1

Tatbestand

2

Die Parteien streiten um eine Vorschussforderung zur Mängelbeseitigung aus einem Werkvertrag.

3

Mit Auftragserteilungen vom 26.11.2009 (Anlage K8) und 27.04.2011 (Anlage K10) beauftragte die Klägerin den Beklagten zu 2) auf Grundlage von dessen Angeboten vom 13.11.2009 (Anlage K7) und 17.04.2011 (Anlage K9) mit der Planung und Bauüberwachung des Vorhabens „Straßenerneuerung J in X“. Der zunächst erteilte Auftrag umfasste die Vermessung sowie die Planung im Umfang der Leistungsphasen 1-5 gemäß § 46 HOAI 2009. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K7 Bezug genommen. Der zweite Auftrag umfasste die Bauausführung im Umfang der Leistungsphasen 6-9 gemäß § 46 HOAI 2009. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K9 Bezug genommen.

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Der Beklagte zu 2) erstellte sodann eine Ausschreibung (Anlage K1 ab S. 13), nach deren Ziffer 7.01 Betonsteinpflaster bzw. Betonverbundsteinpflaster auf einem Pflasterbett aus Sand-Kies-Gemisch (Rhein-Weser) verlegt werden sollten, wobei Bettungsmaterial der Größe 0/8 und Fugenmaterial der Größe 0/5 verwendet werden sollte. Die Fugen sollten mit dem Sand-Kies-Gemisch (Rhein-Weser) eingefegt werden. Außerdem sollte eine Planumsentwässerung erstellt werden (Ziff. 5.04., Anlage K1, S. 34). Der Gesamtaufbau sollte eine Dicke von 55 cm haben, wobei nach Ziffer 6.02 unter dem Pflaster eine Frostschutzschicht mit einer Dicke von 44 cm gebaut werden sollte. Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausschreibung wird auf die Anlage K1 (ab S. 13) Bezug genommen.

5

Auf dieser Grundlage schrieb die Klägerin das Bauvorhaben aus und erteilte mit Schreiben vom 20.02.2012 der Beklagten zu 1), die den Zuschlag erhalten hatte, den entsprechenden Auftrag. Die Parteien vereinbarten die Geltung der VOB/B. Die Arbeiten wurden von der Beklagten zu 1) durchgeführt, wobei eine Planumsentwässerung nicht erstellt wurde. Warum dies unterblieb, ist zwischen den Parteien im Streit; ebenso die sich daraus ergebenden Folgen. Die Arbeit der Beklagten zu 1) wurde von der Klägerin am 15.11.2012 abgenommen.

6

Im Nachgang der Abnahme erfolgte keine weitere Wartung in Form einer regelmäßigen Fugenprüfung und Nachsandung.

7

Im Jahre 2016 stellte die Klägerin an den Pflasterflächen der streitgegenständlichen Straßen Mängel fest, die der Beklagten zu 1) mit Schreiben des Beklagten zu 2) (Anlage K3) am 29.09.2016 angezeigt wurden. Die Steine waren beschädigt und nicht mehr fest. Darüber hinaus war die Fugenfüllung teilweise nicht mehr vorhanden. In den Hochständen des Dachprofils der Pflasterfläche waren diese verschoben, verdreht und verdrückt. Die Klägerin beauftragte die S Ingenieurgesellschaft mbH mit der Begutachtung und sachverständigen Bewertung des Zustandes der Pflasterflächen, wofür ihr Kosten von 4.611,25 € brutto entstanden, die sie bezahlte.

8

Unter Fristsetzung zum 14.11.2016 forderte die Klägerin die Beklagte zu 1) zur Mängelbeseitigung auf. Diesbezüglich fanden mehrere Besichtigungstermine statt.

9

Die Klägerin behauptet, die Beklagte zu 1) habe den Auftrag mangelhaft ausgeführt und müsse daher Vorschuss zur Mängelbeseitigung leisten.

10

Die Schäden beruhten auf einer Wasserundurchlässigkeit der Frost- bzw. Tragschicht. Über die Fugen dringe Niederschlagswasser ein, sickere durch die wasserdurchlässige Bettung und treffe auf eine nahezu wasserundurchlässige ungebundene Tragschicht aus Naturstein (Kalkstein). Dadurch komme es zu einem dauerhaften Wasserstau in der Bettung. Das Systempflaster-Fugen-Bett verliere damit seine Tragfähigkeit und die Fähigkeit, auftretende Spannung schadensfrei zu übertragen. Bei einem anhaltenden Niederschlag komme es sodann zu einem Einstau bis in die Fugen hinein, was dazu führen könne, dass überrollende Fahrzeugreifen eine Saugwirkung entwickelten und die Fugen leersaugten.

11

Auch sei die Frostschutzschicht nicht frostsicher. Der Gesamtaufbau sei an mehreren Stellen nicht ausreichend mächtig hergestellt worden, die vertraglich vereinbarten 55,0 cm Aufbauhöhe würden nicht erreicht.

12

Die Klägerin behauptet, dass die Nichtausführung der Planumsentwässerung (Dränleitung) nicht ursächlich für die Schäden an der Pflasterfläche sei, wobei sie auch nicht angeordnet habe, die Planumsentwässerung nicht auszuführen. Selbst wenn dies so gewesen und dies für die Mangelerscheinungen ursächlich wäre, hätte die Beklagte zu 1) bereits zum Zeitpunkt der angeblichen Anordnung Bedenken äußern müssen, was nicht geschehen sei. Auch, dass die Aushubstärke im Bereich der Versorgungsleitungen verringert worden sei, sei nicht schadensursächlich; im Übrigen fehle auch hier ein Bedenkenhinweis.

