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G r ü n d e :

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(abgekürzt gern. § 540 Abs.2, 313 a Abs. 1S. 1 ZPO)

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Die zulässige Berufung hat bezüglich des durch das Amtsgericht ausgesprochenen Feststellungsanspruchs des Klägers von der außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren der Rechtsanwälte Knetsch und Partner GbR in Höhe von 50,70 Euro Erfolg. Insoweit hat das Amtsgericht Siegen zu Unrecht den gestellten Leistungsantrag des Klägers in einen Feststellungsantrag umgedeutet. Eine solche Umdeutung ist nicht möglich, da in dem Leistungsantrag nicht zugleich ein Freistellungsantrag als Minus enthalten ist. Insoweit war der Ausspruch einer Freistellung des Klägers von den zu zahlenden außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren der Rechtsanwälte Dr. Knetsch und Partner GbR von diesem nicht beantragt worden. Ein dementsprechender Ausspruch des Amtsgerichts Siegen erfolgte daher rechtsfehlerhaft.

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Der Kläger hat auch keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung der außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren der Rechtsanwälte Dr. Knetsch und Partner GbR, da er bisher weder dargelegt noch bewiesen hat, dass er diese Gebühren bis her an seine Prozessbevollmächtigten gezahlt hat.

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Im Übrigen hat die Berufung keinen Erfolg, denn dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 800,40 € als Schadenersatz wegen Nichterfüllung gem. Ziffer IX seiner AGB zu.

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Zwischen den Parteien ist ein Kaufvertrag über einen PKW VW Sharan 1,9 TDI zu dem in der Internetannonce des Klägers angegebenen Preis von 6.900,00 € netto zustande gekommen. Die Parteien einigten sich in einem unstreitig miteinander geführten Telefonat über die wesentlichen Vertragsinhalte des Kaufvertrages. Der Beklagte hatte beim Kläger aufgrund der Annonce angerufen und sie einigten sich in dem Telefonat auf den dort genannten Kaufpreis von 6.900,00 Euro netto.

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Dieser Vertragsschluss am Telefon wird durch das Fax des Beklagten(BI. 20 d.A.) belegt, welches als ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben gern. § 346 HGB anzusehen ist. Unter einem solchen ist ein von dem einen Vertragspartner an den anderen gerichtetes Schreiben zu versehen, in dem der Absender seine Auffassung über das Zustandekommen und den Inhalt eines fernmündlich geschlossenen Vertrages mitteilt, wobei beide Parteien Kaufleute sein· müssen (OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 374). Der Beklagte teilte in dem Fax (BI. 20 d.A.) dem Kläger mit, dass er vom Vertragsschluss für 6.900 Euro netto ausgehe . Er übermittelte dem Kläger seine Anschrift und bat den Kläger um Bestätigung des Kaufes. Aus der Bitte um Bestätigung kann nicht geschlossen werden, dass ein Kaufvertrag zuvor telefonisch noch nicht zu Stande gekommen ist und das Schreiben als ein Angebot des Beklagten anzusehen ist. Dagegen spricht schon der Wortlaut, dass der Beklagte um Bestätigung des Kaufvertrages ersucht. Im Übrigen entspricht es der Verkehrssitte zu Beweiszwecken einen fernmündlich geschlossenen Vertrag zusätzlich schriftlich niederzulegen. Um gerade einen solche kaufmännische Bestätigung handelt es sich vorliegend.

