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T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Zusammenhang mit dem Erwerb von xxxxxxxxxxxxxxxxxxx Zertifikaten.

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Die Klägerin ist eine Bankkundin der Beklagten und unterhält seit längerem ein Wertpapierdepot, über das sie zahlreiche Wertpapiergeschäfte abgewickelt hat. Am 6. Februar 2007 suchte die Klägerin gemeinsam mit ihrem Ehemann die Geschäftsräume einer Filiale der Beklagten in xxxxxxxxxxxxxxxxxx auf. Dort wandte sich die Klägerin an den Mitarbeiter Herrn xxxxxx und bat um Beratung wegen einer beabsichtigten Anlage eines Betrages in Höhe von 10.000,00 €. Es kam zu einem Beratungsgespräch, dessen genauer Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Im Anschluss daran erteilte die Klägerin den Auftrag zum Kauf von 10 Zertifikaten "xxxxxxxxxxxxxxxxx", den die Beklagte unter dem gleichen Datum bestätigte. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt Bl. 25 verwiesen.

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Die Bedingungen dieser Zertifikate sind im Wesentlichen wie folgt:

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Es wird ein anfänglicher Bewertungsstichtag und drei Beobachtungszeiträume von je 1 Jahr festgelegt, in dem drei als Basiswerte dienende Aktienindizes beobachtet werden. Es kann zu verschiedenen Verläufen kommen: Fällt keiner der drei Indizes im Beobachtungszeitraum unter einer Wertschwelle von 60 %, erhält der Anleger nach dem entsprechendem Beobachtungszeitraum einen Bonus von 8,75 % des Nominalbetrages pro Zertifikat. Bleiben die Indizes im gesamten Zeitraum oberhalb der Wertschwelle, erhält der Anleger bei Endfälligkeit 100 % des Nominalbetrages zurück.

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Fällt einer der drei Indizes in einem Beobachtungszeitraum unter die Wertschwelle von 60 %, erfolgt keine Bonuszahlung mehr für diesen Zeitraum und auch in Zukunft keine weiteren mehr. Der Betrag für die Rückzahlung ergibt sich in diesem Fall aus dem Nominalbetrag des Zertifikats multipliziert mit der Wertentwicklung des Index, der während der Zeiträume die niedrigste Performance aufwies.

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Die Zertifikate sind Inhaberschuldverschreibungen gemäß §  93 BGB und keine Anlage im Sinne des § 1 Abs. 2 2 Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz (EAEG), so dass sie keiner Einlagensicherung unterliegen.

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Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Zertifikate von xxxxxxxxxx einmalige Erträge in Höhe von bis zu 3,5 % des Anteilsbestandes (sogenannte Vertriebsprovisionen). Insoweit ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Beklagte die Klägerin im Zeitpunkt des Beratungsgesprächs darüber nicht aufgeklärt hat. Die Beklagte behauptet insoweit, dass sie im September 2007 an die Klägerin eine Broschüre "Informationen zum Wertpapiergeschäft" verschickt habe, die Hinweise auf diese Provision enthielt.

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Die Klägerin bestreitet den Zugang.

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Am 13.05.2008 erhielt die Klägerin als Ertrag aus den Zertifikaten eine Bonuszahlung in Höhe von 875,00 €. In der Folgezeit kam es zur weltweiten Finanz- und Wirtschaftskrise, in deren Zusammenhang u.a. der Initiant der Zertifikate, Lehman Brothers, im September 2008 Insolvenz anmeldete. Die Zertifikate sind somit heute nahezu wertlos.

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Mit Schreiben vom 20.02.2009 forderte die Klägerin die Beklagten zur Zahlung von 10.305,48 € Schadensersatz auf. Die Summe setzt sich aus dem verlorenen Wert der Zertifikate (10.000,00 € abzüglich 857,00 € Bonus) sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten zusammen. Gleichzeitig bot die Klägerin Zug-um-Zug-Rückgabe der Zertifikate an.

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Die Beklagte kam der Zahlungsaufforderung nicht nach.

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Die Klägerin behauptet,

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der Bankberater Herr xxxxxxxx habe sich nicht nach dem Anlageziel und ihrer Risikobereitschaft bei der beabsichtigten Geldanlage erkundigt. Er habe sich auch nicht nach dem Kenntnisstand in Bezug auf Zertifikate erkundigt. Er habe ihr die Anlage in Lehman-Zertifikaten empfohlen. Als Argument habe er angeführt, dass es sich um eine sichere Geldanlage handele und dass die Verzinsung besser sei.

