Landgericht Paderborn, 4 O 415/16

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagte zu 1) im Rahmen des sogenannten „VW-Abgasskandals“ auf Rückabwicklung des Kaufvertrages über einen Pkw Skoda Superb in Anspruch. Zudem begehrt der Kläger die Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 2) wegen einer behaupteten Wertminderung des Fahrzeugs.

Mit Vertrag vom 30.12.2014 erwarb der Kläger bei der Beklagten zu 1), die als autorisierte Vertragshändlerin der T GmbH unter anderem auch Fahrzeuge der Marke Skoda vertreibt, den streitgegenständlichen PKW Skoda Superb 2,0 l TDI 103 kW (140 PS), Fahrgestellnummer … als Gebrauchtwagen ohne Garantie zu einem Kaufpreis von 20.250,00 €. Die T ist Herstellerin des Fahrzeugs und Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2). T ist 100%ige Tochtergesellschaft der T. und vertreibt die Fahrzeuge in Deutschland. Die Beklagte zu 2) baut den Motor für Fahrzeuge der T.

Der Kläger unternahm im Rahmen des ersten Verkaufsgesprächs mit dem Mitarbeiter der Beklagten zu 1), Herrn M, eine Probefahrt. Auf Nachfrage des Klägers bestätigte der Mitarbeiter der Beklagten zu 1), Herr M, dem Kläger, dass das Fahrzeug über die grüne Plakette verfüge und in Umweltzonen gefahren werden könne.

Nach Zahlung des Kaufpreises an die Beklagte zu 1) wurde dem Kläger das Fahrzeug am 07.01.2015 übergeben.

In dem streitgegenständlichen Kfz, welches in die Emissionsklasse „Euro-5“ eingestuft wurde, ist ein Dieselmotor des Typs EA 189 verbaut. Die im Zusammenhang mit diesem Motor EA 189 verwendete Software optimiert den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand. Dabei erkennt die Software, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand befindet, und schaltet zwischen zwei Betriebsmodi um. Auf dem Prüfstand schaltet sie in den NOx-optimierten Modus 1 (NEFZ = Neuer Europäischer Fahrzyklus). In diesem Modus findet eine relativ hohe Abgasrückführung statt mit niedrigerem Stickoxidausstoß. Im normalen Fahrbetrieb wird in den geänderten Modus umgeschaltet, bei dem die Abgasrückführungsrate geringer ist.

Nach Bekanntwerden dieser Softwareproblematik entwickelte die Beklagte zu 2) in Abstimmung mit dem Kraftfahrtbundesamt einen Zeit- und Maßnahmenplan für die Umsetzung der zur technischen Überarbeitung der Fahrzeuge notwendigen Maßnahmen. Mit der Umsetzung dieser Maßnahmen darf erst begonnen werden, wenn die für das Fahrzeugmodell zugeordnete Freigabeerklärung des Kraftfahrtbundesamtes vorliegt. Es ist zwischen den Parteien streitig, ob die Freigabe des Kraftfahrtbundesamtes für das streitgegenständliche Fahrzeugmodell schon vorliegt. Hinsichtlich der Fahrzeuge der Marke Skoda müssen zudem inhaltlich entsprechende Freigabebestätigungen von der zuständigen britischen Behörde, der Vehicle Certification Agency (im Folgenden: VCA), erstellt werden. Am 10.06.2016 erfolgte die Freigabe für das streitgegenständliche Fahrzeug von der VCA (Anlage B 2).

Mit Schreiben vom 10.12.2015 (Anlage K 19) forderte der Prozessbevollmächtigte des Klägers die Beklagte zu 2) unter Fristsetzung bis zum 17.12.2015 vergeblich zur Abgabe einer Garantieerklärung dahingehend auf, dass durch eine Nachbesserung keine Nachteile entstehen. Eine solche Garantieerklärung wurde seitens der Beklagten zu 2) nicht abgegeben.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 13.07.2016 (Anlage K 2) erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1) die Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung sowie hilfsweise den Rücktritt vom Kaufvertrag wegen Unzumutbarkeit einer Nacherfüllung. Der Kläger hatte der Beklagten zu 1) keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt.

Mit Schreiben vom 25.07.2016 (Anlage K 3) lehnte die Beklagte zu 1) die Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs ab und verzichtete im Hinblick auf etwaige Ansprüche, die im Zusammenhang mit der in Fahrzeugen mit dem Motortyp EA 189 eingebauten Software bestehen, auf die Einrede der Verjährung bis zum 31.12.2017.

Der Kläger ist der Ansicht, es liege eine arglistige Täuschung der Beklagten zu 1) vor. Zwar habe die Beklagte zu 1) ihn nicht selbst getäuscht, sie müsse sich jedoch die arglistige Täuschung der Beklagten zu 2) zurechnen lassen, weil die Beklagte zu 2) nicht Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB sei. Hierzu behauptet der Kläger, Skoda unterliege der vollen Weisungspflicht der Beklagten zu 2).

Der Kläger ist der Ansicht, ihm stehe ein Rücktrittsrecht gegen die Beklagte zu 1) zu. Die Beklagte zu 1) müsse sich das Verhalten von Skoda und diese sich das Verhalten der Beklagten zu 2) zurechnen lassen.

