückgetreten, wodurch die wechselseitigen Erfüllungsansprüche erloschen sind (Palandt/Heinrichs, BGB, 60 Aufl., § 326, Rdn. 24).

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Der Kläger befand sich seit dem 15.08.1998 mit der Übergabe des vertraglich geschuldeten Gutachtens in Verzug. Er stellt nicht in Abrede, daß nach dem Ergebnis der Besprechung vom 14.07.1998 (Besprechungsprotokoll Bl. 150ff. GA) bis zum

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obigen Datum ein mit der Bauherrin "verhandelbares Ergebnis" vorgelegt werden musste. Darin ist eine kalendermäßige Bestimmung gemäß § 284 Abs. 2 S.1 BGB a.F. zu sehen. Als "verhandelbar" im obigen Sinne konnte bei vernünftiger Betrachtungsweise nur eine schriftliche Ausarbeitung des Klägers mit konkreten Angaben zu eventuellen Nachtragforderungen der A.....sehen sein. Es steht außer Streit, daß ein solches - ggfls. auch vorläufiges Gutachten - bis zum Stichtag nicht vorlag.

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Der Vortrag des Klägers zu angeblich in den Verantwortungsbereich der A.....enden Verzögerungen (S. 7 BB, Bl. 314 GA) ist unsubstantiiert; er lässt nicht nachprüfbar erkennen, wann genau welche Behinderungen mit welcher Dauer aufgetreten sein sollen und reicht deshalb nicht aus, um ihn vom Vorwurf des gemäß § 285 BGB vermuteten Verschuldens zu entlasten.

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Gleiches gilt für die Behauptung, am 26.8.1998 habe die A..... seinem Mitarbeiter E..... gegenüber von der Einhaltung der o.g. Frist für die Vorlage eines tauglichen Gutachtens Abstand genommen. Das von ihm selbst in Bezug genommen Schreiben der A..... vom gleichen Tage (Bl. 155 GA) enthält - im Gegenteil - unter ausdrücklicher Aufrechterhaltung des Verzugsvorwurfs eine Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Bei dieser Sachlage hätte der Kläger dann aber im einzelnen darlegen müssen, aufgrund welcher konkreten Tatsachen er gleichwohl zu der Annahme findet, von den Folgen der verspäteten Vorlage des Gutachtens freigestellt worden zu sein. Solches Vorbringen ist nicht ersichtlich.

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Die o.g. Nachfristsetzung mit Rücktrittsandrohung entspricht den Erfordernissen des § 326 Abs. 1 S. 1 BGB (vgl. hierzu: Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 326, Rdn. 18). Das Gutachten lag am 04.09.1998 unstreitig nicht vor. Die A..... war also bei Eingang des Gutachtens am 09.09.1998 ankündigungsgemäß berechtigt, die Annahme zu verweigern und den Rücktritt vom Vertrage zu erklären.

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Weil die Vertragbeziehungen der Parteien nach altem Werkvertragsrecht zu beurteilen sind, stehen dem Kläger Abschlagszahlungen für Teilleistungen nicht zu.

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Im Rahmen der Rückabwicklung des Vertrages ließe sich zu seinen Gunsten allenfalls daran denken, daß er gemäß § 346 S. 2 BGB Wertersatz in Höhe des vertraglich vereinbarten Entgelts für erbrachte Werkleistungen beanspruchen kann (vgl.: Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 346, Rdn. 4). Abgesehen davon, daß der Kläger sich ausdrücklich auf die Unwirksamkeit des Rücktritts beruft und mithin einen dementsprechenden Wertersatzanspruch gerade nicht geltend macht, hätte er zur Begründung einer solchen Forderung im einzelnen schlüssig darlegen müssen, welche vertraglich geschuldeten und mangelfreien Leistungen die A..... tatsächlich erhalten hat. Ob hierfür der Hinweis auf das "Zwischengutachten" vom 07.08.1998 (Bl. 253ff. GA) ausreicht, erscheint zweifelhaft, bedarf letztlich jedoch keiner Entscheidung.

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III.

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Ergänzend weist der Senat darauf hin, daß der Kläger die Klageforderung derzeit auch dann nicht beanspruchen könnte, wenn die A..... nicht wirksam vom Vertrage zurückgetreten wäre. Die Klage wäre dann nämlich als zur Zeit unbegründet abzuweisen.

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Eine eventuelle Werklohnforderung wäre jedenfalls nicht fällig - § 641 Abs. 1 BGB.

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Das Gewerk ist unstreitig nicht abgenommen - § 640 Abs. 1 BGB. Auf den Umstand, daß die Beklagte die Abnahme des Gutachtens verweigert und den Rücktritt vom Vertrag erklärt hat, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Denn aus der Verweigerung der Abnahme könnte der Kläger hinsichtlich der Fälligkeit seines Vergütungsanspruchs nur dann etwas zu seinen Gunsten herleiten, wenn er ein mangelfreies Gewerk zumindest hergestellt hätte und übergeben könnte. Das ist unzweifelhaft nicht der Fall. Denn das Gutachten vom 05.09.1998 stellt nach seinem eigenen Vorbringen nur ein Zwischenergebnis dar, welches nicht der letztlich geschuldeten Vertragsleistung entspricht (S. 8 BB, Bl. 315 GA). Also muss die A..... sich nicht entgegenhalten lassen, die Abnahme eines mangelfreien Werkes abgelehnt und so die Fälligkeit des Werklohnanspruches herbeigeführt zu haben.

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Ob die A..... unberechtigt vom Vertrag zurückgetreten ist, kann in diesem Zusammenhang offen bleiben. Es mag sein, daß der unberechtigte Rücktritt vom Vertrag eine Pflichtwidrigkeit darstellen kann, welche den Vertragspartner berechtigt, nun seinerseits das Vertragsverhältnis zu kündigen und abzurechen. Hier hat der Kläger aber nicht erkennbar gekündigt und er rechnet auch nicht dementsprechend (§ 649 BGB) ab.

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Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Gegenstandswert für das Berufungsverfahren und Beschwer für den Kläger: 63.053,77 DM