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Tatbestand

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Die Parteien streiten über ausstehende Mietzahlungen für den Zeitraum von Juni 2009 bis Januar 2010.

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Im Januar 2007 mietete die Beklagte zusammen mit dem Dritten H. eine Wohnung von dem Kläger in M. . Es war eine monatliche Gesamtmiete von 380,00 € vereinbart, welche bis zum 10. eines jeden Monats auf das Konto des Vermieters zu zahlen war.

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Im Sommer 2007 trennte sich die Beklagte von Herrn H. und zog infolge dessen aus der streitgegenständlichen Wohnung aus. Sie zog dann zunächst zu ihren Eltern. Weitere Mietzahlungen erbrachte sie nicht. Der Kläger erfuhr vom Auszug der Beklagten durch den Dritten H. .

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Im Sommer 2008 stellte der Kläger der Beklagten 539,29 € Betriebskosten in Rechnung. Diese zahlte die Beklagte. Den Betrag von 539,29 € ermittelte der Kläger, indem er die Betriebskosten (zuzüglich einer weiteren Miete) durch zwei teilte, und dann jedem der beiden Mieter getrennt in Rechnung stellte. Für die Folgejahre forderte der Kläger von der Beklagten keine Betriebskosten.

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Für den Monat Juni 2009 erhielt der Kläger eine Zahlung von 240,00 € von dem H. . Für die Folgemonate erhielt er gar keine Mietzahlungen mehr.

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Daraufhin kündigte der Kläger mit Schreiben vom 04.01.2010 den Mietvertrag fristlos zum 15.01.2010.

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Der Kläger behauptet, er habe auch noch eine Restforderung über Nebenkosten in Höhe von 189,29 €, die dadurch entstanden sei, dass der Dritte H. auf Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2007 keine Zahlung leistete.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.989,29 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 140,00 € seit dem 11.06.2009, aus 380,00 € seit dem 11.07.2009, aus 380,00 € seit dem 11.08.2009, aus 380,00 € seit dem 11.09.2009, aus 380,00 € seit dem 11.10.2009, aus 380,00 € seit dem 11.11.2009, aus 380,00 € seit dem 11.12.2009, aus 380,00 € seit dem 11.01.2010 und aus 189,29 € seit dem 24.02.2010 zu bezahlen;

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sowie

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die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche Kosten in Höhe von 316,18 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 274 BGB seit dem 24.02.2011 zu bezahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte behauptet, das Mietverhältnis sei einvernehmlich zum 31.12.2007 aufgelöst worden. Ihr jetziger Freund, der Zeuge G., habe eine Kündigungserklärung aufgesetzt. Diese Kündigungserklärung sei von den drei Parteien, nämlich der Beklagten, dem H., und einem der Eheleute W. unterschrieben worden. Danach sei diese Kündigungserklärung dem Kläger zugeleitet worden. Dies sei Anfang September 2007 geschehen. Ferner habe sich die Ehefrau des Klägers, die Zeugin W., im Jahre 2008 bei ihr wegen der Nebenkosten für das Jahr 2007 gemeldet. In einem Telefonat hinsichtlich der Nebenkosten habe sie die Zeugin W. gefragt, ob mit Ausgleich dieser Forderung alles erledigt sei. Daraufhin habe die Zeugin W. dies bejaht.

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Das Gericht hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 19.07.2011 Beweis durch Vernehmung der Zeugen G., T. und W. erhoben. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist zulässig aber unbegründet.

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I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf 2.800,00 € aus § 535 Abs. 2 BGB gegen die Beklagte.

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Das Mietverhältnis wurde durch einen konkludenten Aufhebungsvertrag zum 31.12.2007 beendet.

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1. Das Gericht folgt den Angaben der Zeugin W., dass weder sie noch ihr Ehemann einen solchen Vertrag, bzw. eine schriftliche Kündigungserklärung, unterschrieben haben. Die Zeugin ist insgesamt glaubwürdig. Denn sie hat angegeben, mit ihrem Mann Anfang September 2009 in Sachsen bei Verwandten gewesen zu sein. Ob dem wirklich so war, hätte im Extremfall überprüft werden können. Ein lügender Zeuge hätte sich mit einer solchen Angabe angreifbar gemacht. Die Verknüpfung der Aussage mit überprüfbaren Tatsachen spricht für die Glaubwürdigkeit der Zeugin (Wendler/Hoffmann, Technik und Taktik der Befragung im Gerichtsverfahren, Rn. 143).