13

Soweit Nacharbeiten nach der eigentlichen Werkerstellung, etwa eine regelmäßige Fugenprüfung und Nachsandung erforderlich gewesen seien, habe sie niemand darauf hingewiesen. Sie meint, dass solche Arbeiten ohnehin der Beklagten zu 1) oblegen hätten.

14

Zur Beseitigung des Mangels sei die gesamte Pflasterbefestigung aufzunehmen und zu erneuern. Der gesamte Oberbau sei auszubauen und mit einer vertragskonformen Schicht herzustellen. Hierfür entstünden Nettokosten i.H.v. 197.550 €. Hinzuzurechnen seien 30% für Unvorhergesehenes, die Kosten für die Erstellung des Gutachtens zur Schadensursache i.H.v. 3.875,00 € sowie die Umsatzssteuer von 19%, woraus sich Bruttokosten von 310.221,10 € ergäben, die erforderlich seien, um eine fach- und sachgerechte Mängelbeseitigung gemäß den anerkannten Regeln der Technik auf der Grundlage der geschuldeten Werkleistungen zu erreichen. Zudem müsse die Mängelbeseitigung durch ein Ingenieurbüro geplant und die Durchführung der Mängelbeseitigungsmaßnahmen durch dieses überwacht werden, wofür Kosten von 25.000 € entstünden. Aus der Summe dieser Beträge ergäben sich Kosten von 335.221,10 €, die zur Mangelbeseitigung erforderlich seien.

15

Für die Sanierung müssten die betroffenen Straßen über einen längeren Zeitraum gesperrt werden. Es könne durchaus sein, dass Anwohner Beschwerden oder Ansprüche gegen die Klägerin verfolgten. Zudem sei es möglich, dass die Sanierungskosten über den geschätzten Mangelbeseitigungskosten lägen, die von der Vorschussklage nicht erfasst seien. Deswegen sei der Feststellungsantrag zulässig.

16

Die Klageforderung sei nicht verjährt. Die Klage sei fristgerecht bei Gericht eingegangen und „demnächst“ i.S.d. § 167 ZPO der Beklagten zugestellt worden. Als öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft sei die Klägerin zur Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses nicht verpflichtet, gleichwohl dieser zeitnah erfolgt sei.

17

Die Klägerin ist zudem der Auffassung, dass der Beklagte zu 2) in gleichem Umfang  wie der Beklagte zu 1) mit dieser als Gesamtschuldner hafte. Sie behauptet, dass der Beklagte zu 2) nicht dafür Sorge getragen habe, dass bei der Ausführung der Leistungen der Beklagten zu 1) die allgemein anerkannten Regeln der Technik eingehalten würden. Insbesondere habe er nicht dafür Sorge getragen, dass die Beklagte zu 1) die richtige Körnung beim Fugenmaterial verwende. Es liege daher ein Bauüberwachungsfehler des Beklagten zu 2) vor. Ferner habe der Beklagte zu 2) nicht dafür Sorge getragen, dass eine wasserdurchlässige Tragschicht erstellt werde. Ebenso habe er nicht dafür Sorge getragen, dass der vertraglich geschuldete Gesamtaufbau von 55,0 cm gemäß dem Leistungsverzeichnis hergestellt werde. Auch dies sei ein Bauüberwachungsfehler. Ein weiterer Bauüberwachungsfehler liege darin, dass der Beklagte zu 2) – insoweit unstreitig – nicht dafür Sorge getragen habe, dass die Verfugung regelmäßig geprüft und nachgearbeitet werde. Sie meint, der Beklagte zu 2) habe sie zumindest dahingehend beraten müssen, dass eine Fugenprüfung und erforderliche Nacharbeit durchgeführt werde. Ihr stehe daher gegen diesen ebenso wie gegen die Beklagte zu 1) ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 335.221,10 € zu, der sich aus den Kosten für die Mängelbeseitigung i.H.v. 310.221,10 € sowie den Kosten für eine Planung und Überwachung der Mängelbeseitigung i.H.v. 25.000,00 € zusammensetze. Einer Fristsetzung gegenüber dem Beklagten zu 2) habe es nicht bedurft, weil sich die Bauüberwachungsfehler in dem Bauvorhaben realisiert hätten. Beide Beklagte hafteten gesamtschuldnerisch.

18

Die Ansprüche seien nicht verjährt. Eine Abnahme hinsichtlich der Ansprüche gegen den Beklagten zu 2) habe erst nach Fertigstellung der geschuldeten Leistungen erfolgen können; dies sei jedenfalls nicht vor der Begehung und der Mängelanzeige im September 2016 erfolgt.

19

Die am 27.09.2018 bei Gericht eingegangene Klage ist zunächst nur gegen die Beklagte zu 1) gerichtet gewesen; dem jetzigen Beklagten zu 2) ist seitens der Klägerin lediglich der Streit verkündet worden. Die Klage ist erst nach Anforderung und Einzahlung des Kostenvorschusses, der am 22.10.2018 erfolgt ist, vorgelegt worden; sie ist der Beklagten zu 1) am 07.11.2018 zugestellt worden. Am gleichen Tage erfolgte auch die Zustellung der Streitverkündung. Mit Schriftsatz vom 23.10.2019 hat die Klägerin die Klage gegen den Beklagten zu 2) erweitert; die Zustellung dieses Schriftsatzes ist am 28.10.2019 erfolgt.