Das Fahrzeug sei mangelhaft gewesen. Hierzu behauptet der Kläger, er sei auf der Suche nach einem umweltfreundlichen und wertstabilen Fahrzeug gewesen, dass die Voraussetzungen für die „grüne Plakette“ erfülle. Aus diesem Grund habe er sich vor dem Kauf eingehend über Fahrzeuge, die diese Voraussetzungen erfüllen, informiert. Insbesondere der Umweltaspekt habe für ihn in Bezug auf die Nutzbarkeit in Umweltzonen sowie in Bezug auf den Wiederverkaufswert ein wichtiges Kaufargument dargestellt.

Bei einer Deaktivierung der Manipulationssoftware führe dies zu einem Mehrverbrauch von ca. 10 % sowie einer Reduzierung der Leistung. Es sei physikalisch in jedem Fall ausgeschlossen, dass die Beklagte zu 2) das Fahrzeug folgenlos nachbessern könne.

Der Kläger ist der Ansicht, eine Fristsetzung zur Nacherfüllung sei entbehrlich gewesen, da die Beklagte zu 2) derzeit keine Nachbesserung für das streitgegenständliche Fahrzeug anbiete. Zudem müsse er auch keine Nachbesserung von der Beklagten zu 2) hinnehmen, da er von dieser gerade betrogen worden sei. Hierzu behauptet der Kläger, die VCA habe für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp keine Freigabe für das Update erteilt und werde dies auch nicht in Zukunft tun.

Im Rahmen der Rückabwicklung sei er bereit, sich eine Nutzungsentschädigung anrechnen zu lassen, bei deren Berechnung nicht der gezahlte Kaufpreis, sondern nur ein geminderter Betrag aufgrund des Mangels zugrunde zu legen sei. Die Beklagte zu 1) müsse daher vortragen, aus welchem Betrag sich die Nutzungsentschädigung berechne. Der Kilometerstand habe am 24.05.2017 100.087 km betragen. Eine Laufleistung von mindestens 400.000 km sei für das streitgegenständliche Fahrzeug angemessen.

Der Kläger meint, ihm stehe ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 2) zu, da der Beklagten zu 2) das Verhalten ihrer Mitarbeiter zugerechnet werde. Hierzu behauptet er, ihm sei ein Vermögensschaden dadurch entstanden, dass er den Kaufpreis bezahlt und aufgrund der mangelhaften Beschaffenheit des Fahrzeugs einen geringeren Gegenwert erhalten habe. Das Fahrzeug weise einen merkantilen Minderwert von mindestens 10 % auf.

Die Beklagte zu 2) sei insbesondere ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen.

Das Verhalten der Beklagten zu 2) sei auch sittenwidrig gewesen, da die Beklagte zu 2) die weltweite Marktführerschaft und die Gewinnmaximierung um jeden Preis gewollt habe.

Der Kläger ist zudem der Ansicht, der Feststellungsantrag sei gegen die Beklagte zu 2) als großes Unternehmen zulässig, da ein großes Unternehmen Schadensersatzansprüche erfüllen werde und dafür die Feststellungsklage ausreiche.

Er habe sowohl einen Anspruch gegen die Beklagte zu 1) als auch gegen die Beklagte zu 2) auf Freistellung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten, da es sich um zwei verschiedene Angelegenheiten im Sinne § 15 RVG handele. Im Hinblick auf den Umfang und die Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit sei der Ansatz einer Rahmengebühr von 2,0 gerechtfertigt.

Der Kläger hat ursprünglich beantragt,

1. die Beklagte zu 1) im Wege der Teilklage zu verurteilen, an ihn 20.250,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.07.2016 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw Skoda Superb 2,0 l TDI, FIN … und Zug-um-Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Pkw.

2. festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs Skoda Superb 2,0 l TDI, … durch die Beklagtenpartei resultieren.

3. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten Pkw im Annahmeverzug befindet.

4. die Beklagten zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten freizustellen.

Im Schriftsatz vom 16.03.2017 (Bl. 237 der Akte) hat der Kläger den Klageantrag zu 4) geändert und beantragt nunmehr:

4. die Beklagtenparteien getrennt, nicht gesamtschuldnerisch zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 1.789,76 € freizustellen.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 2) beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) ist der Ansicht, es handele sich bei ihr und der Beklagten zu 2) um rechtlich selbständige Unternehmen. Der Händlervertrag, den sie mit der T geschlossen habe, sehe nur Informationspflichten für den Fall vor, dass sie konzernfremde Fahrzeuge verkaufen möchte. Einem Verbot, auch Fahrzeuge anderer Marken zu verkaufen, unterliege sie jedoch nicht.

Die Beklagte zu 1) behauptet, es sei vor Abschluss des Vertrages nicht darüber gesprochen worden, dass der Kläger ein Fahrzeug mit einem bestimmten Schadstoffausstoß erwerben wollte. Die Beklagte zu 1) bestreitet mit Nichtwissen, dass der Kläger das Fahrzeug nicht gekauft hätte, wenn er Kenntnis von der verbauten Steuerungssoftware gehabt hätte.

Sie habe keine Kenntnis von dem Einbau der streitgegenständlichen Software gehabt, sondern habe erst über die mediale Berichterstattung im September 2015 von der Abgasthematik Kenntnis erlangt.

