1

Tatbestand

2

Die Kläger machen gegen die Beklagte die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde geltend.

3

Die Beklagte betreibt die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde des Notars Dr. … vom 24.10.1997, UR-Nr. …, geändert am 30.01.1998 zu UR-Nr. … für ….

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Die Kläger und die Firma ….. und Partner AG (im Folgenden: Treuhänderin) schlossen am 17.12/ 23.12.1996 einen als "Geschäftsbesorgungsvertrag an dem Vorhaben 25 NATO-Reihenhäuser in …….." bezeichneten Vertrag.

5

In diesem Vertrag übernahm die Treuhänderin die Organisation des Projekts, insbesondere die Beschaffung eines Darlehens zur Zwischenfinanzierung, die Beschaffung der Zwischen- und Endfinanzierung, die Vermittlung eines Mietvertrages sowie die Bebauung und die Verwaltung des Objekts. Hierzu erteilte die Klägerin der Treuhänderin in dem Geschäftsbesorgungsvertrag eine unbeschränkte und unwiderrufliche Treuhandsvollmacht zur Abgabe aller Erklärungen im Rechtsverkehr und zur Vornahme aller Rechtshandlungen, die zur Erfüllung des erteilten Auftrages erforderlich sind, insbesondere zum Abschluss des Kaufvertrages und der Auflassung, der Zwischenfinanzierung des Eigenkapitals, der Zwischen- und Endfinanzierung des Kapitals durch Abschluss von Darlehensverträgen und zum Abschluss des Werkvertrages, des Mietvertrages und des Verwaltervertrages.

6

Auf Seite 4 des Geschäftsbesorgungsvertrages heißt es unterhalb der Angaben zum Gesamtaufwand und zum Finanzierungsbetrag: "Die Courtage der Vertriebsgesellschaft in Höhe von 14.986,00 DM zuzüglich 2.248,00 DM MwSt. ist zusätzlich zu entrichten". In dem Berechnungsbeispiel (Anlage K 11) ist unter Ziffer 4 eine Courtage von 3,45 % (inklusive MwSt.) angegeben.

7

Mit Darlehensvertrag vom 27.12 /30.12.1996 gewährte die Beklagte den Klägern, vertreten durch die Treuhänderin, ein Darlehen zur Zwischenfinanzierung in Höhe von 509.395,00 DM zur Darlehenskonto-Nr. 760.111456.3 sowie ein Darlehen in Höhe von 67.234,00 DM zur Darlehenskonto-Nr. 760.111457.0. In dem Darlehensvertrag verpflichteten sich die Kläger zur Bestellung einer Grundschuld, sofort vollstreckbar gegen den jeweiligen Eigentümer mit Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das persönliche Vermögen.

8

Mit Datum vom 31.12.1996 schlossen die Kläger und die Treuhänderin, die Kläger vertreten durch die Treuhänderin, einen Generalunternehmervertrag zur Ausführung des Geschäftsbesorgungsvertrages vom 17.12/ 23.12.1996.

9

Am 07.01.1997 lag der Beklagten die Annahmeerklärung der Kläger hinsichtlich des Geschäftsbesorgungsvertrages in der notariellen Urkunde des Notar Dr. …..vom 23.12.1996, UR-Nr. ….. in beglaubigter Abschrift vor.

10

Am 14.01.1997 lag der Beklagten das Angebot der Treuhänderin auf Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages in der notariellen Urkunde des Notar Dr. …. vom 17.12.1996 UR- Nr. …… in beglaubigter Ablichtung vor.

11

Am 26./ 29.08.1997 schlossen die Parteien, die Kläger wiederum vertreten durch die Treuhänderin, einen Änderungsvertrag zur ursprünglichen Finanzierung. Zur Ablösung der unter der Konto-Nr. 760.111456.3 bereitgestellten Zwischenfinanzierung kam am 05.12/ 09.12.1997 ein weiterer Darlehensvertrag zur Endfinanzierung mit der Konto-Nr. 620.142003.6 über eine Darlehenssumme von 565.994,00 DM zustande. Dieser sah unter dem Stichwort "Sicherstellung" eine "Grundschuld ohne Brief […] sofort vollstreckbar gegen den jeweiligen Eigentümer mit Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das persönliche Vermögen zu Lasten des […] Kreditobjekts" vor.