20

Die Klägerin beantragt,

21

1.       die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 335.221,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

22

2.       festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin alle weiteren Schäden zu ersetzen, die auf der mangelhaften Errichtung der Beklagten zu den Pflasterflächen der Straßen „J“ und „L“ in X beruhen;

23

3.       die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 4.255,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

24

Die Beklagten beantragen jeweils,

25

die Klage abzuweisen,

26

Die Beklagte zu 1) behauptet, der Auftrag sei im Zuge des Bauablaufs in zwei wesentlichen Punkten seitens der Klägerin geändert worden. Am 27.02.2012 habe die Klägerin durch einen Herrn T angeordnet, entgegen der Ausschreibung und dem Auftrag keine Planumsentwässerung zu erstellen. Zudem sei am 29.02.2012 angeordnet worden, wegen der Höhenlage der Versorgungsleitungen die Aushubstärke in den Bereichen der Versorgungsleitungen auf ca. 45 cm zu reduzieren, wobei ein weiterer punktueller Minderaufbau akzeptabel sei.

27

Im Zuge eines Ortstermins im Jahre 2016 seien ihr von Anliegern mitgeteilt worden, dass bereits seit zwei Jahren leere Fugen bestünden, die der Klägerin zeitnah gemeldet worden seien. Die Schäden an der Pflasterfläche seien nicht von ihr zu verantworten. Sie beruhten auf der fehlenden Planumsdrainage, die aber von der Klägerin angeordnet worden sei.

28

Ihre Tätigkeit sei mit der Abnahme beendet gewesen. Die Klägerin treffe zumindest ein erhebliches Mitverschulden, weil sie die Fläche nicht regelmäßig gewartet habe.

29

Ein Anspruch auf Zahlung der Rechtsanwaltskosten bestehe nicht, weil zum Zeitpunkt der Beauftragung kein Verzug vorgelegen habe.

30

Die Beklagte zu 1) erhebt die Einrede der Verjährung. Eine demnächstige Zustellung der Klage sei nicht erfolgt.

31

Der Beklagte zu 2) meint, ihm fielen keine Bauüberwachungsfehler zur Last. Den Erfordernissen der Bauüberwachung sei genügt worden. Es habe durchgehend Ortstermine gegeben, bei denen er alle ersichtlichen Mängel unverzüglich gerügt habe. Es gebe auch keine flächendeckenden Mängel, vielmehr seien die Schäden lediglich in begrenzten Teilbereichen der Straßen vorzufinden. Die Gehweg- und Parkplatzflächen seien mangelfrei. Im Zeitpunkt der Abnahme am 15.11.2012 hätten Gehwegschäden nicht bestanden; soweit diese sich später gezeigt hätten, liege dies an mangelnder Wartung durch die Klägerin. Ohnehin sei er kein Architekt, sondern Bauingenieur. Im Rahmen der Bauüberwachung habe er lediglich eine mangelfreie Bauüberwachung geschuldet. Es stelle keinen Überwachungsfehler dar, wenn der Beklagte zu 1) auf einer Gesamtfläche von 1.700 m2 an der einen oder anderen Stellen eine völlig unbedeutende Mindergesamtschichtdicke erstellt habe, die einige wenige Zentimeter unter dem Soll von 55 cm liege. Es sei nicht seine – des Beklagten zu 2) – Aufgabe gewesen, auf der gesamten Fläche zu überwachen, ob stets die Gesamtdicke von 55 cm eingehalten worden sei.

32

Es liege auch kein Planungsfehler hinsichtlich der Verfugung vor. Es sei nicht Aufgabe des Planers, für eine regelmäßige Überprüfung der Verfugung und ggfs. Nacharbeit zu sorgen. Dies ergebe sich auch nicht aus dem Vertrag.

33

Die Ausschreibung hinsichtlich der Körnung sei korrekt und entspreche der Empfehlung des Herstellers des verwendeten Pflastersteins (Anlage B2-6, dort S. 55).

34

Überdies treffe die Klägerin ein überwiegendes Mitverschulden. Sie habe durch den etwa in Gestalt des in ihrem Bauamt tätigen Dipl.-Ing. T um das Erfordernis von Prüfungen und Nacharbeit gewusst. Sie führe mehrfach jährlich entsprechende Straßenbaumaßnahmen durch. Auch habe i.R. des ersten Ortstermins der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) auf eine erforderliche Wartung und Nachsandung hingewiesen, was Herr X der Nachfolger des Herrn T, verwehrt habe. Nach einer Beschwerde aus der Bevölkerung sei die Klägerin untätig geblieben und der Schaden habe sich vergrößert. Ein etwaiges Verschulden seinerseits, so der Beklagte zu 2), trete hinter dem weit überwiegenden Mitverursachungs- und Mitverschuldensanteil der Klägerin zurück.

35

In Betreff der Anspruchshöhe bedürfe es keiner Planung durch ein Ingenieurbüro, weil es nur um die Aufnahme des Pflasters und den punktuellen Austausch gehe. Eine erneute – identische – Planung sei nicht erforderlich. Die Kosten hierfür betrügen allenfalls 5.000,00 €. Ein Austausch der Frost- und Tragschichte sei nicht erforderlich.

36

Der Beklagte zu 2) erhebt ebenfalls die Einrede der Verjährung. Die Abrechnung der Planungsleistungen sei mit Schlussrechnung vom 08.06.2012 erfolgt und von der Klägerin am 19.06.2012 bezahlt worden, worin die konkludente Abnahme der Leistungen des Beklagten zu 2) liege. Die Verjährung sei daher spätestens im Juni 2017 eingetreten. Auch die Überwachungsleistungen seien am 15.11.2012 abgenommen worden, insoweit gleichzeitig mit den Leistungen der Beklagten zu 1). Eine förmliche Abnahme sei – wie üblich – nicht erfolgt.

37

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. T, der zudem im Verhandlungstermin am 20.01.2020 sein Gutachten erläutert und ergänzt hat. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Sachverständigengutachten und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.01.2020 (Bl. 376 bis 389 d.A.) Bezug genommen.