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Der Kaufvertrag wird auch durch das Fax des Klägers (BI. 16 d.A.), welches als „Verbindliche Bestellung eines Gebrauchten Kraftfahrzeuges" bezeichnet ist, bestätigt. Dieses ist ebenfalls ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben. Es handelt sich um die Reaktion des Klägers auf die Bitte des Beklagten, den zuvor abgeschlossenen Vertrag schriftlich niederzulegen. Dabei enthält diese „verbindliche Bestellung eines Gebrauchten Kraftfahrzeuges" die wesentlichen im Telefonat vereinbarten Vertragsbedingungen, so etwa den Kaufpreis sowie die technischen Daten des Fahrzeuges. Dieses Fax ist zwar nicht auf der Linie „Verkäufer" von dem Kläger unterschrieben. Auf Grund der sonstigen Umstände ergibt sich aber eindeutig, dass auch der Kläger vom vorangegangenen Vertragsschluss ausgegangen ist. Denn sonst hätte er sich gegen die vom Beklagten in seinem Fax (BI. 20) verwendete Formulierung „Bitte bestätigen Sie den Kauf ebenfalls" gewandt und deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er nicht davon ausgeht, dass ein Kaufvertrag schon geschlossen ist. Es handelte sich somit bei dem Fax nur um eine aus Beweiszwecken - wie vom Beklagten gewünscht - vorgenommene Bestätigung des Kaufvertrages.

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Aus der Tatsache, dass dieses Schreiben erstmals auf seiner Vorderseite einen Verweis auf die Einbeziehung der AGB des Klägers in den Kaufvertrag, welche auf der Rückseite abgedruckt sind, enthält, ergibt sich nichts anderes. Zwar stellt die Einbeziehung der AGB eine Abänderung des ursprünglichen Kaufvertrages dar. Eine solche kann aber im Rahmen eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens erfolgen. Grundsätzlich muss eine solche Abänderung durch den Vertragspartner angenommen werden. Ein Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben ist jedoch nur dann nicht als Zustimmung anzusehen, wenn der Bestätigende angesichts des Inhalts von vorneherein nicht mit einer widerspruchslosen Hinnahme durch den Vertragspartner rechnen und daher nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte sein Schweigen nicht als stillschweigende Zustimmung angesehen werden kann (so auch BGH 8. Zivilsenat, Urteil vom 26.09.1973, Az: VIII ZR 106/72, JurisNr. KORE 041048007). Es kann im kaufmännischen Bereich grundsätzlich beim Verweis auf die AGB des Verkäufers davon ausgegangen werden, dass der Käufer diesem widersprechen würde, wenn er die Einbezeichnung nicht akzeptiert. Es entspricht nämlich der Verkehrssitte, dass Gebrauchshändler ihre Fahrzeuge nur unter Einbeziehung ihrer ABG in den Kaufvertrag veräußern und daher durfte der Kläger vorliegend damit rechnen, dass der Beklagte widerspricht, wenn er mit der Einbeziehung nicht einverstanden wäre. Dabei ist es auch ausreichend, dass im kaufmännischen Bestätigungsschreiben auf die AGB hingewiesen wird, auch wenn diese weder Gegenstand der bisherigen Vertragsbedingungen waren noch beigefügt waren (Palandt, 62. Aufl., § 305, Rn. 53, m.w.H.). Daher ist es vorliegend nicht entscheidungsrelevant, ob der Beklagte die auf der Umseite der originalen „Verbindlichen Bestellung eines Gebrauchtfahrzeuges" abgedruckten AGB mit dem Fax des Klägers vom 17.11.2004 erhalten hat.

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Eine Abänderung des Kaufpreises auf 6.700 Euro netto ist zwischen den Parteien nicht vereinbart worden. Es kann dahinstehen, ob die vom Beklagten unterschriebene Bestellung eines gebrauchten Kraftfahrzeuges den Zusatz „ Wenn sie das Auto für 6.700 Euro plus MwSt machen, nehme ich, ansonsten können weiter verkaufen. Wegen Reinigung" enthielt. Ein wesentlicher Vertragsbestandteil kann nicht durch ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben in der Art und Weise geändert werden, dass die Änderung als zu Stande gekommen anzusehen ist, wenn der Vertragspartner auf das Schreiben schweigt. Denn es handelt sich bei dem Kaufpreis, anders als bei der Einbeziehung von AGB's, um einen wesentlichen Vertragsbestandteil. Ein solches Schreiben ist vielmehr als ein abgeändertes Angebot anzusehen. Diese abändernde Angebot ist unstreitig nicht durch eine Erklärung des Klägers gegenüber dem Beklagten angenommen worden.