Die Beklagte zu 1) ist der Ansicht, dass Fahrzeug sei nicht mangelhaft. Zudem sei der Rücktritt auch wegen der Unerheblichkeit der Pflichtverletzung ausgeschlossen. Hierzu behauptet sie, die Überarbeitung des Fahrzeugs werde voraussichtlich rund eine halbe Stunde in Anspruch nehmen und die Kosten hierfür deutlich weniger als 100 € betragen.

Zudem meint die Beklagte zu 1), der Rücktritt sei wegen der fehlenden Fristsetzung ausgeschlossen. Die Fristsetzung sei auch nicht entbehrlich, unabhängig davon, dass die Freigabeerklärung des Kraftfahrtbundesamt für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp noch nicht vorliege.

Die Beklagte zu 2) ist der Ansicht, der Kläger habe – auch bei einem unterstellten Mangel – keinen Vermögensschaden erlitten. Es sei insbesondere kein merkantiler Minderwert des Fahrzeugs eingetreten.

Die Beklagte zu 2) ist der Ansicht, sie habe keine Arglist gehabt. Hierzu behauptet sie, nach dem derzeitigen Ermittlungsstand sei die Entscheidung, die Motorsteuerungssoftware zu verändern, von Mitarbeitern unterhalb der Vorstandsebene auf nachgeordneter Arbeitsebene getroffen worden. Einzelne Vorstandsmitglieder seien weder an der Entwicklung beteiligt gewesen noch hätten sie die Entwicklung oder Verwendung der Software in Auftrag gegeben. Ihr Vorstand habe insbesondere zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses im Dezember 2014 weder von der Programmierung noch von der Verwendung der Software Kenntnis gehabt.

Die Beklagte zu 2) bestreitet mit Nichtwissen, dass der Kläger den Kaufvertrag nicht geschlossen hätte, wenn er von der Existenz der Software gewusst hätte.

Die Beklagte zu 2) behauptet, das Kraftfahrtbundesamt habe die Freigabe für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp schon erteilt.

Die Beklagte zu 2) ist der Ansicht, die gegen sie gerichtete Klage sei bereits unzulässig. Dem Kläger fehle hinsichtlich des Feststellungsantrages zu Ziffer 2) das Feststellungsinteresse, da eine Leistungsklage vorrangig sei.

Entscheidungsgründe:

Die Klage gegen die Beklagte zu 1) ist zulässig und in dem tenorierten Umfang begründet. Im Übrigen ist die Klage unbegründet (zu I.).

Die Klage gegen die Beklagte zu 1) ist zum Teil bereits unzulässig. Darüber hinaus ist die Klage – zum Teil hilfsweise – auch unbegründet (zu II.).

Die Klage gegen die Beklagte zu 1) ist zulässig. Der Kläger hat insbesondere im Hinblick auf den Klageantrag zu Ziffer 3) ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO an der begehrten Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten zu 1) wegen der damit einhergehenden Erleichterungen in der Zwangsvollstreckung, §§ 756, 765 ZPO.

Der Kläger konnte den Klageantrag zu 1) gegen die Beklagte zu 1) auch im Wege der Teilklage geltend machen. Der Klageantrag zu 1) war insbesondere hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 BGB, da sich aus dem Antrag ergibt, dass der Kläger in diesem Prozess gegen die Beklagte zu 1) lediglich die Rückzahlung des Kaufpreises begehrt und er ergänzend erläutert hat, etwaige weitere Ansprüche wegen Aufwendungen und Verwendungen gegebenenfalls in einem weiteren Prozess verfolgen zu wollen. Insoweit besteht insbesondere keine Ungewissheit über den Umfang der Rechtskraft.

Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte zu 1) auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 20.250,00 € abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 2.106,47 €, mithin in Höhe von 18.143,53 € Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs gemäß §§ 437 Nr. 2, 434, 433, 323, 346 Abs. 1, 348 BGB.

Der zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) unstreitig geschlossene Kaufvertrag vom 30.12.2014 ist nicht durch die von dem Kläger mit Schreiben vom 13.07.2016 (Anlage K 2) erklärte Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung nichtig geworden, §§ 123 Abs. 1, 142 BGB.

Nach § 123 Abs. 1 BGB kann, wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung bestimmt worden ist, die Erklärung anfechten. Bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen – wie im Streitfall für das Zustandekommen des Kaufvertrages – besteht grundsätzlich ein Anfechtungsrecht, wenn der Erklärungsempfänger oder seine Hilfsperson täuscht. Ist die Täuschung von einem Dritten verübt worden, kann die Erklärung nur angefochten werden, wenn der Erklärungsempfänger die Täuschung kannte oder hätte kennen müssen (Palandt/Ellenberger, 75. Auflage 2016, § 123 BGB, Rn. 12).

Insoweit ist zwischen den Parteien unstreitig, dass eine arglistige Täuschung der Beklagten zu 1) zu verneinen ist. Es bedurfte aber auch keiner Entscheidung der Kammer, ob eine arglistige Täuschung der Beklagten zu 2) zu bejahen ist, da die Beklagte zu 1) sich eine etwaige arglistige Täuschung der Beklagten zu 2) nach der Ansicht der Kammer schon nicht zurechnen lassen muss.

Die Kammer schließt sich der obergerichtlichen Rechtsprechung an, wonach die Beklagte zu 2) als Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB anzusehen ist und sich die Beklagte zu 1) als Vertragshändlerin ein Wissen der Beklagten zu 2) als Herstellerin nicht zurechnen lassen muss (OLG Celle, Beschluss vom 30.06.2016 – 7 W 26/16).

Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB ist nicht, wer im Lager des Erklärungsempfängers steht und als dessen Vertrauensperson erscheint, sofern dies dem Erklärungsempfänger zurechenbar ist (MüKoBGB/Armbrüster, 7 Auflage 2015, § 123 BGB, Rn. 64). In diesem Zusammenhang hat die Kammer im Rahmen der Abwägung berücksichtigt, dass die Beklagte zu 2) nicht am Zustandekommen des Kaufvertrages zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) beteiligt war. Insoweit hatte die Beklagte zu 2) insbesondere nicht die Möglichkeit, lenkend in die Verkaufsverhandlungen einzugreifen, da die Beklagte zu 1) auch als Vertragshändlerin im eigenen Namen und auf eigene Rechnung gehandelt hat.

Die Beklagte zu 1) muss sich ein etwaiges arglistiges Verhalten der Beklagten zu 2) auch nicht im Wege einer Repräsentantenhaftung gemäß § 31 BGB zurechnen lassen. Ein Vertragshändler ist nämlich kein Handelsvertreter, sondern ein sonstiger Absatzmittler (Vertragshändler), für den eine Haftung nach § 31 BGB ausscheidet, da die Haftung der juristischen Person für auf eigene Rechnung handelnde Personen sich dem Zweck des § 31 endgültig nicht mehr integrieren lässt (MüKoBGB/Arnold, 7. Auflage 2015, § 31 BGB, Rn. 22).

Die Beklagte muss sich etwaige täuschungsbedingte Verhaltensweisen der Beklagten zu 2) als Herstellerin auch nicht gemäß § 278 Satz 1 BGB zurechnen lassen. Nach dieser Vorschrift hat der Schuldner ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Eine direkte Anwendung scheidet aus, da die Beklagte zu 2) als Herstellerin weder gesetzlicher Vertreter noch Erfüllungsgehilfe der Beklagten zu 1) ist. Die Herstellerin ist im Verhältnis zur Beklagten zu 1) insbesondere nicht zur Erfüllung einer, der Beklagten zu 1) obliegenden Verbindlichkeit tätig geworden. Soweit die Beklagte zu 1) mit der Beklagten zu 2) durch einen Vertragshändlervertrag vertraglich verbunden sein mag, ist die Beklagte zu 1) im Streitfall davon unabhängig im Rahmen des Verkaufs eines Gebrauchtwagens tätig geworden. Die Kammer schließt sich der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes an, wonach der Vorlieferant des Verkäufers nicht dessen Gehilfe bei der Erfüllung der Verkäuferpflichten gegenüber dem Käufer ist; ebenso ist auch der Hersteller der Kaufsache nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers, der die Sache an seine Kunden verkauft (BGH, Urteil vom 02.04.2014 – VIII ZR 46/13, Rn. 31, m.w.N.).

Ebenso wenig sind die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des § 278 BGB erfüllt, da insbesondere keine vergleichbare Interessenlage vorliegt. § 278 BGB beruht auf dem Gedanken, dass der Schuldner gegenüber dem Gläubiger für seinen Geschäfts- und Gefahrenkreis verantwortlich ist und dass zu diesem auch die von ihm eingesetzten Hilfspersonen gehören (vgl. Palandt/Grüneberg, 74. Auflage 2015, § 278 BGB, Rn. 1).

Soweit die Beklagte zu 1) als Vertragshändlerin mit der Beklagten zu 2) vertraglich verbunden sein mag, entspricht es nicht der Interessenlage, nunmehr die Vertragshändlerin für ein etwaiges Verschulden der Herstellerin einstehen zu lassen, wie für ein Verschulden von Hilfspersonen. In diesem Zusammenhang hat die Kammer besonders berücksichtigt, dass der Schuldner auf das Verhalten der ihm unterstellten Hilfspersonen Einfluss nehmen kann und aus diesem Grund eine Zurechnung angemessen ist. Diese Interessenlage ist jedoch im Streitfall nicht vergleichbar, da die Beklagte zu 1) als Vertragshändlerin insbesondere keinen Einfluss auf das Verhalten der Beklagten zu 2) ausüben kann, da diese schon nicht in ihrem Geschäfts- und Gefahrenkreis tätig wird, wie dies bei Hilfspersonen der Fall ist.

Aus diesen Gründen ist der zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) geschlossene Kaufvertrag weiterhin wirksam und konnte sich durch die hilfsweise Erklärung des Rücktritts des Klägers im Schreiben vom 13.07.2016 (Anlage K 2) in ein Rückgewährschuldverhältnis umwandeln, § 349 BGB. Soweit der Kläger den Rücktritt nur hilfsweise für den Fall erklärt hat, dass die Anfechtung unwirksam ist, so ist diese Bedingung aufgrund der fehlenden Zurechnung einer arglistigen Täuschung eingetreten.

Die Kammer folgt auch weiter ihrer Rechtsprechung, dass das von dem sogenannten VW-Abgasskandal betroffene Fahrzeug mangelhaft im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ist (vgl. LG Paderborn, Urteil vom 15.02.2017 – 4 O 231/16).

Nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ist die Sache frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.