38

Im Nachgang ist der Klägerin und dem Beklagten zu 1) Gelegenheit gegebenen worden, binnen 3 Wochen ab Erhalt des Protokolls, das am 30.01.2020 an die Parteien abgesandt worden ist, zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung zu nehmen. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 21.02.2020 (eingegangen bei Gericht am gleichen Tag) und die Beklagte zu 1) hat mit Schriftsatz vom 21.02.2020 (eingegangen bei Gericht am Folgetag) Stellung genommen.

39

Entscheidungsgründe

40

Die Klage ist zulässig und im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

41

I.

42

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist in Hinblick auf den Antrag zu 2) das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin gegeben. Es ist ohne weiteres denkbar, dass die Mangelbeseitigungskosten unvorhergesehen höher ausfallen oder die Klägerin sich Ansprüchen Dritter ausgesetzt sieht.

43

II.

44

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) insgesamt einen Anspruch auf Zahlung von 108.192,78 €.

45

1.

46

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Zahlung von 104.317,78 € gemäß § 637 Abs. 3 BGB.

47

a)

48

Die Pflasterflächen sind mangelhaft. Der Sachverständige T hat ausgeführt, dass Verformungen und Verschiebungen in der Oberfläche der Steine, eine Entleerung der Fugen, ein „Stein- zu-Stein-Kontakt“ mit Kantenabplatzungen und ein Verlust des Verbundes der Pflastersteine untereinander zu beobachten seien, auch mit der Folge, dass Steine bis zu 10 mm hochstünden und zu einer Gefahr beim Gehen und Befahren der Straße führten. Dieser Zustand, der letztlich auch nicht im Streit steht, ist ohne weiteres mangelhaft, da er nicht dem vertraglich geschuldeten Erfolg entspricht.

49

b)

50

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Ursache des mangelhaften Erscheinungsbildes der streitgegenständlichen Pflasterfläche darin liegt, dass, nachdem die Beklagte zu 1) die Fläche erstellt, abgerüttelt und verfugt hatte, keine Wartung in Form eines regelmäßigen Nachsandens stattgefunden hat.

51

aa)

52

Der Sachverständige hat dargelegt, dass rein konstruktionsbedingt eine Fuge beim ersten Einschlämmen oder -fegen nie vollständig gefüllt werden könne, weil größere Körner die Fugen verstopften und ein Nachrutschen kleinerer Körner von oben verhinderten. Zudem werde bei Feuchtigkeit durch Reifenbewegungen Fugenmaterial aus den Fugen herausgebracht. Deswegen sei über einen gewissen Zeitraum hinweg, bis die Fuge vollständig geschlossen sei, das Einschlämmen oder -fegen zu wiederholen. Dass dies nicht erfolgt sei, habe zur Folge, dass Verformungen und Verschiebungen in der Oberfläche der Steine, eine Entleerung der Fugen, ein „Stein- zu-Stein-Kontakt“ mit Kantenabplatzungen und ein Verlust des Verbundes der Pflastersteine untereinander zu beobachten seien, auch mit der Folge, dass Steine bis zu 10 mm hochstünden und zu einer Gefahr beim Gehen und Befahren der Straße führten.

53

Die Kammer schließt sich diesen schlüssigen und widerspruchsfreien Ausführungen des Sachverständigen nach Prüfung im Rahmen ihrer Möglichkeiten an.

54

bb)

55

Die Beklagte zu 1) ist zwar nach der vertraglichen Vereinbarung nicht verpflichtet gewesen, die Fläche zu warten. Vielmehr war ihre Tätigkeit nach dem mehrfachen Einfegen und Abrütteln der Fläche und ihrer Verkehrsfreigabe ausweislich Ziffer 7.01 der Planung des Beklagten zu 2) beendet.

56

Die Beklagte als Auftragnehmerin haftet für Mängel des Werks jedoch gemäß § 13 Abs. 3 VOB/B auch dann, wenn ein Mangel auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers zurückzuführen ist, es sei denn, sie ist einer ihr nach § 4 Abs. 3 VOB/B obliegenden Hinweispflicht nachgekommen.

57

Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Eine regelmäßige Wartung der Flächen war nach der Leistungsbeschreibung nicht vorgesehen. Es hätte der Beklagten zu 2) oblegen, die Klägerin auf das Erfordernis einer regelmäßigen Wartung der Pflasterflächen in Form eines wiederholten Einfegens von Fugenmaterial hinzuweisen. Dies hat sie nicht getan.

58

Nach § 4 Abs. 3 VOB/B hat der Auftragnehmer Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung dem Auftraggeber unverzüglich mitzuteilen. Daraus ergibt sich, dass er auch dazu verpflichtet ist, zu prüfen, ob der vorgesehene Leistungserfolg durch die vorgesehene Art der Ausführung erreicht werden kann. Denn aus der Übernahme der Verantwortung für den Leistungserfolg folgt eine umfassende Prüfungsverpflichtung des Auftragnehmers, zumal ohne vorherige Prüfung Hinweise nicht erteilt werden können. Der Auftragnehmer als Fachmann gibt gegenüber dem Auftraggeber zu erkennen, einen Leistungserfolg herbeiführen zu können, woraus sich eine entsprechende Vertrauenserwartung des Auftraggebers ergibt, wonach der Auftraggeber erwarten kann, dass der Auftragnehmer im Rahmen seiner Fachkompetenz Prüfungen vornimmt, um dann notwendige Hinweise zu erteilen. Maßgebend ist allein, ob ein sachkundiger und erfahrener Auftragnehmer nach Prüfung der Umstände Bedenken haben musste (Kapellmann/Messerschmidt/Merkens, 6. Aufl. 2017, VOB/B § 4 Rn. 71 f.).

