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Gründe:

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I.

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Der Kläger nimmt den Beklagten als Insolvenzverwalter über das Vermögen der e GmbH nach Insolvenzanfechtung auf Zahlung in Anspruch.

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Der Beklagte war für die e GmbH tätig. Er war zudem Gesellschafter der e GmbH und mit einem Anteil von 8.250 € am Stammkapital von 25.000 € beteiligt. Er hatte Kontovollmachten und konnte Überweisungen für die e GmbH tätigen. Außerdem verfügte er über eine im Safe hinterlegte Vollmacht.

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Sein Arbeitsentgelt für die Monate November und Dezember 2010 wurde nicht bzw. nicht vollständig gezahlt.

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Am 05.01.2011 zahlte die Firma e GmbH an den Beklagten einen Betrag von 2.000 €.

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Am 24.03.2011 ging beim Amtsgericht – Insolvenzgericht – Essen der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der e GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) ein. Mit Beschluss vom 21.04.2011 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Wegen der Einzelheiten des unter dem Az. 162 IN 92/11 ergangenen Beschlusses des Amtsgerichts Essen wird auf Bl. 17-19 der Akten Bezug genommen. Der Kläger wurde zum Insolvenzverwalter ernannt.

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Mit Schreiben vom 12.10.2011 forderte der Kläger den Beklagten unter Anfechtung der Zahlung vom 05.01.2011 erfolglos zur Rückzahlung des Betrages von 2.000 € auf.

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Der Kläger hat behauptet:

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Der Beklagte sei faktischer Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin gewesen. Er habe sich - auch im Kontakt mit Kunden - als Chef geriert.

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Der Kläger hat behauptet, die Insolvenzschuldnerin sei bereits ab dem 30.11.2010 zahlungsunfähig gewesen. Es hätten bereits zu diesem Zeitpunkt Verbindlichkeiten i.H.v. 80.225,86 € bestanden. Wegen der Einzelheiten der Verbindlichkeiten wird auf die Aufstellung des Klägers im Schriftsatz vom 15.02.2012, Bl. 67-68 der Akten, Bezug genommen. Demgegenüber hätte aus einem noch offenen Kontokorrentrahmen und einem Guthaben nur eine Liquidität i.H.v. 23.802,70 € bestanden. Der Beklagte habe als faktischer Geschäftsführer und wegen des - unstreitigen - Umstandes, dass der Arbeitslohn für November und Dezember 2010 nicht (vollständig) gezahlt wurde, Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit gehabt.

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Der Kläger hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an ihn 2.000 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.04.2011 zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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                            die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte hat behauptet:

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Er sei lediglich als kaufmännischer Leiter für den Unternehmensbereich Zentrale Dienste seit dem 01.01.2010 zu einem monatlichen Bruttogehalt von 5.500 € angestellt gewesen. Wegen des zwischen der Insolvenzschuldnerin und dem Beklagten geschlossenen Arbeitsvertrages vom 15.11.2009 wird auf Bl. 53-57 der Akten Bezug genommen. Wegen des nicht bzw. nicht vollständig gezahlten Arbeitsentgeltes für die Monate November und Dezember 2010 habe er vor dem Arbeitsgericht Essen Klage erhoben (Az. 5 Ca 428/11). Das Verfahren sei aufgrund der Insolvenz unterbrochen.Es hätten zwar Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin bestanden. Demgegenüber stünden aber Außenstände und Zahlungsansprüche in erheblicher Höhe. Wegen der Einzelheiten des Vortrages wird auf den Schriftsatz des Beklagten vom 13.03.2012, Bl. 77-81 der Akten, Bezug genommen.

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Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat ausgeführt, dass die Erlangung des Betrages von 2.000 € durch die Zahlung der Insolvenzschuldnerin an den Beklagten gemäß § 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar sei. Der Vortrag des Beklagten zu den noch vorhandenen Außenständen und Zahlungsansprüchen sei unerheblich, da es nach dem Wortlaut von § 17 Abs. 2 S. 1 InsO allein darauf ankomme, ob der Schuldner in der Lage sei, die fälligen Zahlungspflichten durch liquide Mittel zu erfüllen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 05.04.2012, Bl. 115-118 der Akten, Bezug genommen.

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Mit der Berufung verfolgt der Beklagte den Anspruch auf Klageabweisung weiter. Er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er trägt unbestritten vor, dass in den letzten drei Jahren häufiger Gehälter verspätet oder in Teiltranchen - zuletzt Anfang Dezember für November 2010 - gezahlt worden seien sowie, dass zur Erhaltung der Liquidität seitens der Gesellschafter noch selbstschuldnerische Bürgschaften zur Erlangung des Kontokorrentrahmens übernommen worden seien. Er ist der Ansicht, er habe angesichts der sich aus den abgearbeiteten Aufträgen ergebenden Forderungen auf eine ausreichende Liquidität der Insolvenzschulderin vertrauen dürfen.

