1

Tatbestand

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Der Kläger macht einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch geltend.

3

Bei dem Kläger handelt es sich um einen eingetragenen Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört und der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche gerichtlich und außergerichtlich verfolgt. Zu den Mitgliedern des Klägers gehören Gewerbetreibende verschiedener Branchen, Handelsstufen und Umsatzstärken sowie auch Verbände und Innungen. Wegen der Einzelheiten wird auf die von dem Kläger eingereichte Mitgliederliste (Stand: 12.02.1999) (Anlage K 2 zur Klageschrift) Bezug genommen.

4

Die Beklagte vertreibt im Versandhandel sog. "Sportlernahrung" für Bodybuilder und Kraftsportler. Sie warb in der Zeitschrift "T-Revue" Heft 1/1999 für ein Produkt mit der Bezeichnung "Q" mit den Aussagen:

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a)            "Förderung des Muskelwachstums",

6

b)            "Steigerung der Kraft",

7

-5

8

g)           "Verbesserung der Ausdauer",

9

h)          "Erhöhung der Regenerationsfähigkeit"

10

i)            "Stärkung des Immunsystems",

11

j)             "Verringerung der Wassereinlagerung",

12

k)           "Senkung des Cholesterinspiegels",

13

l)            "Steigerung der Libido",

14

m)        "Anregung der Hormonproduktion",

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n)          mit der Tabelle:

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17

o)           "Entscheidender Vorteil von Q gegenüber synthetischer Hormone ist der, daß die Hormonproduktion über eine natürliche Stimulierung erfolgt",

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1) "Q gibt Ihnen die Chance, ohne anabole Steroide und deren Nebenwirkungen den Testosteronspiegel natürlich zu erhöhen und sich so mit "Siebenmeilenstiefeln" Ihren Zielen zu nähern".

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Der Kläger trägt vor, er sei im vorliegenden Fall klagebefugt i.S.v. § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG, da zu seinen Mitgliedern eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden gehöre, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Er verfüge auch über die personelle, sachliche und finanzielle Ausstattung, um die satzungsmäßigen Aufgaben derVerfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahr-zunehmen.

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Bei dem von der Beklagten beworbenen Präparat handele es sich um ein Arzneimittel i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 5 Arzneimittelgesetz. Da es jedoch nicht als Arzneimittel behördlich zugelassen sei, dürfe es gemäß § 3 a des Heilmittelwerbegesetzes nicht beworben werden.

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Daß es sich um ein Arzneimittel und nicht um ein Lebensmittel handele, ergebe sich aus dem Verhältnis der entsprechenden Definitionen. Jeder Stoff, der dem menschlichen Organismus zugeführt werde und bestimmte Wirkungen hervorrufen solle, sei grundsätzlich Arzneimittel und nur ausnahmsweise dann Lebensmittel, wenn er überwiegend zur Ernährung oder zum Genuß bestimmt sei. Maßgebend sei die objektive Zweckbestimmung des Mittels nach der Verkehrsanschauung der Verbraucher, wobei diese wiederum von der Auffassung der pharmazeutischen und medizinischen Wissenschaft oder auch von der Aufmachung, den Indikationshinweisen und den Gebrauchsanweisungen beeinflußt werde. Danach handele es sich bei dem von der Beklagten vertriebenen Produkt eindeutig um ein Arzneimittel, da es bestimmt sei, Wirkungen im menschlichen Körper hervorzurufen, und arzneimitteltypisch beschrieben und aufgemacht seien. Der Beklagten sei deshalb zu untersagen, das Mittel zu bewerben und/oder zu vertreiben.

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Der Kläger beantragt,

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der Beklagten unter Anordnung von Ordnungsmitteln zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr das Mittel "Q" ohne Zulassung als Arzneimittel (gem. § 21 AMB) zu bewerben und/oder zu vertreiben, insbesondere für das Mittel wie folgt zu werben:

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a)           "Förderung des Muskelwachstums",

25

b)          "Steigerung der Kraft",

26

c)           "Verbesserung der Ausdauer",

27

d)          "Erhöhung der Regenerationsfähigkeit"

28

e)           "Stärkung des Immunsystems",

29

f)            "Verringerung der Wassereinlagerung",

30

g)           "Senkung des Cholesterinspiegels",

31

h)          "Steigerung der Libido",

32

i)            "Anregung der Hormonproduktion",

33

j)             mit der Tabelle:

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tägliche Testbetei^-onpiciduktkin • 10 mg

35

·       8 mg .

