1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Beteiligte zu 4) ist u. a. Eigentümerin des im Aufteilungsplan zur Teilungserklärung mit Nummer 1 bezeichneten Teileigentums das in der Teilungserklärung als "Ladengeschäft" und im Aufteilungsplan als "Ladenlokal und Lager" bezeichnet ist. Sie hat ihr Teileigentum, in dessen Räumlichkeiten zunächst ein Modegeschäft seinen Sitz hatte, im Jahre 1997 an die Betreiber eines gastronomischen Betriebes vermietet, die dort "ein Bistro" betreiben. Das Mietverhältnis ist bis zum 31. Oktober 2006 vereinbart. In dem Mietvertrag hat die Beteiligte zu 4) dem Mieter auch die Nutzung des vor dem rückwärtigen Eingang gelegenen Innenhofbereiches als Terrasse zum Aufstellen von Tischen und Stühlen eingeräumt. Der Innenhof ist Teil des Flurstücks X2., das im Gemeinschaftseigentum steht und an dem Sondernutzungsrechte nicht eingeräumt sind.

4

In einer Versammlung der Wohnungseigentümer vom 18. August 1997 wurde über die Vermietung des Teileigentums Nummer 1 an einen gastronomischen Betrieb "diskutiert". In dem Protokoll der Eigentümerversammlung heißt es unter TOP 3 u. a.:

5

"Mit der Gegenstimme von Herrn F. wurde die Änderung der beiden Fenster, die Nutzung des Ladenlokals als Bistro sowie die Nutzung des um den Baum gelegenen Teils des Innenhofs als Terrasse mehrheitlich genehmigt."

6

Die Beteiligten zu 1) bis 3) haben angegeben, in der genannten Eigentümerversammlung sei ein derartiger Beschluss nicht gefasst worden. Die Betreiber des Gastronomiebetriebes hätten denn auch auf dem Flurstück X2. erst ab Ende 1998/Anfang 1999 lediglich 3 bis 4 Tische um den Baum herum aufgestellt. Das hätten sie aber nach und nach ausgeweitet, zunächst auf Tische und Stühle für ca. 40 Personen, im Jahre 2002 sei die Nutzung dann wieder auf 18 Plätze reduziert worden.

7

Mit der Begründung, durch den Betrieb des Bistros und den Betrieb der Terrasse würde sie erheblich beeinträchtigt (gestört), haben die Beteiligten zu 1) bis 3) beim Amtsgericht beantragt,

8

die Beteiligte zu 4) zu verpflichten,

9

1. es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,00 , ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterbinden, dass die in dem Aufteilungsplan als Nr. 1 bezeichneten Räumlichkeiten des Hauses Nr. 1 auf der B. 6/6 A, eingetragen im Grundbuch des Amtsgericht Düsseldorf, Gemarkung Stadt, Flur X, Blatt X1., sowie das auf diesem Grundstück befindliche Flurstück X2. durch ihren Mieter als gastronomischer Betrieb mit der Bezeichnung "S." genutzt werden;

10

2. es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,00, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, die in dem Aufteilungsplan als Nr. 1 bezeichneten Räumlichkeiten des Hauses Nr. 1 auf der B. 6/6 A, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Düsseldorf, Gemarkung Stadt, Flur X., Blatt X1., sowie das auf diesem Grundstück befindliche Flurstück X2. als gastronomischen Betrieb selbst zu nutzen oder durch Dritte als gastronomischen Betrieb nutzen zu lassen.

11

hilfsweise,

12

3. es bei der Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,00, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterbinden, dass das Flurstück X2. des Grundstücks B. 6/6 A, eingetragen im Grundbuch das Amtsgericht Düsseldorf, Gemarkung Stadt, Flur X., Blatt X1., als Terrasse eines gastronomischen Betriebes genutzt wird bzw. es zu unterlassen, die Terrasse selbst zu diesem Zweck zu nutzen.