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Er behauptet, er habe vom 19.11.2010 bis 08.12.2010 die Lage in Südafrika sondiert und danach seine vertraglichen Leistungen vollumfänglich weitergeführt. In der Gesellschafterversammlung am 10.12.2010 sei beschlossen worden, dass er bis zum 17.12.2010 über die Lage in Südafrika und bis zum 31.12.2010 über die Lieferungen und den Abgleich der Zahlungen im Verhältnis zu den gelieferten Waren berichten solle.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage unter Abänderung des am 05.04.2012 verkündeten Urteils des Amtsgerichts Siegen - 14 C 2967/11 - abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

25

Auch der Kläger wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag.

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Er behauptet:

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Es habe sowohl am 03.01.2011 als auch am 05.01.2011 Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin vorgelegen. Wegen der fälligen Verbindlichkeiten und der bestehenden Liquidität wird auf die Aufstellungen des Klägers im Schriftsatz vom 14.01.2013, Bl. 239 ff der Akten, Bezug genommen. Es hätten keine konkreten Umstände vorgelegen, die auf eine baldige Überwindung der Krise hätten schließen lassen. Die vom Beklagten vorgetragenen Forderungen seien nicht bzw. nicht in der genannten Höhe werthaltig gewesen.

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Er ist der Ansicht:

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Für die Anwendung des § 142 InsO fehle es an der Gleichwertigkeit der erbrachten Leistungen, da jeder Vortrag des Beklagten dazu fehle, welche Leistungen er im Einzelnen erbracht habe und ob diese mit dem Arbeitslohn gleichwertig seien.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung des Beklagten gegen das am 05.04.2012 verkündete Urteil des Amtsgerichts Siegen ist zulässig. Gemäß § 17a Abs. 5 GVG prüft die Kammer nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist.

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Die Berufung ist auch begründet.

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Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch nicht zu.

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Der Beklagte muss den Betrag von 2.000 € nicht gemäß § 143 InsO zurückzahlen, weil er ihn nicht durch eine anfechtbare Handlung erlangt hat.

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Der Kläger hat zwar mit seinem Schreiben vom 12.10.2011 die Anfechtung der Zahlung der Schuldnerin erklärt.

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Ein Anfechtungsgrund steht ihm aber nicht zu.

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Die Zahlung unterliegt als Bargeschäft nach § 142 InsO insbesondere nicht der Anfechtung nach § 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 InsO.

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Nach dem Urteil des BAG vom 06.10.2011 (NZI 2011, 981, zitiert nach beck-online) liegt grundsätzlich ein Bargeschäft im Sinne von § 142 InsO vor, wenn der Arbeitgeber in der Krise Arbeitsentgelt für vom Arbeitnehmer in den vorhergehenden drei Monaten erbrachten Arbeitsleistungen zahlt. Das Bundesarbeitsgericht führt in der zitierten Entscheidung aus, warum die Zeitspannen, die das Schrifttum als zeitliche Grenze des Bargeschäfts ansieht, zu kurz sind. Als rechtstatsächliches Argument spreche für eine längere Frist bereits, dass in nicht wenigen Branchen eine verzögerte Zahlung der Vergütung schon fast die Regel sei und die nicht selten schlechte Zahlungsmoral der Auftraggeber und Schuldner von Arbeitgebern bewirke, dass die verspäteten Eingänge von Forderungen auch zu verzögerten Lohn- und Gehaltszahlungen führe. Nach der Verkehrsanschauung seien Entgeltzahlungen von Arbeitgebern für Arbeitsleistungen in den letzten drei Monaten, die Arbeitnehmer im Hinblick auf den in § 183 Abs. 1 Nr. 1 SGB III festgesetzten Insolvenzgeldzeitraum zumeist als abgesichert anzusehen pflegen, noch Leistungen im engen zeitlichen Zusammenhang mit der von den Arbeitnehmern erbrachten Gegenleistung. Hinzu komme, dass im Arbeitsverhältnis Arbeit dauernd und nicht abschnittsweise geleistet werde und die Masse nicht nur von den erbrachten Arbeitsleistungen, sondern vor allem auch vom Fortbestand des Betriebes als funktionaler Einheit profitiere. Dazu sei erforderlich, dass die einzelnen Arbeitnehmer überhaupt „bei der Stange bleiben“ und dies werde auch mit der Berichtigung von Lohnrückständen „erkauft“. Die Regelung in § 142 InsO bezwecke, dem in der Krise befindlichen Schuldner eine weitere Teilnahme am Geschäftsverkehr zu ermöglichen, wenn dies die Gläubigergesamtheit nicht beeinträchtige. Wenn aber § 142 InsO den Zweck erfüllen solle, dass der Schuldner auch in der Krise vorsichtig weiter wirtschaften könne, sei es in aller Regel erforderlich, dass der Betrieb des Arbeitgebers als funktionale Einheit fortbestehe und die Arbeitnehmer bereit seien, die ihnen obliegenden Arbeitsleistungen trotz des Zahlungsverzuges zu erbringen. Ein Unternehmen in der Krise, das die Unterstützung seiner Arbeitnehmer verliere, weil es sie in die Kündigung oder in die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts treibe, werde umso schneller am Ende sein, so dass die Perspektive einer sanierenden Insolvenz schon im Vorfeld der Antragstellung verloren ginge. In der Regel sei die Mehrzahl der Arbeitnehmer trotz des Zahlungsverzuges des Arbeitgebers zur Weiterarbeit bereit, sofern sie ihre Entgeltansprüche als durch das Insolvenzgeld gesichert ansehen, das für die dem Insolvenzereignis vorausgehenden drei Monate gezahlt werde. Hätten Arbeitnehmer Entgeltzahlungen des Arbeitgebers für Arbeitsleistungen, die sie in den letzten drei Monaten erbracht haben, an die Insolvenzmasse zurückzugewähren, würde das der Regelung in § 142 InsO zu Grunde liegende Ziel, dass der Schuldner in der Krise nicht praktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen sei und seine Geschäfte fortführen könne, in aller Regel verfehlt.