Die Kammer ist der Ansicht, dass ein Fahrzeug, bei dem eine Software verbaut wurde, durch welche die Stickoxidwerte (NOx) im Vergleich zwischen Prüfstandlauf (NEFZ) und realem Fahrbetrieb verschlechtert werden, keine Beschaffenheit aufweist, die ein Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.

Insoweit schließt sich die Kammer auch der überwiegenden Auffassung in der Rechtsprechung, insbesondere der obergerichtlichen Auffassung des Oberlandesgerichts Hamm an, wonach ein Fahrzeug nicht schon dann der üblichen und berechtigterweise von einem Käufer zu erwartenden Beschaffenheit entspricht, wenn es technisch sicher und fahrbereit ist und über alle Genehmigungen verfügt. Durch die Installation der Manipulationssoftware, die die korrekte Messung der Stickoxidwerte verhindert und im Prüfbetrieb niedrigere Ausstoßmengen vorspiegelt, weicht das Fahrzeug von der bei vergleichbaren Fahrzeugen üblichen Beschaffenheit ab (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 21.06.2016 – 28 W 14/16, juris-Rn. 28 (PKH-Verf.); LG Hagen, Urteil vom 18.10.2016 – 3 O 66/16, juris-Rn. 36 ff.; LG Aachen, Urteil vom 06.12.2016 – 10 O 146/16, juris-Rn. 26, LG Paderborn, Urteil vom 17.05.2016 – 2 O 381/15, juris-Rn. 16).

Dabei hat die Kammer auch berücksichtigt, dass sich die Emissionswerte im Alltagsbetrieb eines Fahrzeugs von denen in einem synthetischen Prüfzyklus in der Regel unterscheiden. Das ergibt sich schon daraus, dass sie von einer Vielzahl von Faktoren wie Fahrverhalten, Verkehrsfluss usw. abhängig sind, die im Prüfzyklus nur standardisiert stattfinden. Dennoch besteht bei einem die Prüfstandwerte nicht manipulierenden Fahrzeug die Gewähr dafür, dass die Vermeidung schädlicher Emissionen im Straßenverkehr mit derselben Effektivität wie auf dem Prüfstand erfolgt (vgl. LG Paderborn, Urteil vom 09.06.2016 – 3 O 23/16, juris-Rn. 27). Bezogen auf das streitgegenständliche, von dem sogenannten VW-Abgasskandal betroffene Fahrzeug besteht jedoch der Unterschied, dass der Käufer insoweit in seiner Erwartung, dass das Fahrzeug die vorgegebenen Grenzwerte im Rahmen des maßgeblichen Prüfverfahrens auch tatsächlich einhält, dadurch enttäuscht wird, dass das Ergebnis im Prüfstand gerade nur aufgrund der speziellen Software erzielt wird.

Dem Rücktritt des Klägers steht hier auch ausnahmsweise nicht entgegen, dass er der Beklagten zu 1) keine Frist zur Nacherfüllung gemäß § 323 Abs. 1 BGB gesetzt hat.

Nach dieser Vorschrift kann der Gläubiger, wenn der Schuldner bei einem gegenseitigen Vertrag eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbringt, vom Vertrag zurücktreten, wenn er dem Schuldner zuvor erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat.

Die Kammer hält insoweit ihre Rechtsprechung aufrecht, nach der es auch im sogenannten VW-Abgasskandal grundsätzlich der Setzung einer Frist bedarf (vgl. LG Paderborn, Urteil vom 10.05.2017 - 4 O 456/16).

Im Streitfall war eine Fristsetzung jedoch ausnahmsweise gemäß § 440 Satz 1, Var. 3 BGB wegen der Unzumutbarkeit der Nacherfüllung entbehrlich. Nach § 440 Satz 1, Var. 3 BGB bedarf es außer in den Fällen des § 281 Abs. 2 und § 323 Abs. 2 der Fristsetzung dann nicht, wenn dem Käufer die Nacherfüllung unzumutbar ist. Dabei ist die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung – im Gegensatz zu der Vorschrift des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB – allein aus der Perspektive des Käufers zu bestimmen und kann sich aus der Person des Verkäufers, der Art der Mangelhaftigkeit sowie den mit der Nacherfüllung verbundenen Begleitumständen ergeben (BeckOK/BGB, Bamberger/Roth/Faust, Stand 01.02.2017, § 440 BGB, Rn. 35). Dies zugrunde gelegt sieht die Kammer im Streitfall die Fristsetzung wegen Unzumutbarkeit der Nacherfüllung als entbehrlich an.

Die Entbehrlichkeit der Fristsetzung folgt im Streitfall nach der Ansicht der Kammer daraus, dass die Beklagte zu 1) innerhalb einer angemessenen Frist den Mangel des Fahrzeugs nicht hätte beheben können, da sie auf die Freigabe des entwickelten Software-Updates durch das Kraftfahrtbundesamt angewiesen war. Die Beklagte zu 2) war nach dem Bekanntwerden der Softwareproblematik verpflichtet, einen Zeit- und Maßnahmenplan zur technischen Überarbeitung der Fahrzeuge in Abstimmung mit dem Kraftfahrtbundesamt zu entwickeln. Die von der Beklagten in diesem Rahmen entwickelten Maßnahmen dürfen jedoch erst dann umgesetzt werden, wenn die für das Fahrzeugmodell zugeordnete Freigabeerklärung des Kraftfahrtbundesamtes vorliegt. Bis diese Freigabeerklärung nicht vorliegt, sind deswegen auch die Vertragshändler gehindert, diesbezügliche Änderungen an den betroffenen Fahrzeugen vorzunehmen.