12

Mit notarieller Urkunde des Notars Dr. …. UR-Nr. ….. erwarben die Kläger, vertreten durch die Treuhänderin, diese wiederum vertreten durch eine Notariatsangestellte, von der ……. GmbH den nachfolgend bezeichneten Grundbesitz, auf dem der Bau eines Reihenhauses geplant war.

13

Mit notarieller Urkunde des Notars Dr. …..vom 24.10.1997, UR-Nr. …., geändert am 30.01.1998 zu UR-Nr. …. bewilligten die Kläger, vertreten durch die Treuhänderin, und die damalige Eigentümerin des Flurstücks 1341 (Haus 4) der Flur 20, Gemarkung ….., die ….. GmbH, zur Sicherung der Darlehen eine Gesamtgrundschuld in Höhe von 565.994,00 DM. Zudem unterwarf sich die damalige Eigentümerin der sofortigen Zwangsvollstreckung in das Grundstück, und zwar in der Weise, dass die Zwangsvollstreckung gegen den jeweiligen Eigentümer zulässig ist. Die Kläger übernahmen die persönliche Haftung in Höhe der vereinbarten Grundschuld und unterwarfen sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.

14

Am 29.10.1997 lag der Beklagten die Grundschuldbestellungsurkunde des Notar Dr. ….. vom 24.10.1997 UR.-Nr. …… in vollstreckbarer Ausfertigung vor.

15

Die Auszahlungen des Darlehens von dem Konto mit der Nr. 760.111456.3 in einer Höhe von insgesamt 196.365,00 DM verhielten sich wie folgt:

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Betrag	Datum	Empfänger
64.856,00 DM	30.12.1996	…… GmbH
115.000,00 DM	30.12.1996	….. Generalunternehmervertrag
15.500,00 DM	14.11.1997	…. GmbH
1.000,00 DM	01.12.1997	….. GmbH

17

Im Übrigen wurde der Zwischenkredit nicht in Anspruch genommen.

18

Die Zahlungen an die …. GmbH in ihrer Eigenschaft als Mittelverwendungskontrolleurin erfolgten aufgrund des Vertrages über

19

die Mittelverwendung. Dieser Vertrag wurde zwischen den Klägern, vertreten durch die Treuhänderin, und der ……. GmbH geschlossen.

20

Von der Darlehnssumme auf dem Darlehnskonto mit der Nr. 760.111457.0 behielt die Beklagte ein Disagio in Höhe von 672,34 € ein, im Übrigen erfolgten Zahlungen in einer Höhe von insgesamt 66.561,66 € an die ……. GmbH. Das Darlehen ist seit dem 26.05.1998 vollständig zurückbezahlt.

21

Die Auszahlungen von dem späteren Darlehnskonto mit der Nr. 620.142003.6 verhielten sich wie folgt:

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Betrag	Datum	Empfänger
56.599,40 DM	29.12.1997	einbehaltenes Disagio i.H. 10 %
196.365,00 DM	29.12.1997	Rückzahlung Zwischenfinanzierung Konto 760.111456.3
165.000,00 DM	30.12.1997	…… GmbH
39.000,00 DM	22.01.1998	……..GmbH
2.900,00 DM	03.03.1998	……. GmbH
2.900,00 DM	30.03.1998	……..GmbH
103.229,60 DM	30.03.1998	……. GmbH

23

Am 07.07.2006 nahmen die Kläger, dieses Mal persönlich handeln, ein Angebot der Beklagten vom 22.06.2006 betreffend neuer Konditionen für die Weiterführung des Darlehens nach Ende der Festzinsperiode an.