13

4. es bei Vermeidung eines für den Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,00, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterbinden, dass der in den gemäß Aufteilungsplan als Nr. 1 bezeichneten Räumlichkeiten des Hauses Nr. 1 auf der B. 6/6 A, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Düsseldorf, Gemarkung Stadt, Flur X., Blatt X1., betriebene - gastronomische Betriebe "S."

14

an Sonn- und Feiertage an Samstagen nach 16 Uhr und montags bis freitags nach 20 Uhr

15

geöffnet wird.

16

Die Beteiligte zu 4) hat angegeben, das Protokoll vom 18. August 1997 gebe den Inhalt der Versammlung, insbesondere die dort protokollierte Beschlussfassung richtig wieder. Die Beteiligten zu 2) und 3) seien mit der Nutzung des Ladens als Bistro und auch des Innenraums als Terrasse einverstanden gewesen. Der Beteiligte zu 1), der sein Wohnungseigentum erst im Jahr 1999 erworben hatte, sei bei Erwerb vom Verwalter auf die Einzelheiten bezüglich des Gastronomiebetriebes hinwegwiesen worden, Einwendungen habe er damals nicht vorgebracht.

17

Das Amtsgericht hat die Beteiligte zu 4) verpflichtet, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen,

18

1. dass die in dem Aufteilungsplan als Nr. 1 bezeichenten Räumlichkeiten des Hauses Nr. 1 auf der B. 67& A, eingetragene im Grundbuch des Amtsgerichts Düsseldorf, Gemarkung Stadt, Flur X., Blatt X1., durch ihren Mieter mit der Bezeichnung "S.", durch die selbst oder durch Dritte als Betrieb mit einem Bistro außerhalb des jeweils geltenden Ladenöffnungszeiten genutzt werden;

19

2. dass das auf dem Grundstück befindliche Flurstück X2. durch ihren Mieter mit dem Bezeichnung "S." durch sie selbst oder durch Dritte gastronomisch als Terrasse eines Bistros genutzt wird.

20

Im Übrigen hat das Amtsgericht den Antrag zurückgewiesen.

21

Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 4) hat das Landgericht zurückgewiesen.

22

Gegen die Entscheidung des Landgerichts wendet sich die Beteiligte zu 4) mit der sofortigen weitern Beschwerde, mit der sie Aufhebung der landgerichtlichen Entscheidung und die teilweise Abänderung der amtsgerichtlichen Entscheidung erstrebt, soweit sie verpflichtet worden ist, die Nutzung des hinter dem rückwärtigen Eingang der Einheit 01 gelegenen Teils des Flurstücks X2. zu unterlassen und zwar gastronomisch als Terrasse außerhalb der gesetzlichen Ladenöffnungszeiten.

23

Sie trägt vor, das Beseitigungsverlangen der Beteiligten zu 1) bis 3) stellte eine unzulässige Rechtsausübung dar. Die Beteiligten zu 2) und 3) seien mit der Nutzung auch des Flurstücks X2. durch die Betreiber des Bistros ausdrücklich einverstanden gewesen. Der Beteiligte zu 1) habe beim Erwerb seines Wohnungseigentums im Jahre 1999 gewusst, dass im Erdgeschoss der Wohnanlage ein Bistro mit Terrassenbetrieb eingerichtet war. Sie - die Beteiligte zu 4) - habe im Jahr 1997 angesichts des vorausgegangenen Eigentümerbeschlusses in der Versammlung vom 18. August 1997 darauf vertrauen dürfen, dass sie ihren Mietern das Betreiben des Bistros sowie die Nutzung eines Teils des Innenhofes gestatten durfte. Die Betreiber des Bistro beriefen sich auch jetzt auf ein Recht zum Besitz, so dass es ihr, der Beteiligten zu 4) subjektiv unmöglich sei, dem Unterlassungsbegehren Folge zu leisten.

24

Die Beteiligten zu 1) bis 3) sind dem Rechtsmittel entgegengetreten.

25

Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

26

II.

27

Die gemäß § 45 Abs. 1 WEG, §§ 22 Abs. 1, 27, 29 FGG zulässige sofortige weitere Beschwerde ist nicht begründet, denn die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 27 Abs. 1 FGG.