36

·                     7 mg 6 mg 5mg

37

4_.m6

38

1:ⁱⁿg 2mg

39

k) "Entscheidender Vorteil von Q gegenüber synthetischer Hormone ist der, daß die Hormonproduktion über eine natürliche Stimulierung erfolgt",

40

1) "Q gibt Ihnen die Chance, ohne anabole Steroide und deren Nebenwirkungen den Testosteronspiegel natürlich zu erhöhen und sich so mit "Siebenmeilenstiefeln" Ihren Zielen zu nähern".

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie trägt vor, der Kläger sei nicht aktiv legitimiert, den Unterlassungsanspruch geltend zu machen. Auf dem Markt für Sportlernahrung habe er nur eine ganz geringe Anzahl von Mitgliedern, die nicht repräsentativ seien.

44

Durch den Vertrieb und die Bewerbung des Mittels "Q" würden auch wettbewerbsrechtliche Vorschriften nicht verletzt. Das Präparat sei kein Arzneimittel und bedürfe deshalb auch keiner arzneimittelrechtlichen Zulassung. Für die Abgrenzung zwischen Arzneimittel und Lebensmittel komme es auf die überwiegende Zweckbestimmung an. Nur wenn ein Stoff, der zur inneren Anwendung im menschlichen Körper bestimmt sei und bestimmte Wirkungen hervorrufen solle, überwiegend anderen Zwecken als der Ernährung und dem Genuß dienen solle, liege ein Arzneimittel vor. Das beworbene Präparat sei ein aus der Pflanze Tribulus terrestris gewonnener Wirkstoff, der seit einiger Zeit wegen seiner verschiedenen günstigen Eigenschaften in der Sportlerernährung genutzt werde. Es könne nicht unzulässig sein, in der Werbung auf die positiven Nährstoffeigenschaften des Produkts hinzuweisen.

45

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Die Kammer war bereits im Jahr 1998 mit einem Rechtsstreit (7 O 70/98) zwischen den Parteien befaßt, in dem der Kläger die Beklagte auf Unterlassung der Bewerbung und des Vertriebs einer Reihe von "Nahrungsergänzungsmitteln" für Bodybuilder und Kraftsportler in Anspruch nahm, für die die Beklagte u.a. in der Zeitschrift "T-Revue" Nr. 8/1997 geworben hatte. Dem Unterlassungsanspruch des Klägers wurde durch Urteil der Kammer vom 10.11.1998 stattgegeben mit der Begründung, bei den beworbenen Präparaten handele es sich um Arzneimittel, die einer Zulassung durch die zuständige Behörde bedürfen, die jedoch nicht vorliege. Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe dieses Urteils wird Bezug genommen. Das Urteil ist -soweit hier ersichtlich- noch nicht rechtskräftig, da das Oberlandesgericht Hamm über die Berufung der Beklagten noch nicht entschieden hat.

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Entscheidungsgründe 

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Die Klage ist zulässig.

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Die Klagebefugnis des Klägers folgt aus § 13 Abs. 2 Ziff. 2 UWG, da ihm eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden angehört, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und im übrigen der Kläger nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande ist, seine satzungsgemäßen Aufgaben der Verfolgung gewerberlicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen, und da der Unterlassunganspruch schließlich auch eine Handlung betrifft, die geeignet ist, den Wettbewerb auf dem in Rede stehenden Markt wesentlich zu beeinträchtigen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist nicht lediglich auf die Unternehmen abzustellen, die ausschließlich Sportlernahrung vertreiben. Als potentielle Mitbewerber kommen vielmehr auch Apotheken, Drogerien, Reformhäuser, Lebensmitteleinzelhändler und entsprechende Verbände in Betracht. Zur Begründung im einzelnen wird auf die zwischen den Parteien ergangenen Urteile der Kammer vom 30.09.1997 und des Oberlandesgerichts Hamm vom 12.03.1998 Bezug genommen, die in dem einstweiligen Verfügungsverfahren 7 O 90/97 ergangen sind, das dem oben genannten Rechtsstreit 7 O 70/98 vorangegangen ist.