24

Das Darlehen wurde von den Klägern bis zum 31.10.2010 ordnungsgemäß bedient. Unter dem 09.12.2010 wurden die Lastschriften seit dem 31.07.2010 zurückgegeben. Das streitgegenständliche Darlehen wies bis zum 30.11.2010 Rückstände in Höhe von insgesamt 7.267,51 € bei einem Restkapital in Höhe von 236.712,70 € auf.

25

Die Kläger sind der Ansicht, dass die von der Treuhänderin erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Daher habe die Treuhänderin sie nicht wirksam verpflichten können. Auch komme eine Haftung aus Rechtsscheingesichtspunkten nicht in Betracht. Der Beklagten hätte weder bei Kontoeröffnung noch bei Darlehnvertragsschluss und Zurverfügungstellung der verschiedenen Darlehen eine die Treuhänderin scheinbar legitimierende Vollmachtsausfertigung vorgelegen, so dass kein wirksamer Darlehensvertrag geschlossen worden sei und die Kläger auch kein Darlehen empfangen hätten.

26

Die Kläger sind weiter der Ansicht, sie seien von der Treuhänderin arglistig getäuscht worden. Sie behaupten, ein Vertriebsmitarbeiter der Treuhänderin habe sich im Dezember 1996 unaufgefordert an sie gewandt, um ihnen das obengenannte Reihenhaus mit einer Vollfinanzierung der Beklagten im Paket anzudienen. Er habe den Klägern zugesichert, dass es sich um eine "geprüfte" Wohnung handele, die ihren Kaufpreis voll und ganz wert sei. Deshalb finanziere die Beklagte auch nicht nur 60 % oder 80 %, sondern 100 % des Kaufpreises. Der Vertriebsmitarbeiter habe insbesondere zugesichert, dass für die Vermittlung dieses von der Beklagten "bankgeprüften" Kapitalanlagepakets nur eine Wohnungsvermittlungsprovision in Höhe von 3 % plus Mehrwertsteuer zu zahlen sei. In Wahrheit habe die Wohnungsvermittlungsprovision weitere 18,4 % betragen. Dies habe die Beklagte auch gewusst, da sie diese Provision mitfinanziert habe. Weiter habe der Mitarbeiter zugesichert, dass die Kläger lediglich eine einzige Vollmacht unterzeichnen müssten, aufgrund derer die Treuhänderin unabhängig und ausschließlich den Interessen der Kläger verpflichtet alles Weitere für diese erledigen würde. In Wahrheit sei die Treuhänderin jedoch nicht unabhängig gewesen, sondern habe als Konzeptionär der Wohnanlage auf die Kaufpreise eine exorbitant hohe zweite Wohnungsmaklerprovision, die "versteckte Innenprovision", auf kalkuliert.

27

Vorsorglich erklären die Kläger die Aufrechnung mit einem ihnen vermeintlich zustehenden Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung. Dazu sind die Kläger der Ansicht, die Forderung der Beklagten sei jedenfalls durch Aufrechnung erloschen. Die Beklagte habe die auf das Zwischenfinanzierungskonto umgebuchte Endfinanzierungsvaluta in Höhe von 565.994,00 DM (298.388,14 €) ohne Rechtsgrund erhalten.

28

Im Übrigen hafte die Beklagte auch wegen unrichtiger Prospekte, welche die wahre Höhe der Wohnungsvermittlungsprovision nicht auswiesen.

29

Die Kläger beantragen,

30

die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde des Notars Dr. ….in … vom 24.10.1997 UR-Nr. …, geändert am 30.01.1998 zu UR-Nr. .. für ….für unzulässig zu erklären.

31

Die Beklagte beantragt,

32

die Klage abzuweisen.

33

Widerklagend für den Fall, dass die Klage Erfolg hat, beantragt die Beklagte,

34

die Kläger als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 243.980,21 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 21.01.2011 zu bezahlen.

35

Die Kläger beantragen,

36

die Widerklage abzuweisen.