Die Kammer ist davon überzeugt, dass die Freigabeerklärung des Kraftfahrtbundesamtes für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp – zumindest zum Schluss der mündlichen Verhandlung – nicht vorgelegen hat. Der Kläger und die Beklagte zu 1) haben sich übereinstimmend in dem Prozess dahingehend eingelassen, dass die Freigabeerklärung noch nicht vorliegt. Soweit die Beklagte zu 2) unter Bezugnahme auf das zur Akte gereichte Anlagenkonvolut B 1 vorgetragen hat, dass auch für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp bereits die Freigabe seitens des Kraftfahrtbundesamtes erteilt worden ist, so konnte die Kammer eine solche Freigabeerklärung den zur Akte gereichten Anlagen gerade nicht entnehmen. Die Kammer hat der Beklagten zu 2) in der Terminsladung vom 21.03.2017 (Bl. 433 der Akte) aufgegeben, die Freigabeerklärung des Kraftfahrtbundesamtes bezüglich des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps zur Akte zu reichen. Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung am 24.05.2017 ist dies jedoch nicht erfolgt.

Aus diesem Grund ist der Kläger nach dem Vortrag der Parteien auch noch nicht angeschrieben worden, dass er sein Fahrzeug zum Aufspielen des Softwareupdates zu einem Vertragshändler bringen könne. Für den Kläger war es aus diesem Grund auch nicht erkennbar, wann die Freigabe erfolgen wird und ab welchem Zeitpunkt er dann sein Fahrzeug in eine Werkstatt verbringen lassen kann. Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift soll die Fristsetzung gemäß § 323 Abs. 1 BGB dem Schuldner deutlich machen, dass weiteres Nichtleisten Folgen haben wird und er diese Konsequenzen verhindern kann, wenn er nunmehr leistet (vgl. BT-Drs. 14/7052, S. 185). Dieser Sinn und Zweck hätte im Streitfall jedoch auch nicht durch die Setzung einer Frist erreicht werden können, da weder die Beklagte zu 1) noch ein anderer Vertragshändler ein Softwareupdate hätte durchführen können. Da der Nachweis der Freigabeerklärung seitens der Beklagten auch nicht bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung geführt worden ist, hätte der Kläger nach Ansicht der Kammer auch nicht im laufenden Verfahren der Beklagten zu 1) eine Frist zur Nacherfüllung setzen müssen.

Die Bejahung der Entbehrlichkeit der Fristsetzung im Streitfall steht auch nicht im Widerspruch zu den bisherigen Entscheidungen des Landgerichts Paderborn. Soweit in den dortigen Verfahren ein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages mangels Setzung einer Frist verneint worden ist (vgl. LG Paderborn, Urteil vom 17.05.2016 – 2 O 381/15; Urteil vom 09.06.2016 – 3 O 23/16), stellt sich der Sachstand im vorliegenden Fall anders dar, da das Kraftfahrtbundesamt die Freigabe des Softwareupdates bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung am 24.05.2017 nicht erklärt hat.

Der Rücktritt war vorliegend auch nicht wegen einer Unerheblichkeit des Mangels gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Danach kann der Gläubiger bei einer nicht vertragsgemäßen Leistung nicht vom Vertrag zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

Die Beurteilung, ob ein Mangel unerheblich ist, erfordert eine umfassende Interessenabwägung. Dabei sind die Bedeutung des Mangels und sein Beseitigungsaufwand zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 28.05.2014 – VIII ZR 94/13 m.w.N; OLG Hamm, Urteil vom 12.09.2013 – 21 U 35/13).

Der Unerheblichkeit der Pflichtverletzung steht nach Ansicht der Kammer der Umstand entgegen, dass das Kraftfahrtbundesamt die Beseitigung des Mangels angeordnet hat. Zudem hat das Kraftfahrtbundesamt der Beklagten zu 2) ausdrücklich vorgeschrieben, dass eine Mangelbeseitigung nicht ohne Zustimmung des Kraftfahrtbundesamtes vorgenommen werden dürfe. Eine Mangelbeseitigung, die einer behördlichen Prüfung und der anschließenden Genehmigung bedarf, ist jedoch nicht unerheblich (vgl. LG Dortmund, Urteil vom 29.09.2016 – 25 O 49/16).

Aus diesem Grund können für die Prüfung der Erheblichkeit bei dem streitgegenständlichen Mangel auch nicht die üblichen Grundsätze direkt angewendet werden, die bei Mängeln im Zusammenhang mit Kraftfahrzeugen herangezogen werden.

Soweit die Beklagte zu 1) angeführt hat, die Kosten der Mangelbeseitigung beliefen sich auf weniger als 100 €, sodass schon insoweit von einer Unerheblichkeit auszugehen sei, so kann die Kammer dem nicht zustimmen. Zwar ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung bei einem behebbaren Mangel von einer Geringfügigkeit des Mangels und damit von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB jedenfalls in der Regel nicht mehr auszugehen, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand einen Betrag von fünf Prozent des Kaufpreises übersteigt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2014 – VIII ZR 94/13). Dies kann jedoch nicht in diesem Fall gelten, wenn eine Mangelbeseitigung an sich erst von einer behördlichen Genehmigung abhängt.