59

Das war hier der Fall. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass einem Fachunternehmen – wie der Beklagten zu 1) – die erfahrungsgemäß stets bestehende Notwendigkeit einer Wartung bekannt sein müsse, auch wenn die einschlägigen technischen Regelwerke eine solche nicht ausdrücklich vorsähen. Die Kammer folgt auch insoweit den schlüssigen Ausführungen des Sachverständigen.

60

cc)

61

Soweit der Sachverständige ausgeführt hat, diese Notwendigkeit müsse auch der Klägerin und dem Beklagten zu 2) bekannt gewesen sein, entlastet dies die Beklagte zu 1) nicht. Selbst wenn sich ein Bauherr die Sachkunde seines Bauleiters zurechnen lassen muss, entfällt dadurch allein die Prüfungs- und Hinweispflicht des Unternehmers nicht (BGH NJW-RR 2001, 520, beck-online). Nur wenn der Auftragnehmer der größeren Fachkenntnis des ihn Anweisenden vertrauen darf, ist er von der Verpflichtung zu eigener Prüfung und Mitteilung etwaiger Bedenken frei (BGH NJW 1977, 1966, beck-online).

62

So liegt der Fall hier nicht. Nach den Ausführungen des Sachverständigen, denen die Kammer folgt, war die Fachkenntnis der Klägerin, der Beklagten zu 1) und des Beklagten zu 2) bestenfalls gleichwertig, sodass die Prüfungs- und Hinweispflicht der Beklagten zu 1) nicht entfiel.

63

Auch die Ausführungen der Beklagten zu 1) im nachgelassenen Schriftsatz vom 26.02.2020 geben keine Veranlassung, diese Bewertung zu ändern. Soweit die Beklagte zu 1) zum einen auf den Zustand des Pflasters bei der Abnahme verweist, mag es sein, dass es zu dieser Zeit keinerlei Auffälligkeiten bot. Das besagt aber noch nichts dazu, in welchem Umfang der Hinweis an die Klägerin geboten – siehe oben – war, dass ein Nacharbeiten der Fugen zumindest für einen längeren Zeitraum zu erwarten und zwingend vorzunehmen ist. Soweit die Beklagte zu 1) daneben umfangreiche Ausführungen zu den Pflichten einer Gemeinde zur Kontrolle der gemeindlichen Straßen und Wege macht, lassen sich daraus noch keine Schlussfolgerungen ableiten für den gebotenen Umfang der werkvertraglichen Leistungspflichten und Hinweispflichten der Beklagten zu 1).

64

dd)

65

Ein Mangel ergibt sich hingegen nicht aus dem verwendeten Fugenmaterial.

66

Der Sachverständige hatte zwar noch in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, dass als Fugenmaterial ausgeschrieben und verwendet worden sei ein solches mit der Körnung 0/8, was bei vorgesehenen Fugen von 3 – 5 mm Breite fehlerhaft sei, da so nur ein Teil der bis zu 8 mm großen Fugenmaterials in die Fuge gelangen könne.

67

Der Sachverständige hat insoweit indes die Ausschreibung des Bauvorhabens in Ziffer 7.01 (Seite 42 des Leistungsverzeichnisses, Anlage K2) fehlerhaft ausgewertet. Der Beklagte zu 2) wies – seinerzeit als Streithelfer der Klägerin – bereits mit Schriftsatz vom 09.09.2019 zutreffend darauf hin, dass ausgeschrieben gewesen sei ein Fugenmaterial der Körnung 0/5. Die Beklagte zu 1) hatte zudem zu dem Gutachten mit Schriftsatz vom 18.10.2019 ausgeführt, dass sie ausweislich der Lieferscheine für das Bauvorhaben Fugenmaterial der Körnung 0/4 eingebaut habe.

68

Der Sachverständige T hat sodann im Rahmen seiner mündlichen Gutachtenergänzung ausgeführt, dass er daran festhalte, dass idealerweise nicht das ausgeschriebene Fugenmaterial der Körnung 0/5, sondern solches der Körnung 0/2 verwendet worden wäre, dass allerdings das tatsächlich verwendete Fugenmaterial der Körnung 0/4 noch im Toleranzbereich liege. Die Kammer schließt sich den zuletzt gemachten Ausführungen des Sachverständigen an.

69

Soweit die Verwendung eines Materials der Stärke 0/4 seitens der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung erstmals bestritten worden ist, ist dieses Bestreiten ersichtlich ins Blaue hinein erfolgt, mithin unsubstantiiert. Zudem ist es verspätet i.S.d. § 296 Abs. 2 ZPO, da sich bei einem Eingehen auf dieses tatsächliche Vorgehen die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde. Hätte die Klägerin diesen nach Lage der Dinge relevanten Umstand eher thematisiert, d.h. das Vorbringen der Beklagten zu 1) substantiiert bestritten, ein diesbezügliches Fehlverhalten behauptet und eigenen Beweis angeboten, hätte zeitnah, jedenfalls im Verhandlungstermin, diese Streitfrage geklärt werden können. Zumindest die Vernehmung des vom Beklagten zu 1) angebotenen Zeugen hätte im Verhandlungstermin erfolgen können.

70

Entsprechend bestand auch keine Veranlassung, den dazu von der Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 21.02.2020 aufgeworfenen weiteren Beweisfragen nachzugehen.

71

ee)

72

Ein Mangel hinsichtlich der Frostschutzschicht ist insoweit zu bejahen, als diese dem vertraglichen Leistungssoll nicht entspricht, das eine Mächtigkeit des Gesamtaufbaus von 55 cm vorsah, wohingegen tatsächlich nur 45 cm erreicht werden und die Frostschutzschicht lediglich eine Stärke von 34 cm aufweist. Gleichwohl ist die Frostschutzschicht funktionstüchtig.