37

Die Beklagte behauptet zur Klage, dass sie von einer versteckten und bestrittenen Innenprovision in Höhe von 18,4 % des Kaufpreises und damit einer Wohnungsvermittlungsprovision in Höhe von insgesamt 22 % keine Kenntnis gehabt habe.

38

Hinsichtlich der vermeintlichen Nichtigkeit der Darlehensverträge müssten sich die Kläger jedenfalls unter Rechtsscheingesichtspunkten an diesen festhalten lassen. Die Beklagte ist der Ansicht, soweit in der Grundschuldbestellungsurkunde ein anderes Datum für die Annahmeerklärung der Kläger genannt sei, handele es sich hierbei um ein offensichtliches Schreibversehen. Jedenfalls sei aber in dem Abschluss des Änderungsvertrages vom 22.06 /07.07.2006 eine Genehmigung der Darlehensverträge zu sehen, da die Fortgeltung der Finanzierung in dem Änderungsvertrag ausdrücklich geregelt sei.

39

Gegen die mit der Aufrechnung geltend gemachten vermeintlichen bereicherungsrechtlichen Ansprüche der Klägerin erklärt die Beklagte ihrerseits die Aufrechnung wegen in der Vergangenheit erbrachter Leistungen.

40

Zur Widerklage ist die Beklagte der Ansicht, für den Fall der Nichtigkeit der Darlehensverträge stünde ihr ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Zahlung der ab dem 23.12.1997 ausgekehrten Darlehensvaluta zu.

41

Die Beklagte behauptet, bei Abschluss des Vertrages zur Mittelverwendung am 31.12.1996 hätten Ausfertigungen der von der Klägerin erteilten Notarvollmacht aus der Urkunde des Notars Dr. ….. vom 23.12.1996 (…) sowie der Bezugsurkunde des Notar Dr. … vom 17.12.1996 (…..) vorgelegt.

42

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen der Parteien Bezug genommen.

43

Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen … und … sowie durch Einholung schriftlicher Zeugenaussagen der Zeugen … und ….

44

Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Zeugenaussagen der Zeugen …. vom 19.05.2011 (Bl. 143 ff d.A.) und …. vom 06.05.2011 (Bl. 141ff. d.A.) sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.06.2011 (Bl. 166 ff d.A) Bezug genommen.

45

Entscheidungsgründe

46

I.

47

Die Klage ist zulässig und begründet, die Widerklage zulässig, aber unbegründet.

48

II.

49

1.

50

Die Klage ist zulässig.

51

Soweit sich die Klage gegen die Zwangsvollstreckung wegen der Unwirksamkeit der notariellen Unterwerfungserklärung wendet, ist sie als Gestaltungsklage sui generis gemäß § 767 ZPO analog, soweit materiellen Einwendungen gegen den in der notariellen Urkunde titulierten Anspruch geltend gemacht werden, als Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO statthaft.

52

Das Landgericht Paderborn ist örtlich gemäß §§ 767 Abs. 1, Nr. 5, 795, 802, 24 ZPO ausschließlich zuständig, da das durch die Grundschuld gesicherte Grundstück im Bezirk des Landgerichts Paderborn liegt.

53

2.

54

Die Klage hat auch in der Sache Erfolg.

55

a.

56

Die notarielle Urkunde des Notars v. …. vom 24.10.1997 (UR-Nr. …) bzw. 30.01.1998 (UR-Nr. …) ist insoweit unwirksam, als dass die Vollstreckungsunterwerfung in das persönliche Vermögen erfolgt ist.

57

Die notarielle Urkunde wurde nicht von den Klägern selbst unterschrieben, sondern von der Treuhänderin. Mangels wirksamer Bevollmächtigung der Treuhänderin bei Abgabe und Beurkundung der Unterwerfungserklärung ist diese unwirksam.

58

Die Treuhänderin handelte aufgrund einer Vollmacht aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag vom 17.12. / 23.12.1996.