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Die Klage ist auch gemäß § 1 UWG i.V.m. § 3 a Heil-mittelwerbegesetz begründet. Bei dem von der Beklagten beworbenen und in dem Klageantrag genannten Präparat handelt es sich nämlich um ein Arzneimittel i.S.d. § 2 Abs. 1 Ziff. 5 AMG, das gemäß § 21 AMG einer Zulassung durch die zuständige Bundesoberbehörde bedarf, die jedoch nicht vorliegt.

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Nach der gesetzlichen Begriffsbestimmung des Arzneimittelgesetzes, die hier in Betracht kommt (§ 2 Abs. 1 Ziff. 5 AMG), sind Arzneimittel Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder im menschlichen Körper die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktionen des Körpers oder seelische Zustände zu beeinflussen. Lebensmittel sind dagegen Stoffe, die dazu bestimmt sind, im unveränderten, zubereiteten oder verarbeiteten Zustand von Menschen verzehrt zu werden; ausgenommen sind Stoffe, die überwiegend dazu bestimmt sind, zu anderen Zwecken als zur Ernährung oder zum Genuß verzehrt zu werden (§ 1 Abs. 1 LMBG).

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Demnach kommt es für die Einordnung eines Präparates als Arzneimittel oder als Lebensmittel auf dessen Bestimmung an, und zwar darauf, ob die Bestimmung auf die Beeinflussung der körperlichen Funktionen oder der körperlichen oder seelischen Zustände abzielt oder auf Ernährung und/oder Genuß. Eine eindeutige Abgrenzung ist mittels der gesetzlichen Definitionen allein nicht möglich, da Nahrungsmittel auch körperliche Funktionen und Zustände beeinflussen und es deshalb zwangsläufig scheinbare Überschneidungen gibt. Für die Einordnung als Lebensmittel oder als Arzneimittel ist deshalb die überwiegende und vorrangige Zweckbestimmung maßgebend, wobei diese sich nicht in erster Linie nach dem Willen des Herstellers oder Anbieters richtet, sondern vor allem nach der Auffassung des Verkehrs. Danach ist zu fragen, ob nach der Verkehrsauffassung der Stoff vorwiegend zum Zweck der Ernährung und des Genusses bestimmt ist oder zum Zweck der Beeinflussung der Funktionen und des Zustandes des Körpers.

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Hierzu hat die Kammer in ihrem in dem einstweiligen Verfügungsverfahren 7 O 90/97 ergangenen Urteil vom 30.09.1997 ausgeführt, daß es bei der Spezialnahrung für Leistungssportler und Bodybuilder um den schnellen Ersatz der durch die sportliche Belastung im besonderen Maße verbrauchten Stoffe, um schnelle Zufuhr verbrauchter Energie und um Muskelaufbau in Verbindung mit Krafttraining gehe. Derartige Mittel zielten auf die stoffliche und energetische Versorgung des durch sportliche Aktivitäten besonders belasteten, jedoch normal funktionierenden und gesunden Körpers ab und hätten deshalb Ernährungsfunktion. Sie beschleunigten die Regeneration, die ohne Zufuhr derartiger Stoffe auch durch die normale Nahrung -wenn auch nicht so schnell- eintreten würde. Sie seien dagegen nicht -wie ein Arzneimittel- dazu bestimmt, auf die gestörten physiologischen Funktionen des in der Regel kranken Körpers einzuwirken. Deshalb müsse davon ausgegangen werden, daß nach der Verkehrsauffassung derartige Produkte grundsätzlich den Nahrungsmitteln und nicht den Arzneimitteln zuzuordnen seien.