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Ihr sei die Funktionsweise von Zertifikaten und deren Risiken nicht bekannt gewesen, ebenso nicht die Bedingungen der empfohlenen Zertifikate. Eine entsprechende Beratung sei nicht erfolgt, insbesondere nicht hinsichtlich des Ausfallrisikos und der fehlenden Einlagensicherung. Weiter sei keine Aufklärung darüber erfolgt, von welchen Basiswerten Bonus- und Rückzahlungen des Anlagebetrages abhingen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 9.125,00 € sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.180,48 € zu zahlen, jeweils die Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7. März 2009 Zug um Zug gegen Abtretung von 10 xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Zertifikaten (WKN: xxxxxxx),

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f e s t z u s t e l l e n , dass die Beklagte mit der Annahme der Abtretung in Verzug ist.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte behauptet,

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dass beim Verkaufsgespräch eine umfassende und ausführliche Beratung entsprechend der klägerischen Anlageziele und Erfahrungen erfolgt sei. Die Klägerin sei in der Vergangenheit keine konservative Anlegerin, sondern eher chancenorientiert gewesen. Sie verfüge über umfangreiche Erfahrungen mit Aktien, Aktienfonds und auch Zertifikaten. Sie sei bei dem Beratungsgespräch umfassend aufgeklärt worden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze und er von ihnen überreichten Urkunden Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die zulässige Klage ist bis auf einen geringen Teil der begehrten Rechtsanwaltskosten begründet.

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Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung einer Pflicht aus dem Beratervertrag.

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Ein Beratungsvertrag kommt, auch ohne eine entsprechende ausdrückliche Abrede und ohne Vereinbarung eines Entgelts, regelmäßig dann zustande, wenn ein Anlageinteressent bei einer konkreten Anlageentscheidung die Hilfe eines Kreditinstituts oder eines Beratungsunternehmens in Anspruch nimmt und sich dieses auf eine Beratung einlässt. Ein stillschweigender Vertragsschluss ist bereits zu bejahen, wenn der Berater erkennt, dass der Kunde die Beratung zur Grundlage einer Anlageentscheidung machen will (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., zu § 870 Rdnr. 47 m.w.N.).

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Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Klägerin hat bei der Beklagten Rat gesucht, um 10.000,00 € anzulegen, was auch für die Beklagte erkennbar war. Als Bank verfügte sie auch über die nötige spezielle Sachkunde.

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Inhalt und Umfang der Beratungspflicht sind dann von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageprojekt beziehen. Die konkrete Ausgestaltung der Pflicht hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab (BGHZ 123, 126).

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Ob eine anlegergerechte Beratung vorliegend erfolgt ist, kann dahinstehen, da jedenfalls keine objektgerechte Beratung erfolgte. Die Beklagte hat vorliegend die Pflicht verletzt, die Anlegerin ungefragt und unabhängig von deren Höhe über etwaige Provision aufzuklären. Unstreitig ist, dass jedenfalls zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs eine derartige Aufklärung nicht erfolgt ist. Diese Aufklärung ist aber erforderlich, um dem Kunden einen bestehenden Interessenkonflikt offenzulegen (vgl. § 31 Abs. 1 Nr. 2 WertpapierhandelsG (siehe für alles Vorstehende Beschluss des BGH vom 20.01.2009 zu Aktenzeichen XI ZR 510/07; BGHZ 170, 226; 146, 235)).

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Die Beklagte war aufgrund des Beratungsvertrages verpflichtet, die Klägerin darüber aufzuklären, dass sie eine Provision erhielt, da für die Beklagte und ihre Berater ein nicht unerheblicher Anreiz bestand, Anlegern gerade diese Art der Geldanlage zu empfehlen. Darüber und den damit verbundenen eigenen Interessenkonflikt musste die Beklagte die Klägerin im Rahmen des Aufklärungsgespräch informieren, um sie in die Lage zu versetzen, ihr Umsatzinteresse einzuschätzen und beurteilen zu können, ob sie und ihre Berater die streitgegenständliche Anlage nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten (BGH a.a.O.). Derartige Vergütungen gefährden das Kundeninteresse in erheblichem Maße. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Interesse ihres Kunden nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Vergütungen zu erhalten und damit ihren eigenen Profit zu steigern (vgl. BGHZ 170, 226). Über diese von ihr geschaffene konkrete Gefährdung der Kundeninteressen hat die Bank ihre Kunden aufzuklären (BGHZ 146, 235). Tut sie dies nicht, kann der Kunde von ihr unter dem früheren Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsverletzungen bzw. jetzt wegen Verletzung einer Vertragspflicht Ersatz derjenigen Schäden verlangen, die er infolge der unterbliebenen Aufklärung erleidet.

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Die für Anlagevermittler angenommene Schwelle von jedenfalls 15 % (vgl. BGH NJW 2004, 1732, 1735) findet insoweit keine Anwendung. Denn nur indem die Beklagte die Klägerin über den damit verbundenen Interessenkonflikt aufgeklärt hätte, wäre die Klägerin in die Lage versetzt worden, das Umsatzinteresse der sie beratenden Beklagten zu schätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte die Anlageform nur deshalb empfahl, weil sie selbst daran verdiente (vgl. den Beschluss des BGH vom 20.01.2009 a.a.O.).