59

Der Geschäftsbesorgungsvertrag ist aufgrund der darin enthaltenen umfassenden Befugnisse wegen Verstoß gegen das RBerG gemäß § 134 BGB nichtig (vgl. BGH NJW 2006, 2118). Nach ständiger Rechtsprechung bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückerwerbs für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG. Ein ohne die Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz geschlossener Rechtsbesorgungsvertrag, der – wie hier – so umfassende Befugnisse enthält, ist nichtig, wobei die Nichtigkeit neben der umfassenden Abschussvollmacht auch die zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung erteilte Prozessvollmacht umfasst (BGH NJW 2006, 2118).

60

Ob auch ein Verstoß gegen das Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen (RDG) vorliegt, welches das RBerG zum 01.08.2008 abgelöst hat, kann dahin stehen, da dies vorliegend keine Auswirkung hätte. Zur Zeit des Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages im Jahr 1997/1998 galt das RBerG, nach diesem war der Geschäftsbesorgungsvertrag nichtig. Fällt ein Verbot nachträglich weg, wird das Rechtsgeschäft nur dann wirksam, wenn es gemäß § 141 BGB durch Neuvornahme bestätigt wird, was vorliegend nicht geschehen ist (BGH NJW-RR 97, 642, Ellenberger in Palandt, § 134 Rdn. 12a).

61

Da die Kläger somit bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung nicht wirksam vertreten wurden, ist ein wirksamer Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO insoweit nicht entstanden.

62

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Regelungen in §§ 171, 172 BGB.

63

Auf die Prozessvollmacht und auch auf die Vollmacht zur sofortigen Unterwerfung der Zwangsvollstreckung ist § 172 BGB nicht anwendbar, da es sich hierbei um eine Prozesshandlung und nicht um ein Rechtsgeschäft handelt. (vgl. Palandt, § 172, Rdn. 1). Die Vorschriften der § 78 ff. ZPO bilden für die Prozessvollmacht ein Sonderrecht. Materiell-rechtliche Regelungen über die Vollmacht können daher nur Geltung erlangen, wenn die ZPO auf sie verweist oder in ihnen allgemeine Rechtsgedanken der Stellvertretung zum Ausdruck kommen (BGH NJW 2003, 963). Das ist hier nicht der Fall. Es besteht kein Anlass, die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, zum Schutz des Geschäftsgegners eingeführten Vorschriften der § 78 ff. BGB anzuwenden. Die ZPO enthält in §§ 80 ff. ZPO insoweit eigene Regelungen, die eine Rechtsscheinhaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen (vgl. BGH NJW 2004, 59).

64

Den Klägern ist es auch nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB nicht verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung zu berufen.

65

Die Berufung auf die Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung in das persönliche Vermögen ist dann treuwidrig, wenn sich der Schuldner gegenüber dem Gläubiger schuldrechtlich wirksam verpflichtet hat, sich hinsichtlich der gesicherten Verbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen (vgl. BGH NJW 2006, 2118).

66

Zwar ergibt sich eine solche Verpflichtung aus den Darlehnsverträgen vom 27.12. / 30.12.1996 sowie vom 05.12./ 09.12.1997, jedoch sind diese ebenfalls unwirksam.

67

Beide Darlehnsverträge wurden durch die Treuhänderin aufgrund der unwirksamen Vollmacht aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag für die Kläger abgeschlossen.

68

Eine Genehmigung der zunächst schwebend unwirksamen Verträge durch die Kläger gemäß § 177 Abs. 1 BGB ist nicht erfolgt.

69

Eine solche Genehmigung erfolgte nicht durch die von den Klägern am 07.07.2006 persönlich abgegebene Erklärung zur Neukonditionierung des Darlehnsvertrages. Denn eine Genehmigung eines schwebend unwirksamen Vertrages gemäß § 177 Abs. 1 BGB setzt die Kenntnis von der schwebenden Unwirksamkeit des Vertrages voraus (vgl. Ellenberger in Palandt, § 177 BGB, Rdn. 6). Im Jahr 2006 hatten die Kläger noch keine Kenntnis von der Unwirksamkeit der Vollmacht und mithin von der schwebenden Unwirksamkeit des Vertrags. Eine Genehmigung gemäß § 177 Abs. 1 BGB scheidet daher aus.

