Landgericht Mönchengladbach, 3 O 228/04

Die Beklagte betreibt unter der Adresse , einen Fliesenhandel mit der Bezeichnung "". Am 30.11.2002 und am 07.12.2002 erwarb der Kläger in diesem Geschäft glänzende Bodenfliesen für seine etwa 80 qm große Wohnung . Die Fliesen waren zuvor auf den Hinweis eines Mitarbeiters der Beklagten, dass bei verschiedenen Teillieferungen bzw. abholungen die Fliesen möglicherweise unterschiedlich aussähen, als eine einheitliche Charge vom Kläger bestellt und in den beiden Teillieferungen am 30.11. und 07.12. von ihm abgeholt und bezahlt worden. Auf den Paketen, in denen sich die Fliesen befanden, waren seitens des Herstellers folgende Hinweise aufgedruckt: ”Bitte aus mehreren Paketen wechselnd verlegen” sowie "Die NUANCE und MASSHALTIGKEIT ist vor Verlegung des Materials aus mehreren Kartons zu prüfen. Unsere Garantie beschränkt sich auf den Ersatz des evtl. als fehlerhaft anerkannten Materials VOR DER VERLEGUNG. Reklamationen über verlegtes Material werden nicht anerkannt."

In der Folge verlegte der Kläger die von der Beklagten gekauften Fliesen in seiner gesamten Wohnung. Nach Verlegung rügte er gegenüber der "Fa. ” eine unterschiedliche Glasur der gelieferten Fliesen, weil diese teils eine glänzende, teils eine matte Oberfläche aufwiesen. Ein Mitarbeiter der Beklagten nahm die verlegten Fliesen in Augenschein und äußerte gegenüber dem Kläger, dass sich die Herstellerfirma mit ihm in Verbindung setzen werde. Nachdem weitere Reaktionen seitens der Beklagten nicht erfolgten, leitete der Kläger gegen einen der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Beklagten, der ihm von einer Mitarbeiterin in den Geschäftsräumen der "” als Inhaber benannt worden war, vor dem Amtsgericht Erkelenz unter dem Aktenzeichen 14 H 12/03, ein selbständiges Beweisverfahren ein, in dessen Verlauf der Sachverständige ein Gutachten erstattete.

Nunmehr nimmt er die Beklagte auf Ersatz der vom Sachverständigen festgestellten Netto-Kosten für Ausbau der alten und Neuverlegung der neuen Fliesenfläche sowie auf Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich der mit dem Ausräumen der Wohnung zur Durchführung der Mangelbeseitigungsarbeiten verbundenen Kosten in Anspruch.

Der Kläger behauptet,

die Fliesen wiesen eine unterschiedliche Oberflächenstruktur auf und seien daher mangelhaft. Er habe die Fliesen während des Verlegens dem Herstellerhinweis entsprechend aus verschiedenen Paketen gemischt entnommen. Die Abweichungen in der Glasur seien für ihn nicht erkennbar gewesen, weil die Fliesen, als er sie den Paketen entnommen habe, verstaubt gewesen seien.

Der Kläger macht geltend, die Ergebnisse des selbständigen Beweisverfahrens entfalteten schon wegen der ihm vorprozessual erteilten Auskünfte seitens der Mitarbeiter der Beklagten Bindungswirkung zwischen den Parteien. Darüber hinaus lasse der Umstand, dass Hinweise auf den wahren Inhaber der Beklagten weder auf den ihm ausgehändigten Quittungen noch sonst im Laden zu erlangen seien, nur den Schluss zu, dass die Beklagte es darauf anlege, sich etwaigen Gewährleistungspflichten systematisch zu entziehen. Schon von daher sei er, wie der Kläger meint, nicht verpflichtet, der Beklagten eine Frist zur Nachlieferung zu setzen. Darüber hinaus sei aus dem gesamten vorprozessualen Verhalten der Beklagten ersichtlich, dass diese zur Nachlieferung nicht bereit sei, so dass die Fristsetzung schon deshalb entbehrlich sei.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 11.961,13 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.04.2004 zu zahlen;
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger weiterhin die Kosten zu erstatten, die dadurch entstehen, dass der Kläger zur Durchführung der Neuverlegung des Fliesenbodens in seiner Wohnung die dort befindlichen Möbel auslagern muss.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet,