28

1.

29

Das Landgericht hat ausgeführt, das Amtsgericht habe eine Nutzung des Ladenlokals als Bistro zu recht jedenfalls außerhalb der Ladenschlusszeiten untersagt.

30

Die Nutzung des Flurstücks X2. als Terrasse brauchten die Wohnungseigentümer nicht hinzunehmen, denn es handele sich um gemeinschaftliches Eigentum, an dem ein Sondernutzungsrecht nicht bestehe. Nach § 15 Abs. 3 WEG stehe der Gebrauch allen Wohnungseigentümern in den durch diese Bestimmung gezogenen Grenzen zu. Ob der Beteiligten zu 4) durch einen Mehrheitsbeschluss aus dem Jahre 1997 die Nutzung des Flurstücks X2. als Terrasse "gestattet" war, spiele keine Rolle, da ein solcher Beschluss wegen der absoluten Beschlussunständigkeit der Wohnungseigentümer nichtig sei.

31

Das Beseitigungsverlangen der Beteiligten zu 1) bis 3) sei auch nicht rechtsmissbräuchlich, auch wenn die Beteiligten zu 2) und 3) dem von der Beteiligten zu 4) behaupteten Beschlussfassung vom 18. August 1997 zugestimmt haben sollten. Auf § 275 Abs. 1 n. F. BGB könnte die Beteiligte zu 4) sich nicht berufen, denn sie habe die einer Sondernutzung nicht unterliegende Gemeinschaftsfläche "mitvermietet", ohne eine erforderliche Vereinbarung mit allen Wohnungseigentümern herbeizuführen.

32

2.

33

Diese Erwägungen des Landgerichts sind von Rechtsfehlern nicht beeinflusst.

34

a) Die Beteiligte zu 4) wendet sich nicht mehr gegen die von den Vorinstanzen angeordnete Beschränkung der Nutzung der von ihr vermieteten Räume als Bistro nur innerhalb der Ladenschlusszeiten. Soweit sie rügt, das Landgericht habe die generelle Nutzung als Bistro nicht nur in Frage gestellt, sonder auch verneint, greift sie lediglich ein Begründungselement der landgerichtlichen Entscheidung, nicht aber die Entscheidung selbst an.

35

b)

36

Hinsichtlich der Nutzung eines Teils des Flurstücks X2. als Terrasse durch die Betreiber des Bistro hat das Landgericht - in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht - das Unterlassungsbegehren der Beteiligten zu 1) bis 3) gemäß § 1004 Abs. 1 BGB, § 15 Abs. 3 WEG zutreffend als berechtigt erachtet.

37

Die Vorschrift des § 15 Abs. 3 WEG räumt jedem einzelnen Wohnungseigentümer das Recht ein, einen Gebrauch des gemeinschaftlichen Eigentums zu verlangen, der dem Gesetz, den Vereinbarungen und Beschlüssen und - soweit sich die Regelung hieraus nicht ergibt - dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entspricht. Nach § 13 Abs. 2 WEG ist jeder Wohnungseigentümer zum Mitgebrauch des gemeinschaftlichen Eigentums nach Maßgabe der §§ 14, 15 WEG berechtigt. Eine anderweitige Vereinbarung ist hinsichtlich des Flurstücks X2. nicht getroffen worden. Die Teilungserklärung enthält keine Regelung, nach der dieses Flurstück der Beteiligten zu 4) zur alleinigen Nutzung zugewiesen ist.

38

Auch in der Versammlung der Wohnungseigentümer von 18. August 1997 ist jedenfalls eine Vereinbarung nicht getroffen worden. Ob ein Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer mit dem aus dem Protokoll der Eigentümerversammlung ersichtlichen Inhalts zustandegekommen ist, kann dahinstehen, denn ein solcher Beschluss wäre - wie die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben - wegen fehlender Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümerversammlung ex tunc nichtig. Der von der Beteiligten zu 4) herangezogene Beschluss stellt sich nämlich im Ergebnis als Einräumung eines Sondernutzungsrechtes an dem hier in Rede stehenden Teil des Flurstücks X2. zugunsten der Beteiligten zu 4) und der alleinigen Nutzung durch deren Mieter verbunden mit dem Ausschließen der übrigen Mietglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft vom Mitgebrauch dieses Teils des gemeinschaftlichen Eigentums dar. Durch einen - wenn auch bestandskräftigen - Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümerversammlung kann aber ein Sondernutzungsrecht nicht begründet werden (vgl. BGH ZMR 2000, 771, 772 = NZM 2000, 1184).