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Der von der Beklagten behauptete Hinweis in der Broschüre "Informationen zum Wertpapiergeschäft" vermag die Beklagte nicht zu entlasten und zwar unabhängig davon, ob der behauptete Hinweis in der Broschüre Aufklärung ausreicht oder nicht. Denn ein Kunde ist nur dann imstande, einen Interessenkonflikt der beratenden Bank bei ihrer jeweiligen Anlageempfehlung verlässlich zu beurteilen, wenn er vor der konkreten Anlageentscheidung über damit verbundene Vergütungen an die Bank nach Art und Höhe tatsächlich informiert wird. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

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Ob diese Rechtsauffassung uneingeschränkt in Fällen der vorliegenden Art gilt oder nicht (siehe zu den unterschiedlichen Auffassungen beispielhaft Urteil des LG Hamburg in BB 2009, 1828ff. und Urteil des LG Chemnitz in WM 2009, 1505), kann dahinstehen, da vorliegend die Besonderheit besteht, dass für die Klägerin nicht eindeutig erkennbar war, ob es sich um Eigen – oder Kommissionsgeschäft handelt.

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Insoweit ist zu beachten, dass nach der Rechtsprechung des BGH die Ausführung von Aufträgen zum Kauf von Wertpapieren im Wege der Kommission der Regelfall ist (BGH NJW RR 2002, 1344ff.) und dass sich aus der schriftlichen Auftragsbestätigung der Bank Indizien ergeben, die – jedenfalls für eine anlageerfahrene Kundin, wie es die Klägerin nach dem Vortrag der Beklagten war – eher für ein Kommissionsgeschäft sprechen ("Kurs", "Börse", "Kurswert"). Dabei kann dahingestellt bleiben, ob diese Wortwahl tatsächlich in einem "Systemfehler" begründet ist (s. Bl. 129), da auch ein solcher der Beklagten zuzurechnen wäre.

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Für die Kausalität der unterlassenen Aufklärung für die getroffene Anlageentscheidung spricht die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, d.h., dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGH NJW 2009, 2298, BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 ff.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Vergütungen (BGH NJW 2009, 2298). Schließlich dienen Aufklärungspflichten dazu, dem Beratenden eine sachgerechte Entscheidung über den Abschluss bestimmter Geschäfte zu ermöglichen. Dieser Zweck wird nur erreicht, wenn Unklarheiten, die durch eine Aufklärungspflichtverletzung bedingt sind, zu Lasten des Aufklärungspflichtigen gehen, dieser die Nichtursächlichkeit seiner Pflichtverletzung also darzulegen und zu beweisen hat (vgl. BGH NJWE 1994, 512, 513 ff. m.w.N.).

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Die Beklagte ist ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen.

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Der entsprechende Beweisantritt (Parteivernehmung der Klägerin) ist verspätet, da er nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt ist.

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Darüber hinaus wäre dem Beweisangebot jedoch sowieso nicht nachzugehen gewesen, da er eine Behauptung ins Blaue hinein enthält. Bei dem Vortrag der Beklagten, es sei für die Klägerin "offensichtlich nicht von Belang" gewesen, ob die Beklagte mit den erworbenen Wertpapieren Erträge erziele, handelt es sich erkennbar um eine solche nicht begründete Behauptung ins Blaue hinein, da nach der allgemeinen Lebenserfahrung vielmehr davon auszugehen ist, dass gerade die Frage der Zahlung von Provisionen als Kostenfaktor für die Entscheidung nicht unerheblich ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn jedenfalls nicht ohne weiteres ersichtlich ist, ob es sich um ein Eigen – oder Kommissionsgeschäft handelt.

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Die Beklagte hat die Pflichtverletzung auch zu vertreten. Das Vertretenmüssen wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet, die Beklagte hat hier fahrlässig gehandelt. Auf einen Rechtsirrtum beruft sie sich nicht.

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Die Beklagte hat die Klägerin aufgrund der Aufklärungspflichtverletzung im dargelegten Sinn wegen eines durch sie geschaffenen besonderen Gefährdungstatbestands nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 S. 1 BGB) so zu stellen, wie diese ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung gestanden hätte (BGH NJW 2009, 2298).

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Die Klägerin hat daher einen Anspruch auf Rückzahlung des eingebrachten Betrages, wobei sie die erhaltene Ausschüttung sich anrechnen lassen muss.

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Der Anspruch besteht nur Zug um Zug gegen Abtretung der Zertifikate.

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Die Schadensersatzpflicht der Beklagten gemäß § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 249 BGB erstreckt sich auch auf die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Klägerin, die hier in Höhe von 775,64 € bestehen. Der Höhe nach kann nur eine 1,3 Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 RVG zugesprochen werden, weil die Rechtssache nicht in dem dort erforderlichen Maße umfangreich oder schwierig war. Der Anspruch ist im Übrigen abzuweisen.

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Der Feststellungsantrag ist zulässig und begründet.

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Insbesondere besteht ein Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO, da aus der Beteiligung noch weitere Schäden entstehen können, die noch nicht bezifferbar sind. Gemäß § 249 Abs. 1 BGB sind von der Ersatzpflicht alle Folgeschäden umfasst, die mit dem zum Ersatz verpflichtenden Ereignis in einem adäquaten Ursachenzusammenhang stehen und in den Schutzbereich der verletzten Norm fallen.

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Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 288, 286 BGB.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO.

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Streitwert: 9.125,00 €