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Ein Bargeschäft im Sinne von § 142 InsO liegt demnach hier vor. Der Beklagte war gemäß dem Arbeitsvertrag vom 15.11.2009 (Bl. 53-57 d.A.) als kaufmännischer Leiter für den Unternehmensbereich - Zentrale Dienste - zu einem monatlichen Bruttogehalt von 5.500 € bei der Insolvenzschuldnerin angestellt. Dass er, wie der Kläger behauptet, auch vor Kunden von „seinem“ Unternehmen gesprochen habe und umfangreiche Vollmachten hatte, macht ihn noch nicht zum faktischen Geschäftsführer. Es ist auch davon auszugehen, dass eine gleichwertige Leistung in das Vermögen der Insolvenzschuldnerin gelangt ist. Nach dem Arbeitsvertrag sollte der Beklagte für seine Leistungen das genannte Bruttogehalt erhalten. Es kann dahinstehen, ob und ab wann es entsprechend dem (nicht unterschriebenen) Protokoll über die Gesellschafterversammlung am 10.12.2010 auf 2.500 € gekürzt werden sollte, da der Beklagte „nur“ 2.000 € erhalten hat. Der Beklagte war auch jedenfalls im Dezember 2010 noch für die Insolvenzschuldnerin tätig. Die angefochtene Zahlung hat er am 05.01.2011 für seine Arbeitsleistung im Dezember 2010 erhalten.

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Eine Anfechtung nach § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO scheidet mithin aus.

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Die Zahlung von 2.000 € ist nicht nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar.

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Nach dieser Vorschrift ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten 10 Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, anfechtbar, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO wird diese Kenntnis vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Dass der Anfechtungsgegner wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit droht und dass die Handlung die Insolvenzgläubiger benachteiligte, also ihre Befriedigung beeinträchtigte, hat der Insolvenzverwalter zu beweisen. Die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung hat der Tatrichter gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Würdigung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage des Gesamtergebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu prüfen. Insoweit können die subjektiven Merkmale der Vorsatzanfechtung, bei denen es sich um innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche Tatsachen handelt, regelmäßig nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden. Zu beachten ist, dass solche Tatsachen nur mehr oder weniger gewichtige Beweisanzeichen darstellen, die eine Gesamtwürdigung nicht entbehrlich machen und nicht schematisch im Sinne einer vom anderen Teil zu widerlegenden Vermutung angewandt werden dürfen (BAG NZI 2011, 981, 987).

44

Es kann dahinstehen, ob die Insolvenzschuldnerin zum Zeitpunkt der Zahlung des Betrags von 2.000 € an den Beklagten zahlungsunfähig war oder ihre Zahlungsunfähigkeit drohte.