70

Desweitern kommt auch keine Heilung gemäß §§ 171,172 BGB in Betracht.

71

Wer eine wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB unwirksame notarielle Vollmacht erteilt hat, kann an einen vom Bevollmächtigten geschlossenen Darlehensvertrag gebunden sein, wenn dem Darlehensgeber zuvor eine Ausfertigung einer notariellen Grundschuldbestellungsurkunde, in der das Vorliegen einer Ausfertigung der Vollmacht vermerkt ist, zusammen mit einer Abschrift der Vollmacht zugegangen ist ( vgl. BGH NJW 2006, 853).

72

Hinsichtlich des Darlehensvertrages vom 27./30.12.1996 (Zwischenfinanzierung) ist dies zu verneinen. Zu diesem Zeitpunkt lagen der Beklagten unstreitig keine Unterlagen vor, so dass diese keinen Rechtsschein erzeugen konnten.

73

Etwas anderes ergibt sich auch nicht für den Darlehensvertrag vom 05./09.12.1997.

74

Der Beklagten lagen zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehens eine vollstreckbare Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde vom 24.10.1997 des Notar von ….. vor, in welcher festgehalten ist, dass dem Notar bei der Beurkundung dieser Urkunde eine Ausfertigung einer Vollmacht vom 13.12.1996 mit der UR-Nr. …. des Notars … vorgelegen habe. Diese in Bezug genommene Urkunde lag der der Beklagten überlassenen Grundschuldbestellungsurkunde nicht in Abschrift bei.

75

Zwar lag der Beklagten eine beglaubigte Abschrift einer Vollmacht der Treuhänderin vor. Bei dieser handelt es sich jedoch nicht um die Vollmacht, auf die in der vollstreckbaren Ausfertigung der Grundschuldbestellung Bezug genommen wird. Denn die der Beklagten vorliegende Vollmachtsurkunde stammt vom 23.12.1996 und trägt die Urkundennummer ….. des Notars …...

76

Soweit die Beklagte einwendet, es handele sich um einen offensichtlichen Tippfehler, ändert dies nichts. Denn die voneinander abweichenden Angaben sind nicht geeignet, einen Rechtsschein zu erzeugen. Tatsächlich ist bei der Beurkundung der Grundschuldbestellung eine Verwechslung hinsichtlich der Vollmachtsurkunden erfolgt. Dies wurde durch notarielle Urkunde vom 30. Januar 1998 UR-Nr. …. berichtigt. Jedoch lag die die notarielle Urkunde zur Grundschuldbestellung betreffende berichtigende Urkunde vom 30. Januar 1998 UR-Nr. ….. der Beklagten zu keinem Zeitpunkt vor, jedenfalls hat sie dies nicht vorgetragen. Im Übrigen konnte sie zum Zeitpunkt des Abschlusses des (Endfinanzierungs-) Darlehens auch noch nicht vorliegen.

77

Eine wirksame Verpflichtung, sich hinsichtlich der gesicherten Verbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, lag demnach nicht vor.

78

Mithin war nicht darüber zu entscheiden, ob sich die Beklagte hinsichtlich der Höhe der Vermittlungsprovision eine arglistige Täuschung der Treuhänderin vorliegt und sich die Beklagte eine solche zurechnen lassen muss, so dass es letztlich auf die durchgeführte Beweisaufnahme nicht mehr ankam.

79

b.

80

Die Vollstreckungsunterwerfung in das Grundstück ist hingegen wirksam, da diese Erklärung nicht von der Treuhänderin für die Kläger abgegeben wurde, sondern von der damaligen Eigentümerin, der …..GmbH, selbst. Diese Unterwerfungserklärung wirkt gemäß § 800 I ZPO gegen die Kläger fort.

81

Die Kläger können der notariellen Urkunde jedoch gemäß § 767 ZPO erfolgreich materielle Einwendungen entgegenhalten.