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Dieser Umstand war dem Beklagten auch bewusst. Der Zeugen A hat in seiner Vernehmung angegeben, dass der Beklagte schon bei Absendung dieses Fax davon ausgegangen ist, dass zuvor ein Kaufvertrag geschlossen wurde und er nun mehr eine Abänderung des Vertrages erreichen wollte. Der Zeuge hat insoweit in seiner Vernehmung angegeben, sein Bruder habe nach Erhalt des Fax mit der Überschrift „Verbindliche Bestellung eines Gebrauchtfahrzeuges" mit ihm Rücksprache gehalten. Er habe ihm dann geraten, vielleicht am Preis doch noch etwas zu machen. Er meine, sein Bruder habe dann ein Fax rausgeschickt, wonach dieser vom ursprünglichen Kaufpreis 200,00 € abgezogen hat. Insoweit ergibt sich auch aus der Aussage des Zeugen, dass der Beklagte von einem vereinbarten Kaufpreis von 6.900,00 € ausgegangen ist und nunmehr versuchte einen Rabatt herauszuhandeln.

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Zwischen den Parteien ist demnach ein Kaufvertrag über den Kauf eines PKW VW Sharan zu einem Kaufpreis von 6.900,00 € netto zuzüglich MwSt unter Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers zustande gekommen.

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Die Voraussetzungen für einen pauschalen Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Höhe von 10 % des vereinbarten Bruttokaufpreises gemäß Ziff. IX der AGB  des Klägers sind erfüllt.

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Die unter IX genannte Klausel der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers verstößt nicht gegen § 309 Nr. 5 BGB. Ein pauschaler Schadensersatzanspruch von 1O % des vereinbarten Kaufpreises übersteigt nicht den gewöhnlich im Gebrauchtwagenmarkt zu erwartenden Schaden auf Grund der Nichterfüllung der Abnahmepflicht. Insoweit hat die höchstrichterliche Rechtsprechung es zwar offen gelassen, wann die zulässige Höhe einer Schadenspauschale in den AGB's überschritten ist (so etwa BGHZ 124, 305,312). Bei einer Schadensersatzpflicht von 10 % ist nach Ansicht der Kammer eine solche zulässige Höhe jedenfalls noch nicht überschritten. Des weiteren lässt die Klausel ausdrücklich den Gegenbeweis bezüglich eines geringeren Schadens durch den Käufer zu. Ein solchen Nachweis hat der Beklagte vorliegend nicht geführt.

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Der Beklagte hat das erworbene Fahrzeug unstreitig nicht abgenommen und den vereinbarten Kaufpreis auch nicht gezahlt, so dass er seinen Pflichten aus dem Kauf vertrag nicht erfüllt hat. Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob in an den Beklagten übersandten Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei der Ziffer IX ein Streichung der Worte „länger als 8 Tage ab Zugang der Bereitstellungsanzeige" enthalten war. Da der Beklagte auf die Fristsetzung zur Abnahme eine solche mit dem Schreiben (BI. 17 d.A.) endgültig verweigert hat, ist eine weitere Fristsetzung entsprechend der Ziffer IX der AGB des Klägers gemäß § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich. Die handschriftliche Mitteilung des Beklagten an den Kläger lautete wörtlich „Ich habe ihnen schon Fax geschickt, dass ich das Fahrzeug zum Preis von 8.000 nicht haben wollte. Sie können das Fahrzeug weiter verkaufen!". Aus dieser Erklärung geht eindeutig hervor, dass der Kläger kein Interesse mehr an der Abnahme des Fahrzeugs zum ursprünglich vereinbarten Pries von 6.900,00 € zuzüglich MwSt. hatte. Es war daher nicht entscheidungserheblich, dass der Kläger entgegen der Ziffer IX seiner ABG die Fristsetzung zur Abnahme schon vor Ablauf der genannten Frist vorgenommen hat.

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Der Zinsanspruch des Klägers ergibt sich aus dem Verzug gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB, jedoch erst ab dem 16. Dezember 2004. Insoweit wird auf die Ausführungen des im angefochtenen Urteil des Amtsgerichts Siegen auf Bl. 7, 2. Absatz, die sich die Kammer zu eigen macht, verwiesen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Die Voraussetzung für die Zulassung einer Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.