73

Der Sachverständige hat ausgeführt, dass die Frostschutzschicht mit einer Stärke von 34 cm ausreichend dimensioniert sei, um einen tragfähigen Untergrund zur Verfügung zu stellen und dass diese Schicht nicht ursächlich für das Schadensbild sei. Der hier verwendete Kalkstein Sauerländer Provenienz sei erfahrungsgemäß ein gutes, belastbares Material, bei dem die gegebene Schichtdicke ausreiche. Gemäß den Ergebnissen aus Laboruntersuchungen des Prüflabors PTM Geotechnik sei die Frostschutzschicht wasserdurchlässig und entspreche der DIN 18 315 sowie der ZTV SoB-StB 04 und somit den anerkannten Regeln der Technik. Dies werde auch durch den Gesamteindruck, den die Fläche bei seinem Ortstermin gemacht habe, bestätigt.

74

Das Pflaster weise zwar gestörte Stellen auf, vermittle aber im Großen und Ganzen nicht den Eindruck, als dass das Wasser nicht versickern könne. Wäre dem so, wie von der Klägerin für die ganze Fläche behauptet, hätte sich im Lauf der Zeit allein schon durch die Frostperioden ein ganz erhebliches Verschieben der Pflastersteine zueinander einstellen müssen; daran aber fehlt es. Dass die Wasserdurchlässigkeit in hinreichendem Maße gegeben sei, sei aus seiner Sicht nicht anzuzweifeln. Ebenso sei die Nichtausführung der Planumsentwässerung nicht ursächlich oder mitursächlich für das Schadensbild.

75

Hinsichtlich der Einwendungen der Klägerin gegen die Methodik des Sachverständigen hat dieser erläutert, dass seine Methodik im Wesentlichen auf Erfahrungswerten beruhe, weil es DIN- oder sonstige technische Vorschriften für entsprechende Untersuchungen nicht gebe. Die von der Klägerin herangezogene DIN EN 933-1 beziehe sich auf die Untersuchung von Materialien vor dem Einbau, nicht im eingebauten Zustand. Auch hinsichtlich der Regelungen der ZTV SoB, die auf die vorgenannte DIN Bezug nehmen, handle es sich um Vorschriften, die für den Prozess der Herstellung einer Tragschicht relevant seien, nicht jedoch für die Untersuchung einer bereits bestehenden Schicht. Er habe daher, weil sie von keinem Regelwerk vorgeschrieben und auch nicht erfolgversprechend seien, auch keine Infiltrationsmessungen vorgenommen. Er wolle zwar nicht ausschließen, dass es die von der Klägerin – gestützt auf das von ihr eingeholte Privatgutachten – angesprochenen wasserundurchlässigen Stellen geben möge. Solche seien aber durch die Beweglichkeit der Steine wegen des fehlenden Fugenmaterials zu erklären: Es komme zu einem Zerreiben des Materials der Bettung, d.h. es entstehe dadurch ein hoher Feinkornanteil, der zu Wasserundurchlässigkeit oder jedenfalls stark geminderter Wasserdurchlässigkeit führen könne.

76

Die Kammer schließt sich diesen schlüssigen und widerspruchsfreien Ausführungen des Sachverständigen nach Prüfung im Rahmen ihrer Möglichkeiten an.

77

Soweit die Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 21.02.2020 eine ergänzende Beweisaufnahme beantragt, bot das dortige Vorbingen keine Veranlassung, dem zu entsprechen. Die Klägerin beharrt schlicht darauf, dass Infiltrationsmessungen erforderlich seien, um die Wasserdurchlässigkeit der Tragschicht bemessen zu können und stellt die Betrachtungsweise des gerichtlich bestellten Sachverständigen als unzureichend dar. Dies ist ihr zwar unbenommen, gibt aber keine Veranlassung, die eindeutigen Ausführungen des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen.

78

ff)

79

Die Voraussetzungen der Selbstvornahme gemäß § 637 Abs. 1 BGB liegen vor. Die Klägerin hat der Beklagten zu 1) eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 14.11.2016 gesetzt, die diese hat verstreichen lassen.

80

b)

81

Die Klägerin hat nach Vorstehendem lediglich Anspruch auf Vorschuss der Kosten für die Erneuerung des Betonsteinpflasters und der Bettung. Diese Kosten belaufen sich nach den Feststellungen des Sachverständigen, denen die Kammer sich anschließt, auf 104.317,78 € brutto.

82

Die Kammer folgt dem Sachverständigen auch insoweit, als dass das gesamte Pflaster auszutauschen ist, und nicht nur die ersichtlich gestörten Bereiche. Der Sachverständige hat auf die entsprechenden Nachfragen der Beklagten zu 1) im Verhandlungstermin deutlich gemacht, dass er zwar im schriftlichen Gutachten sich insbesondere in der fotografischen Dokumentation auf einige Bereiche konzentriert habe, in denen die Erscheinungen besonders stark zu beobachten gewesen seien. Gleichwohl sei allerdings festzuhalten, dass auf der gesamten Pflasterfläche die Mangelerscheinungen gegeben seien, sodass insgesamt ein Austausch erforderlich sei. Zudem, so der Sachverständige, sei bei nur einen punktuellen Austausch einzelner Pflasterbestandteile nicht gewährleistet, dass ein ordnungsgemäßer Verbund des Pflasters insgesamt wieder erzielt werden könne.