Zudem können die von der Beklagten zu 1) bezifferten Werte hinsichtlich der Kosten der Mangelbeseitigung auch nicht direkt zur Bemessung des Mangelbeseitigungsaufwandes herangezogen werden, da es an einem feststellbaren Marktpreis für die Entwicklung, Herstellung und Installation des Updates fehlt. Wären bereits allein derartige Angaben des Herstellers maßgeblich, könnte dieser durch seine Preisangaben bestimmen, ob von ihm verursachte Mängel erheblich sind oder nicht (vgl. LG Hagen, Urteil vom 18.10.2016 – 3 O 66/16 juris-Rn. 64).

Aufgrund des wirksamen Rücktritts sind gemäß § 346 Abs. 1 BGB die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren. Die Beklagte zu 1) muss den gezahlten Kaufpreis erstatten und erhält neben dem streitgegenständlichen Fahrzeug auch die durch die Fahrleistung eingetretene Wertminderung des Fahrzeugs ersetzt, § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Auf den zurückzuerstattenden Kaufpreis in Höhe von 20.250,00 € hat sich der Kläger deswegen eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 2.106,47 € anrechnen zu lassen.

Die Kammer hat für die Berechnung die vom Kläger angegebene Laufleistung in Höhe von 100.087 km angesetzt. Insoweit geht die Kammer davon aus, dass das klägerische Fahrzeug am 24.05.2017 keine über 100.087 km hinausgehende Laufleistung aufgewiesen hat. Der zum Termin erschienene Vater des Klägers hat die Laufleistung plausibel durch Vorlage einer Bildaufnahme (Bl. 728 der Akte), die am Terminstag aufgenommen worden ist, zur Überzeugung der Kammer dargelegt. Von der angegebenen Laufleistung war der Kilometerstand des Fahrzeugs bei der Übergabe an den Kläger in Höhe von 68.880 km abzuziehen, sodass ein anzusetzender Kilometerstand von 31.207 km zu berücksichtigten war. Die Gesamtlaufzeit des streitgegenständlichen Fahrzeugs schätzt die Kammer auf 300.000 km.

Der Kläger muss für den Gebrauchsvorteil einen Nutzungsersatz in Höhe von 2.106,47 € leisten (Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer / Gesamtlaufzeit).

Der Kläger hat auch einen Anspruch auf Verzinsung der Hauptforderung seit dem 25.07.2016 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß §§ 280, 286, 288 Abs. 1 BGB. Die Beklagte zu 1) ist durch die Erfüllungsverweigerung im Schreiben vom 25.07.2016 (Anlage K 3) gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB in Verzug geraten, da der Kläger der Beklagten zu 1) zuvor in dem anwaltlichen Schreiben vom 13.07.2016 (Anlage K 2) die Zug um Zug zu leistende Gegenleistung, nämlich die Abholung des Fahrzeugs, angeboten hat.

Der Kläger hat auch einen Anspruch auf Feststellung, dass sich die Beklagte zu 1) im Annahmeverzug befindet. Die Beklagte zu 1) befindet sich gemäß §§ 298, 293 BGB in Annahmeverzug. Der Kläger hat der Beklagten zu 1) das streitgegenständliche Fahrzeug im Schriftsatz vom 13.07.2016 (Anlage K 2) abholbereit angeboten. Da die Pflicht am Belegenheitsort der Sache, mithin am Wohnsitz des Klägers zu erfüllen war, reichte auch das wörtliche Angebot im Sinne des § 295 aus.

Der Kläger hat auch einen Anspruch gegen die Beklagte auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.100,51 € gemäß §§ 280 Abs. 1, 249, 257 BGB.

Im Übrigen besteht kein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten des Klägers gegenüber der Beklagten zu 1), da die Kosten der berechtigten Rechtsverfolgung, und nur diese sind ersatzfähig (vgl. Palandt/Grüneberg, 75. Auflage 2016, § 249 BGB, Rn. 57 m.w.N.), sich allein nach dem Gegenstandswert 18.143,53 € bemessen.

Der Gegenstandswert, nach dem sich die Gebühren für die anwaltliche Vertretung des Klägers bestimmen, §§ 2, 13 RVG, bemisst sich nach dem berechtigten Wert. Hieraus kann der Kläger Freistellung von einer 1,3 Geschäftsgebühr nach VV 2300 RVG (Fassung vom 23.07.2013) von 904,80 € plus 20,00 € Pauschale für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen, VV 7002 RVG, und plus 19 % Umsatzsteuer in Höhe von 175,71 €, VV 7008 RVG, insgesamt also 1.100,51 € verlangen.

Soweit der Kläger die Freistellung von einer 2,0-fachen Geschäftsgebühr begehrt hat, unterlag der Anspruch insoweit der Abweisung, da die Tätigkeit weder umfangreich noch schwierig war. Vielmehr hat der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1) einen vertraglichen Rückgewähranspruch verfolgt, der für sich genommen nicht den Ansatz einer 2,0 Gebühr rechtfertigt.

II.

100

101

Der Klageantrag zu 2) gegen die Beklagte zu 2), mit dem der Kläger die Feststellung begehrt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet sei, ihm Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs resultieren, ist bereits unzulässig, da es nach der Ansicht der Kammer an einem Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO fehlt.