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2. Trotzdem ist hier von einem Aufhebungsvertrag auszugehen. Dieser kann auch konkludent geschlossen werden (BayObLG, Beschluss vom 21.02.1983, Az.: Allg Reg 112/81; OLG Frankfurt, Beschluss vom 13.12.1990, Az.: 20 REMiet 2/90, zitiert nach juris, Rn. 16). Unter welchen Voraussetzungen ein konkludenter Aufhebungsvertrag vorliegt, wird unterschiedlich gesehen. Im hier vorliegenden Fall kommt man jedoch auch dann zu einer Vertragsaufhebung, wenn man der jeweils strengsten Auffassung folgt.

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a) Die Beklagte hat ein Angebot zur Aufhebung des Mietvertrages konkludent abgegeben. Eine Ansicht will schon das bloße Ausziehen aus der Wohnung als eine auf die Vertragsaufhebung gerichtete Willenserklärung ansehen (Palandt-Grüneberg, § 311, Rn. 7). Jedoch ist der bloße Auszug eine rein faktische Handlung und kein Rechtsgeschäft (Hülsmann, NZM, 124 (124 u. 129)).

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Hier liegt die Sache aber noch anders. Der Auszug der Beklagten war hier durchaus rechtlich relevant. Denn die Beklagte ist nicht nur ausgezogen, sondern sie ist ausgezogen, um die Beziehung zu dem H. zu beenden. Damit hat sie klar zum Ausdruck gebracht, dass sie den Nutzungswillen an der streitgegenständlichen Wohnung aufgegeben hat (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.10.1997, Az.: 22 U 43/97, zitiert nach juris, Rn. 6; LG Köln, NJW-RR 1993, 1096; Schrader, NZM 2010, 257 (260 f.)). Dies wurde dem Kläger auch durch den H. bekannt.

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Weil der Kläger nun wusste, dass die Beklagte ihr Nutzungsrecht aus § 535 I BGB auf Dauer nicht mehr ausüben wollte, ist ihm das Angebot zur Vertragsaufhebung zugegangen.

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b) Der Kläger hat dieses Angebot auch konkludent angenommen.

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Entgegen einer vertretenen Auffassung (LG Köln, aaO.) kann man den Vermieter, wenn er am Vertrag festhalten möchte, nicht für verpflichtet halten, dies dem ausziehenden Mieter mitzuteilen. Denn bloßes Schweigen kann keine Rechtsfolgen hervorrufen. Vielmehr muss ein schlüssiges Verhalten vorliegen, aus dem sich ergibt, dass der Vermieter den Mieter aus der Haftung für die Miete entlassen will (BayObLG, Beschluss vom 21.02.1983, Az.: Allg Reg 112/81, zitiert nach juris, Rn. 6).

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So liegt die Sache hier. Der Kläger hat auf den Auszug der Beklagten nicht nur geschwiegen, und es "laufen lassen" wie die Zeugin W. meinte. Vielmehr hat der Kläger seinen Abrechnungsmodus bei den Betriebskosten verändert. Denn für das Jahr 2007 hat er die Betriebskosten durch die Zahl der Mieter (zwei) geteilt und jedem der Mieter die Hälfte berechnet. Für die folgenden drei Jahre 2008, 2009 und 2010 hat er dies dann nicht mehr getan. Die Auslegung dieses Verhaltens führt dazu, dass der Kläger die Beklagte in den Jahren 2008, 2009 und 2010 selbst nicht mehr als seine Mieterin angesehen hat. Spätestens ab September 2008 wusste er auch, dass die Beklagte über ihre Eltern noch zu erreichen war, denn so hat er ja seine Nebenkosten für 2007 realisiert. Erst nachdem ein Forderungsausfall bezüglich des Dritten H. drohte, hat er das Vertragsverhältnis wieder aufgegriffen.