82

Die Kläger berufen sich auf die Nichtigkeit der Darlehensverträge.

83

Einwendungen gegen die Zwangsvollstreckung aus einer Grundschuld können zum einen solche sein, die sich gegen Sicherungsgrundschuld wenden, als auch solche, die sich gegen die der Sicherungsgrundschuld zugrunde liegenden Forderung wenden, sich also aus der Sicherungsabrede ergeben (vgl. BGH WM 2008, 1120 ff.).

84

Zwar ist § 1192 Abs. 1a BGB auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, da diese Norm erst gegenüber Gläubigern, deren Grundschulderwerb nach dem 19.08.2008 dinglich wirksam geworden ist, Anwendung findet (vgl. EG BGB Art. 229 § 18 Abs. 3), jedoch entsprach es bereits der früheren Rechtslage, dass wenn - wie hier - eine Grundschuld als Kreditsicherheit eingesetzt ist und die zu sichernde Forderung nicht entstanden, erloschen oder einredebehaftet und deshalb noch nicht oder nicht mehr durchsetzbar ist, der Sicherungszweck nicht gegeben bzw. nicht mehr erreichbar ist. Aus den schuldrechtlichen Beziehungen zwischen Sicherungsgeber und -nehmer (= Sicherungsvertrag) ebenso wie aus dem Treuhandverhältnis ergibt sich dann die Pflicht des Gläubigers, die Geltendmachung der Grundschuld zu unterlassen. Die Sicherungsabrede dient insoweit als "Akzessorietätsersatz". Dies hat der Gesetzgeber durch § 1192 Abs. 1a BGB im Rahmen des zum 19.08.2008 in Kraft getretene sog. "Risikobegrenzungsgesetz" endgültig anerkannt.

85

Die streitgegenständliche Grundschuld wurde zur Sicherung der mit der Beklagten geschlossenen Darlehensverträge bestellt. Diese sind - wie bereits ausgeführt - nichtig. Die Beklagte ist mithin verpflichtet, die Geltendmachung der Grundschuld zu unterlassen.

86

Der Klage war daher vollumfänglich stattzugeben.

87

III

88

1.

89

Die Widerklage ist zulässig.

90

Insbesondere ist das Gericht gemäß § 33 ZPO zur Entscheidung über die Sache zuständig.

91

2.

92

Die Widerklage hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

93

Die Beklagte hat keinen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 BGB auf Zahlung von 243.980,21 €.

94

Die Kläger haben nichts durch Leistung der Beklagten erlangt.

95

Insbesondere haben die Kläger nichts aufgrund der Auszahlung der Darlehnsvaluta zur Kontonummer 620.1402003.6 erlangt.

96

Die Auszahlung der Darlehensvaluta i.H.v. 313.029,60 DM erfolgte nicht an die Kläger persönlich, sondern an die …… GmbH als Mittelverwendungskontrolleurin.

97

Grundsätzlich hat nach der Rechtsprechung des BGH ein Darlehnsnehmer die Darlehnsvaluta im Falle der Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen das RBerG jedenfalls dann erlangt, wenn bei der finanzierenden Bank die Voraussetzungen der §§ 171,172 BGB zum Zeitpunkt der Auszahlung vorlagen (vgl. BGH WM 2008, 1266 ff). Dies ist indes nicht der Fall. Wie bereits dargelegt, lag der Beklagten keine beglaubigte Abschrift der Vollmacht vor, auf die die vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Grundschuldbestellungsurkunde vom 24.10.1997 des Notar …Bezug nahm.