102

Grundsätzlich ist das Feststellungsinteresse dann zu verneinen, wenn eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar ist (vgl. Zöller/Greger, 31. Auflage 2016, § 256 ZPO, Rn. 7a). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist aber dann, wenn sich der anspruchsbegründende Sachverhalt (zum Beispiel der Schaden) zur Zeit der Klageerhebung noch in der Fortentwicklung befindet, alternativ entweder die Erhebung einer Feststellungsklage insgesamt zulässig oder der Geschädigte erhebt alternativ bzgl. des bereits bezifferbaren Teils des Schadens Leistungsklage und im Übrigen Feststellungsklage (BGH, Urteil vom 21.02.1991 – III ZR 204/89, juris-Rn. 45).

103

Der Kläger hat insoweit aber schon nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, dass der Eintritt eines Schadens nicht der Höhe nach beziffert werden kann.

104

Die Kammer hat den unterbevollmächtigten Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass nicht hinreichend deutlich werde, die Feststellung welchen Schadens der Kläger begehre. Das fehlende Feststellungsinteresse hatte die Beklagte zu 2) bereits in der Klageerwiderung vom 09.02.2017 (Bl. 212 f. der Akte) gerügt. Eine Klarstellung konnte der unterbevollmächtigte Prozessbevollmächtigte des Klägers im Termin jedoch nicht abgeben. In dem Schriftsatz mit Datum des Tages der mündlichen Verhandlung am 24.05.2017 (Bl. 734 der Akte) erklärt der Prozessbevollmächtigte des Klägers dazu, „dass noch nicht feststehe, was die Klägerpartei geltend machen möchte“.

105

Soweit in dem Schriftsatz vom 24.05.2017 weiter ausgeführt wird, dass mit dem Feststellungsantrag gegen die Beklagte zu 2) auch die Rückabwicklung begehrt werde, so kann der Kläger dieses Rechtsschutzziel nach der Ansicht der Kammer schon nicht mit der erhobenen Feststellungsklage erreichen. Eine solche Rückabwicklung kann nur im Rahmen einer Leistungsklage erreicht werden.

106

Ein etwaiger zulässiger Feststellungsantrag wäre aber auch unbegründet.

107

Die Kammer konnte hilfsweise nicht den Eintritt eines Schadens bei dem Kläger während der Besitzzeit des streitgegenständlichen Fahrzeugs feststellen, der Voraussetzung für sämtliche deliktischen Anspruchsgrundlagen, wie §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bzw. § 16 UWG bzw. Art. 12, 18 RL Nr. 2007/46/EG i.V.m. §§ 4, 6, 25, 27 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung bzw. §§ 223, 224, 229 StGB, 7, 18 StVG, ist.

108

Erforderlich ist insoweit der Eintritt eines Vermögensschadens, sodass insbesondere kein Schaden in dem Besitz eines mangelhaften Fahrzeugs als solchem gesehen werden konnte. Ein dadurch bedingter möglicher Minderwert des Fahrzeugs hat im Streitfall auch nicht zu einem Vermögensschaden des Klägers geführt. Soweit der Kläger zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages im Dezember 2014 möglicherweise durch das Aufspielen der Manipulationssoftware ein „bemakeltes“ Fahrzeug erhalten hat, das nicht den Wert des gezahlten Kaufpreises hatte, so hat sich ein solcher Schaden zumindest nicht realisiert. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte zu 1) auf Rückabwicklung des Kaufvertrages, sodass er Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs den Kaufpreis abzüglich einer Nutzungsentschädigung zurück erhält. Damit fehlt es schon an einem Vermögensschaden, der nach der Rückabwicklung noch verbleibt.

109

Die Kammer sieht auch insbesondere durch die zu zahlende Nutzungsentschädigung keinen Eintritt eines Schadens bei dem Kläger. Der Kläger hat insoweit nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, dass er bei der Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs während den gefahrenen 31.207 km eine Einschränkung der Nutzung gehabt habe. Insbesondere hat der Kläger nicht ausreichend dargelegt, inwieweit ihm durch einen behaupteten erhöhten Kraftstoffverbrauch im Einzelnen Kosten entstanden sind. Die pauschale Behauptung reicht dafür nicht aus.

110

Eine etwaige von dem Kläger behauptete zukünftige Leistungsminderung oder eine mögliche Erhöhung des Kraftstoffverbrauchs durch das Aufspielen des Softwareupdates begründet ebenso wenig den Eintritt eines Schadens, da der Kläger aufgrund der Entscheidung der Kammer verpflichtet ist, das Fahrzeug an die Beklagte zu 1) zurückzugeben, sodass der Kläger dadurch schon gar nicht persönlich betroffen sein kann.

111

112

In Ermangelung eines Hauptanspruchs gegen die Beklagte zu 2) unterliegt auch der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 2) auf Freistellung von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Abweisung.

113

III.

114

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1 i.V.m. den Grundsätzen der Baumbach´schen Formel.

115

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 1, 2, 711 ZPO.

116

IV.

117

Der Streitwert wird für die Klage gegen die Beklagte zu 1) auf 20.250,00 € und für die Klage gegen die Beklagte zu 2) auf 3.000,00 € festgesetzt.

118

119

Die Kammer hat keine Veranlassung gesehen, wegen des nicht näher begründeten Antrags der Beklagten zu 1) auf Ruhen des Verfahrens den Verkündungstermin aufzuheben.