83

Soweit die Beklagte im nachgelassenen Schriftsatz vom 26.02.2020 eingewandt hat, dass im schriftlichen Gutachten ein durchgehend ungleichmäßiges Fugenbild noch nicht dargestellt worden sei, ist dies nicht zutreffend. Auf Seite 9 des schriftlichen Gutachtens heißt es:

84

Auf der gesamten Pflasterfläche […] ist […] flächendeckend […] sichtbar:

85

• Ungleichmäßiger Fugenverlauf in den Fugenachsen […]
• Fugenbreiten über 5 mm und unter 3 mm […]

86

Ein weiteres Eingehen auf diesen Umstand ist deshalb nicht geboten.

87

Hingegen besteht kein Anspruch auf Vorschuss der Kosten für die Erneuerung des Gesamtaufbaus auch unterhalb der Bettung. Denn insoweit ist das Werk nach dem oben Ausgeführten funktionstauglich. Wenn eine Abweichung vom Vertragssoll die Gebrauchstauglichkeit des Werkes nicht beeinträchtigt, so kann eine entsprechende Mangelbeseitigung unverhältnismäßig sein (BGH, Beschluss vom 30. Juli 2015 – VII ZR 70/14 –, Rn. 24, juris).

88

So verhält es sich hier. Angesichts der für die erforderlichen Arbeiten anfallenden Kosten, die der Sachverständige mit weiteren ca. 120.000,00 € angegeben hat, wäre es unverhältnismäßig, wenn die Beklagte zu 1), die insoweit ein funktionstüchtiges Werk erstellt hat, die Erneuerung der Frostschutzschicht bezahlen müsste.

89

c)

90

Der Anspruch der Klägerin ist nicht wegen eines eigenen Fehlverhaltens derselben, dass zu dem in Rede stehenden Mangel geführt hat, aufgehoben oder gemindert.

91

Zwar muss sich ein Besteller in entsprechender Anwendung des § 254 BGB an der Mängelbeseitigung beteiligen, wenn ihn selbst ebenfalls eine kausale Verantwortung an dem Mangel trifft (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 6. Teil Die Haftung des Unternehmers für Mängel Rn. 61 - 66, beck-online). Dies kann auch eintreten, wenn sich der Besteller ein Fehlverhalten Dritter zurechnen lassen muss, etwa weil er sich dieser zur Erfüllung einer gegenüber dem Werkunternehmer bestehenden Vertragspflicht bedient hat, § 278 BGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt dies aber auch dann in Betracht, wenn der Besteller – gegen sich selbst schuldhaft handelnd – seine Obliegenheiten zur Mitwirkung an der Entstehung des Bauwerks nicht nachkommt, die dazu dienen, den entstandenen Schaden abzuwenden, und er sich zur Erfüllung der Obliegenheiten eines Baubeteiligten als Erfüllungsgehilfen bedient (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 6. Teil Die Haftung des Unternehmers für Mängel Rn. 67 - 81, beck-online)

92

Die Beweislast für das Mitverschulden des Bestellers trägt der Auftragnehmer. Dies ergibt sich aus der allgemeinen prozessualen Regel, dass jede Partei die tatsächlichen Voraussetzungen der für sie günstigen Vorschriften darlegen und beweisen muss, und gilt auch im Hinblick auf die Kausalität des Verhaltens des Bestellers für den Schaden sowie die Umstände, die für das Gewicht seines Verursachungsbeitrags maßgeblich sind.

93

aa)

94

Soweit die Beklagte zu 1) darauf abstellt, dass der Klägerin als Gemeinde, die Straßen und Wegen im Gemeindegebiet zu unterhalten und zu warten hat, bekannt gewesen sei, dass die entsprechenden Wartungsarbeiten nach Fertigstellung des Pflasters vorzunehmen sein, vermag sich die Kammer eine entsprechende Überzeugung nicht zu bilden. Die Klägerin ist dem entgegengetreten. Die allgemeinen Angaben, die die Beklagte bis zur mündlichen Termin und im Rahmen des nachgelassenen Schriftsatzes vom 6. 20. 2. 2020 gemacht hat, belegen nicht, dass bei der Klägerin eine entsprechende Kenntnis vorhanden war.

95

Der Sachverständige konnte insofern nur allgemein angeben, dass neben dem Fachunternehmen eigentlich sowohl ein planender Ingenieur als auch eine Kommune mit einem eigenen Bauamt entsprechende Kenntnis um die gebotene Nachsorge für die Fugen eines Pflasters haben müsste. Konkrete Rückschlüsse auf den Kenntnisstand der Klägerin lässt dies allerdings nicht zu. Vielmehr ist gegenläufig zu konstatieren, dass der Sachverständige auch ausgeführt hat, dass der Mechanismus, dass bei Feuchtigkeit durch Reifenbewegung Fugenmaterial aus den Fugen herausgebracht werde, sträflich unterschätzt werde. Dies aber lässt nur den Schluss zu, dass entsprechendes generelles Bewusstsein für die Notwendigkeit der Kontrolle der Fugen gerade nicht besteht.

96

Soweit damit ein eigenes Verschulden der Klägerin nicht positiv festgestellt werden kann, kann ihr nach Auffassung der Kammer auch nicht ein eventuelles Fehlverhalten des Beklagten zu 2) vorgeworfen werden, der es jedenfalls auch unterlassen hat, die Klägerin auf die Wartung der Fugen im Nachgang der Fertigstellung des Pflasters hinzuweisen. Weder ist der Beklagte zu 2) insoweit als Erfüllungsgehilfe der Klägerin im Zusammenhang mit vertraglichen Pflichten gegenüber der Beklagten zu 1) tätig geworden, noch lässt sich insofern eine Obliegenheit der Klägerin erkennen, wonach diese von sich aus sich aktiv Kenntnis über den weiteren Umgang mit der Werkleistung der Beklagten zu 1) verschaffen muss. Dieses wäre gerade die originäre Aufgabe der Beklagten zu 1) gewesen.