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Auch die Kontrollüberlegung, ob der Kläger der Beklagten nicht vielleicht deshalb keine Nebenkostenabrechnungen mehr geschickt hat, weil sie ab 2007 kein Strom, Gas, usw. mehr verbrauchte, verfängt nicht, weil es ja auch verbrauchsunabhängige Nebenkosten gibt.

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Wegen § 151 BGB musste diese konkludente Annahmeerklärung der Beklagten auch nicht zugehen (BGH, Urteil vom 16.03.2005, Az.: VIII ZR 14/04, zitiert nach juris, Rn. 7).

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c) Schließlich liegt auch eine Zustimmung des Dritten H. zum Aufhebungsvertrag vor.

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Ob der H. überhaupt zustimmen musste, weil er ab 2007 im Innenverhältnis ohnehin die Miete alleine zu tragen hatte (OLG München, FamRZ 1996, 291), wird unterschiedlich beurteilt (offen gelassen: BGH, Urteil vom 16.03.2005, Az.: VIII ZR 14/04, zitiert nach juris, Rn. 8). Die wohl herrschende Meinung bejaht dies (Staudinger-Rolfs, BGB, § 542, Rn. 159; Schmidt/Futterer-Blank, Mietrecht, Nach § 542, Rn. 4; Wiek, WM 2003, 447 (448)).

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Im hier vorliegenden Fall hat die Beklagte eine solche Zustimmung jedoch mittelbar beweisen können. Hierfür sprechen nämlich die Aussagen der Zeugen G. und T. . Die Zeugin T. hat ausgesagt, dass die Beklagte zum Abholen der Papiere zur Kündigung zu ihrer alten Wohnung und dem H. gefahren ist. Sie kam dann wieder und hatte Papiere in der Hand. Für die Glaubhaftigkeit dieser Aussage spricht, dass die Zeugin klar eingeräumt hat, dass sie die Papiere ohnehin nicht habe verstehen und lesen können (Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellung vor Gericht, Rn. 347). Wenn ein Zeuge sich selbst eine solche Blöße gibt, ohne "seiner" Partei damit zu nutzen, so spricht dies für eine subjektiv wahre Aussage. Die Tatsache, dass die Zeugin die Zeugin die Beklagte mit den Papieren hat weggehen sehen, spricht dafür, dass der H. das fragliche Schreiben unterschrieben hat. Denn andernfalls hätte die Beklagte die Papiere nicht wieder mitgenommen. Dass der H. sich geweigert habe, ist auch nicht vorgetragen oder ausgesagt worden.

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Diese Indizienkette wird dadurch gestützt, das der Zeuge G. drei Unterschriften gesehen haben will und dass der H. kein schutzwürdiges Interesse daran hatte, seine Mitwirkung zu verweigern (BGH, Urteil vom 16.03.2005, Az.: VIII ZR 14/04, zitiert nach juris, Rn. 9).

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II. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf 189,29 € aus § 556 BGB hinsichtlich der Nebenkostenabrechnung gegen die Beklagte. Der Anspruch ist zwar entstanden, aber wegen Verwirkung nicht mehr durchsetzbar. Die Verwirkung fordert ein Zeit- und ein Umstandsmoment. Das Zeitmoment ist gegeben, wenn der Gläubiger seine Forderung mehr als ein Jahr lang nicht verfolgt.

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Hier liegt auch ein Umstandsmoment vor. Ein solches Umstandsmoment ist gegeben, wenn der Schuldner schutzwürdig darauf vertrauen durfte, dass der Gläubiger ihn nicht mehr in Anspruch nehmen wird. Hier hat die Zeugin W. ausgesagt, dass sie die Nebenkostenabrechnung durch zwei geteilt und jedem der Mieter die Hälfte in Rechnung gestellt habe. Dieses Teilen und gesonderte Abrechnen der Nebenkosten begründet einen Vertrauenstatbestand, weshalb sich die Beklagte darauf einstellen konnte hinsichtlich der Nebenkosten für 2007 nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.

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III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.