39

c)

40

Das Unterlassungsbegehren des Beteiligten zu 1) ist nicht rechtsmissbräuchlich. Der Beteiligten zu 1) war zum Zeitpunkt der Eigentümerversammlung im August 1997 noch nicht Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft und an der Diskussion über die Vermietung des Teileigentums 1 und der beabsichtigten Nutzung als Bistro sowie eines Teils des Flurstücks X2. als Terrasse nicht beteiligt. Dass er bei Erwerb seines Wohnungseigentums wusste, dass der Innenhof von dem Betreiber des Bistro teilweise als Terrasse genutzt wurde und dies - möglicherweise - insoweit hingenommen hat, steht seinem Unterlassungsbegehren nicht entgegen.

41

Auch ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beteiligten zu 2) und 3) ist nicht zu erkennen. Der Umstand, das die Beteiligten zu 2) und 3) im Jahre 1997 einer Nutzung eines Teils des Innenhofes als Terrasse zugestimmt haben, hindert sie nicht, sich einem späteren Unterlassungsbegehren eines anderen Wohnungseigentümers anzuschließen oder auch selbstständig Unterlassung der Nutzung als Terrasse zu verlangen, ebenso wie ein Wohnungseigentümer einen Beschluss, dem er zunächst zugestimmt hat, innerhalb der dafür vorgesehenen Frist anfechten kann. Stellt sich - wie hier - heraus, dass die Voraussetzungen für eine alleinige Nutzung des Terrassenbereichs im Innenhof durch die Beteiligte zu 4) bzw. deren Mieter nicht gegeben sind, ist es nicht treuwidrig, wenn sich die Beteiligten zu 2) und 3) auf die ihnen nach dem Gesetz zustehenden Rechte berufen.

42

d)

43

Der Umstand, dass bei Abschluss des Mietvertrages mit dem Betreiber des Bistro die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Frage der Nichtigkeit vereinbarungsändernder Beschlüsse noch nicht ergangen war, rechtfertigt keine andere Beurteilung. An der Nichtigkeit eines am 18. August 1997 gefassten Beschlusses hinsichtlich der Nutzung des Flurstücks X2. als Terrasse ändert sich nichts. Abgesehen davon, dass - wie aus der Entscheidung es Bundesgerichtshofs a. a. O. ersichtlich - die Beteiligte zu 4) auch schon zum damaligen Zeitpunkt nicht ohne weiteres davon ausgehen konnte, dass der von ihr behauptete bestandskräftige Mehrheitsbeschluss vom 18. August 1997 gültig war, denn die Frage, ob ein Sondernutzungsrecht auch durch einen bestandskräftigen Mehrheitsbeschluss eingeräumt werden konnte, war auch schon zum damaligen Zeitpunkt keineswegs unstreitig, ist auch keine rechtlich schützenswerte Position der Beteiligten zu 4) entstanden, deren Beseitigung jedenfalls für die Zukunft zu unzumutbaren Härten führen würde.

44

Dem Anspruch der Beteiligten zu 1) bis 3) steht auch nicht die Bestimmung des § 275 BGB entgegen. Weder ist die Erfüllung des Unterlassungsbegehrens für die Beteiligte zu 4) unmöglich (§ 275 Abs. 1 BGB) noch steht dem Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 275 Abs. 2 BGB zu. Auf die Ausführung in den Entscheidungen der Vorinstanzen wird Bezug genommen.

45

Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 WEG. Es entspricht billigem Ermessen, das die Beteiligte zu 4) die gerichtlichen Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde trägt. Für die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten bestand kein Anlass.