97

bb)

98

Ein maßgebliches Mitverschulden der Klägerin kann schließlich auch nicht darin gesehen werden, dass sie es unterlassen hat, aufgetretene Fundstellen der Fugen von sich aus zu beseitigen. Der diesbezügliche Vortrag der Beklagten zu 1) stellt darauf ab, dass die Klägerin dies nicht gemacht habe und letztlich deswegen die Schäden entstanden seien bei Ordnungsgemäßheit des Zustands zum Zeitpunkt der Abnahme. Die Beklagte zu 1) verkennt insoweit, dass gerade zum Vorwurf gemacht wird, dass die Klägerin nicht über diese entsprechende Notwendigkeit in Kenntnis gesetzt hat und damit die fehlerhafte Reaktion auf den Schwund des Fugenmaterials ausgelöst hat. Soweit sie darauf abstellt, dass selbst nach dem gemeinsamen Ortstermin im Jahr 2016 von der Klägerin nichts getan worden wäre, verkennt sie, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen ohnehin ein Gesamtaustausch des Pflastermaterials erforderlich war, sodass sich dieser Umstand nicht ausgewirkt hat.

99

d)

100

Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) ist nicht verjährt.

101

Gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B verjährt der Anspruch auf Mängelbeseitigung – und damit auch der Vorschussanspruch – in 2 Jahren, gerechnet vom Zugang des schriftlichen Mängelbeseitigungsverlangens an. Das Mängelbeseitigungsverlangen datiert auf den 29.09.2016; die Verjährung wäre demnach mit Ablauf des 29.09.2018 eingetreten.

102

Sie wurde jedoch durch Klageerhebung ab dem 27.09.2018 gemäß § 204 Abs. 1 BGB, § 167 ZPO gehemmt. Die Klage ist bei Gericht am 27.09.2018 zugegangen und der Beklagten zu 1) „demnächst“ i.S.d. § 167 ZPO zugestellt worden. Die Verzögerung bei der Klagezustellung ist nicht von der Klägerin verursacht worden, sondern lag darin begründet, dass die Klage erst nach Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses zugestellt wurde, von dessen Zahlung die Klägerin gem. § 122 Abs. 1 Nr. 2 JustG NRW jedoch befreit ist, sodass die Klage sofort zuzustellen gewesen wäre (vgl. Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 167 ZPO, Rn. 12).

103

2.

104

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) ferner einen Anspruch auf Zahlung der Kosten für das vorgerichtlich eingeholte Sachverständigengutachten in Höhe von 3.875,00 €. Dabei handelt es sich um Kosten der Schadensermittlung, die nach § 280 Abs. 1 BGB zu ersetzen sind.

105

3.

106

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) Anspruch auf Ersatz ihrer vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.348,94 €. Die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Durchsetzung ihrer Mängelbeseitigungsansprüche war erforderlich und zweckmäßig. Die Rechtsanwaltsgebühren errechnen sich anhand eines Gegenstandswertes von 108.192,78 € wie folgt:

107

1,3fache Geschäftsgebühr, Nr. 2300 VV RVG	1.953,90 €
Auslagenpauschale, Nr. 7002 VV RVG	20,00 €
Umsatzsteuer	375,04 €
Summe	2.348,94 €

108

4.

109

Die Zinsansprüche ergeben sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

110

III.

111

Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten zu 2) bestehen nicht. Diese sind jedenfalls verjährt. Der Beklagte zu 2) hat die Einrede der Verjährung erhoben.

112

Hinsichtlich des Beklagten zu 2) sind allenfalls Ansprüche wegen Verletzung seiner Planungs- und Aufsichtspflichten denkbar, indem er die Wartungserfordernisse nicht in die Planung der streitgegenständlichen Pflasterflächen aufgenommen hat, was den Leistungsphasen 1-5 nach Anlage 12 zur HOAI 2009 zuzuordnen wäre, oder aber der Beklagten keine Zusammenstellung von Wartungsvorschriften zur Verfügung gestellt hat, was zur Leistungsphase 8 Buchst. g) nach Anlage 12 zur HOAI 2009 gehören würde.

113

In beiden Fällen sind Mängelansprüche der Beklagten verjährt. Hinsichtlich der Leistungsphasen 1-5 begann die Verjährung gemäß § 634a Abs. 2 am 19.06.2012, weil die entsprechende Schlussrechnung durch die Klägerin am 19.06.2012 bezahlt und die Leistungen zumindest konkludent abgenommen wurden.

114

Hinsichtlich der Leistungsphase 8 begann die Verjährung ebenso wie hinsichtlich der Beklagten zu 1) am 15.11.2012, indem die Leistungen des Beklagten zu 2) jedenfalls stillschweigend abgenommen wurden, und endete am 15.11.2017. Die Streitverkündung in der Klageschrift, die dem Beklagten zu 2) am 07.11.2018 zugestellt worden ist, konnte die Verjährung nicht mehr hemmen.

115

IV.

116

Der Feststellungsantrag der Klägerin ist gegen die Beklagte zu 1) begründet, gegen den Beklagten zu 2) unbegründet.

117

Es ist ohne weiteres denkbar, dass sich aus den Mängeln der Pflasterfläche weitere Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) ergeben. Gegen den Beklagten zu 2) wären solche Ansprüche jedoch jedenfalls verjährt.

118

V.

119

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung der Baumbachschen Kostenformel.

120

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

121

VI.

122

Der Streitwert wird auf bis zu 350.000,00 € festgesetzt.