98

Den Auszahlungen an die ….. GmbH lag der "Vertrag über die Mittelverwendung" zu Grunde. Dieser Vertrag ist nichtig, da er für die Kläger von der Treuhänderin aufgrund der nichtigen Vollmacht geschlossen wurde. Auch bestand gemäß § 171,172 BGB kein Rechtsschein. Soweit die Beklagte behauptet, bei Abschluss des Vertrages zur Mittelverwendung am 31.12.1996 hätten Ausfertigungen der von der Klägerin erteilten Notarvollmacht aus der Urkunde des Notars Dr. ….. vom 23.12.1996 (…) sowie der Bezugsurkunde des Notar Dr. …. vom 17.12.1996 (….) vorgelegen, ändert dies abermals nichts, da es sich bei der Urkunde des Notars Dr. …. vom 23.12.1996 (….) um das Angebot auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages der Treuhänderin handelt. Zu diesem Zeitpunkt lag noch keine Bevollmächtigung der Treuhänderin durch die Kläger vor, so dass in dieser Urkunde auch nicht auf eine vorliegende Vollmacht Bezug genommen werden konnte.

99

Soweit die Auszahlung der Darlehensvaluta einen Betrag in Höhe von 56.599,40 DM betrifft, haben die Kläger ebenfalls nichts erhalten. Dieser Einbehalt erfolgte nämlich als Einbehalt des nach dem Endfinanzierungsdarlehen geschuldeten 10 % Disagio. Dieser Darlehensvertrag ist jedoch - wie bereits dargelegt - unwirksam.

100

Im Übrigen wurden aus der Darlehnssumme 196.365,00 € für die Ablösung des Zwischenfinanzierungsdarlehns mit der Nr. 760.111456.3 genutzt.

101

Auch hierdurch haben die Kläger nichts durch Leistung der Beklagten erhalten.

102

Der Darlehensvertrag zum Zwischenfinanzierungsdarlehen ist, wie bereits festgestellt, nichtig. Die Kläger haben auch durch die Auszahlung des Zwischenfinanzierungsdarlehns nichts erlangt und waren auch diesbezüglich nicht zur Rückzahlung verpflichtet, so dass die Kläger durch die Leistung in Höhe von 196.365,00 € auch nicht die Befreiung von einer Verbindlichkeit erlangt haben.

103

Die Zahlungen von dem Konto zur Zwischenfinanzierung sind ebenfalls nicht an die Kläger, sondern an die ….. GmbH, die ….. GmbH und an die Treuhänderin erfolgt.

104

Hinsichtlich der Zahlung an die …..GmbH handelt sich um Grundstückskosten aufgrund des III. § 1 des notariellen Kaufvertrages UR.-Nr. …. der ebenfalls unter Verwendung der nichtigen Vollmacht zustande gekommen und daher auch unwirksam ist. Die Zahlung an die Treuhänderin erfolgte aufgrund eines zwischen den Klägern, vertreten durch die Treuhänderin, und der Treuhänderin geschlossenen Generalunternehmervertrages vom 31.12.1996. Dieser Vertrag ist aufgrund der unwirksamen Vollmacht der Treuhänderin ebenfalls nichtig. Auch diese Zahlungen müssten sich die Kläger daher nur zurechnen lassen, wenn die Beklagte zum Zeitpunkt der Auszahlung aufgrund eines Rechtsscheins gemäß §§ 171,172 BGB davon ausgehen durfte, dass sie dazu verpflichtet ist, was nach dem vorgesagten nicht der Fall ist.

105

Ferner scheidet eine Genehmigung der schwebend unwirksamen Darlehnsverträge durch den Abschluss des Änderungsvertrages vom 22.06/07.07.2006 - wie bereits dargestellt - aus, da es den Kläger an der hierfür erforderlichen Kenntnis hinsichtlich der Unwirksamkeit der Darlehnsverträge mangelt (vgl. Ellenberger in Palandt, § 177 BGB, Rdn. 6).

106

Die Widerklage war mithin vollumfänglich abzuweisen.

107

IV.

108

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs.1 Satz 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 709 S.1 ZPO.

109

Da über die hilfsweise Widerklage zu entscheiden war, sind gemäß § 45 Abs. 2 Satz 1 GKG die Ansprüche zusammenzurechnen.

110

Der Streitwert wird mithin auf 565.068,44 € festgesetzt.

111

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