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Denn vorliegend ist bereits ein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Insolvenzschulderin nicht ausreichend vorgetragen.

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Der Benachteiligungsvorsatz liegt grundsätzlich vor, wenn der Schuldner bei Vornahme der Rechtshandlung die Benachteiligung der Gläubiger gewollt oder sie jedenfalls als als mutmaßliche Folge seines Handelns erkannt und gebilligt hat, sei es auch als sogar unerwünschte Nebenfolge eines anderen erstrebten Vorteils (BGH NJW 2006 2701, zitiert nach juris, Rn 14). Bei einem kongruenten Deckungsgeschäft, bei dem der Schuldner dem Gläubiger nur das gewährt, worauf dieser einen Anspruch hatte, sind allerdings erhöhte Anforderungen an die Darlegung und den Beweis des Benachteiligungsvorsatzes zu stellen (BGH NZI 2005, 692, zitiert nach juris, Rn. 14). Ein Schuldner handelt in der Regel nicht mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz, wenn er eine kongruente Gegenleistung für die von ihm empfangene Leistung erbringt, welche zur Fortführung seines eigenen Unternehmens nötig ist und damit den Gläubigern im allgemeinen nützt (BGH NZI 2009, 723, zitiert nach juris, Rn. 2). Zur Insolvenzanfechtung betreffend Gehaltszahlungen hat das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein mit Urteil vom 10.11.2011 (5 Sa 227/11, SchlHA 2012, 233, zitiert nach juris) entschieden, dass ein künftiger Insolvenzschuldner dann nicht mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gemäß § 133 Abs. 1 InsO handele, wenn er eine kongruente Gegenleistung für die von ihm empfangene Arbeitsleistung erbringe, welche zur Fortführung seines Unternehmens nötig sei und damit den Gläubigern im Allgemeinen nütze. Diese Entscheidung, gegen die die Revision unter dem Aktenzeichen 6 AZR 345/12 anhängig ist, ist im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 10.06.2013 erörtert worden. Im Hinblick auf die erörterten, erhöhten Anforderungen an den Vortrag zum Gläubigerbenachteiligungsvorsatz ist dem Kläger noch Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Nach wie vor schließt er aus der behaupteten (zumindest drohenden) Zahlungsunfähigkeit auf den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz, trägt zu den konkreten Umständen der Zahlung aber nicht weiter vor und genügt daher den an den Vortrag zu stellenden Anforderungen nicht. Dem Beklagten stand wegen der im Dezember 2010 erbrachten Arbeitsleistungen ein fälliger Anspruch auf Zahlung seines Gehaltes zu. Die Zahlung des Gehaltes diente ersichtlich der Aufrechterhaltung und Fortführung des Betriebes. Das Bestreben um die Fortführung des Betriebes und die Klärung der finanziellen Verhältnisse ergibt sich auch aus dem Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 10.12.2010. Gehaltszahlungen dienen zudem regelmäßig zur Bestreitung des Lebensunterhaltes, so dass die Arbeitnehmer auf diese zwingend angewiesen sind. Aus der Anlage K 2 zur Klageschrift vom 22.11.2011 (Bl. 20 d.A.) ergibt sich auch, dass am 05.01.2011 weitere Gehälter in vergleichbarer Größenordnung gezahlt wurden. Da die Fortführung des Betriebes in der Krise den Gläubigern im Allgemeinen nützt, kann hier nicht allein aus der (behaupteten) Zahlungsunfähigkeit auf das Vorliegen eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes geschlossen werden. Etwas anderes gilt auch nicht allein wegen der Stellung des Beklagten als Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin. Er war zwar als solcher nahestehende Person der Insolvenzschuldnerin, was bspw. im Rahmen der Anfechtung eines entgeltlichen Vertrages nach § 133 Abs. 2 InsO von Bedeutung ist. Für die an den Vortrag zum Gläubigerbenachteiligungsvorsatz zu stellenden Anforderungen spielt dies aber keine Rolle. Es ist auch vorliegend nicht ersichtlich, dass dem Beklagten ein Sonderrecht eingeräumt werden sollte. Er hatte als Gesellschafter zur Erhaltung der Liquidität noch eine Bürgschaft übernommen, zudem sollten die Gehälter reduziert werden. Hinsichtlich der in Rede stehenden Zahlung auf sein Arbeitsentgelt ist er ohne das Hinzutreten weiterer Umstände wie ein „normaler“ Arbeitnehmer anzusehen.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1 ZPO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision war gemäß § 543 ZPO zuzulassen, nachdem die Kammer sich der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Schleswig Holstein angeschlossen hat, gegen das noch eine Revision anhängig ist.