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Daran hält die Kammer -wie auch bereits in dem vorangegangenen Rechtsstreit 7 O 70/98- nach Überprüfung ihrer Auffassung nicht mehr fest. Bei der Entscheidung vom 30.09.1997 ist darauf abgestellt worden, daß die in Rede stehenden Präparate auf die stoffliche und energetische Versorgung des durch sportliche Aktivitäten besonders belasteten Körpers abzielen und deshalb Ernährungsfunktion haben. Bei näherer Betrachtung ist jedoch festzustellen, daß die Ernährungsfunktion der Mittel nur eine untergeordnete Rolle spielt, während die arzneimitteltypische Beeinflussung der Beschaffenheit, des Zustandes und der Funktionen des Körpers ganz im Vordergrund steht. Das ergibt sich im vorliegenden Fall aus der Darstellung der Wirkungen des Präparates in der Werbeanzeige, in der die "Förderung des Muskelwachstums", die "Steigerung der Kraft" und die "Zunahme von Körpermasse" an die Spitze gestellt werden und daneben auch andere gerade für Arzneimittel typische Wirkungen dargestellt werden wie "Stärkung des Immunsystems", "Verringerung der Wassereinlagerung", "Senkung des Cholesterinspiegels", "Steigerung der Libido" und "Anregung der Hormonproduktion".

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Für die Einordnung der Präparate als Lebensmittel oder Arzneimittel kommt dem Umstand, daß sie nicht dazu bestimmt sind, heilend auf gestörte körperliche Funktionen einzuwirken, eine ausschlaggebende Bedeutung nicht zu. Es ist zwar nicht zu verkennen, daß nach der Auffassung des Verkehrs einem Arzneimittel vorrangig der Zweck des Heilens zugeordnet wird. Der gesetzliche Arzneimittelbegriff setzt indessen einen Heilungszweck nicht voraus, sondern umfaßt alle Stoffe, die dazu bestimmt sind, die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktion des Körpers zu beeinflussen. Deshalb fallen grundsätzlich auch z.B. Wachstums- oder Schlankheitsmittel unter den Arzneimittelbegriff.

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Von erheblicher Bedeutung für die Einordnung als Arzneimittel oder Lebensmittel sind auch die Bezeichnung, die Aufmachung, die Art der Werbung und die Beschreibung der Wirkung und der Anwendung. Bei der Werbung der Beklagten für das hier in Rede stehende Präparat fallen die wissenschaftlich klingende Bezeichnung "Q", die für Heilmittel kennzeichnende Verkaufsform (Kapseln) und die arzneimitteltypische ausführliche Darstellung der Wirkungen des Präparats auf Körperfunktionen ins Gewicht. Daß der Hersteller oder Vertreiber das Präparat selbst als "Sportlernahrung" bezeichnet, steht der Qualifizierung als Arzneimittel nicht entgegen.

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Bei Anwendung der vorstehend dargelegten Kriterien auf die Werbung der Beklagten für das Mitte]. "Q" ist dieses wegen der deutlichen Hinweise auf den muskelaufbauenden Effekt und der zahlreichen weiteren Hinweise auf Auswirkungen auf die Körperfunktionen sowie auch wegen der wissenschaftlich klingenden Bezeichnung und der arzneimitteltypischen Darstellung der Wirkungen und der Handelsform, in der das Präparat vertrieben wird, als Arzneimittel einzuordnen.

58

Dem von der Beklagten eingereichten Gutachten des Dipl.-Chemikers S zu dem Präparat kommt eine entscheidende Bedeutung nicht zu, da für die Einordnung als Lebensmittel oder als Arzneimittel nicht die wissenschaftliche Darstellung der Zusammensetzung und Wirkung eines Präparats im Vordergrund steht, sondern es auf die Verkehrsauffassung ankommt, wonach die Einordnung im wesentlichen durch die werbliche Darstellung der Zweckbestimmung, der Zusammensetzung, der Wirkung und der Anwendung bestimmt wird.

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Da dem von der Beklagten beworbenen Mittel "Q" die erforderliche arzneimittelrechtliche Zulassung fehlt, war dem Unterlassungsbegehren des Klägers stattzugeben.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709 S. 1 ZPO.