sie habe, sobald sie erstmals vom Mangel erfahren habe, sofort ihre Bereitschaft zur Nachlieferung erklärt. Der Beklagte müsse sich ein erhebliches Mitverschulden anrechnen lassen, welches im Ergebnis zum Ausschluss seines Anspruchs führe, weil er zum einen die Fliesen nicht vor der Verlegung auf eine etwa vorhandene Abweichung in der Oberfläche bzw. Farbabweichungen untersucht habe, und er zum anderen die Fliesen beim Verlegen ganz offensichtlich - dies ergebe sich aus der vorgefundenen Anordnung der Fliesen - nicht aus verschiedenen Paketen gemischt habe.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Inaugenscheinnahme der verlegten Fliesen, Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und mündliche Anhörung des Sachverständigen im Termin vom 22.09.2006. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf Bl. 92 ff., 110 ff., 172 ff. d.A. Bezug genommen. Die Akten des Amtsgerichts Erkelenz, Az. 14 H 12/03, lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist in Höhe von 3.125,00 Euro begründet, der Kläger kann in dieser Höhe von der Beklagten Schadensersatz wegen mangelhafter Lieferung der Fliesen gem. §§ 433, 447 Nr. 3, 440, 280, 281 BGB verlangen.

Zwischen den Parteien ist unstreitig ein wirksamer Kaufvertrag hinsichtlich der in zwei Chargen abgeholten Fliesen zustande gekommen.

Die von der Beklagten verkauften Fliesen sind mangelhaft, weil ihre Oberflächen, insbesondere die Glasur, zu stark voneinander abweichen. Ein Mangel der gekauften Sache liegt gem. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB vor, wenn sie bei Gefahrübergang nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. Nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers waren die Fliesen in der Artikelbeschreibung mit "glänzend” bezeichnet, als solche wurden die Fliesen von ihm auch bestellt und seitens der Beklagten geliefert. Tatsächlich aber bestand nicht die gesamte von der Beklagten vorgenommene Lieferung aus glänzenden, sondern nur in etwa zur Hälfte aus glänzenden, im übrigen aus matten Fliesen. Dies konnte der Einzelrichter anlässlich der Inaugenscheinnahme der Fliesen selbst feststellen und dies wurde auch seitens der Sachverständigen und bestätigt. Etwas anderes ergibt sich nach Auffassung der Kammer auch nicht aus dem Umstand, dass der Sachverständige ausgeführt hat, dass unterschiedliche Fliesenoberflächen bis zu einem gewissen Grade produktionstechnisch bedingt, also letztlich nicht vermeidbar sind. Denn die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sich die vorgefundene Abweichung nicht vermeiden ließ, obliegt nach Auffassung der Kammer der Beklagten. Zwar ist es gem. § 363 BGB grundsätzlich Sache des Anspruchstellers nachzuweisen, dass die gekaufte Sache mangelbehaftet war, indes kann diese Regel nach Auffassung der Kammer dann nicht gelten, wenn wie im vorliegenden Fall zweifelhaft ist, ob ein feststehender Mangel als solcher in der Produktion vermeidbar war. Hinsichtlich dieser Frage, die das Vertretenmüssen des Verkäufers betrifft, trifft den Verkäufer die Darlegungs- und Beweislast nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB.

Der Kläger war nicht gehalten, der Beklagten eine Frist zur Nachlieferung gem. §§ 437 Nr., 440, 281 Abs. 2 BGB zu setzen. Zum einen hat die Beklagte die Nacherfüllung gem. § 440 BGB verweigert. Denn sie hat sich auf darauf berufen, dass der Kläger allenfalls einen Minderwertausgleich verlangen könne, weil er durch ein unterlassenes Mischen der Fliesen aus mehreren Paketen und das Unterlassen einer Prüfung der Fliesen vor Verlegung den Mangel der Fliesenoberflächen selbst entscheidend verstärkt habe. Wenn indes die Beklagte sich darauf beruft, dass der Kläger allein eine Minderung verlangen könne, so liegt darin die Verweigerung der Nacherfüllung i.S.d. § 439 Abs. 3 BGB. Zum anderen liegt eine Verweigerung der Nacherfüllung auch in dem seitens der Beklagten gestellten unbedingten Klageabweisungsantrag, aus dem sich die Auffassung der Beklagten, nicht zur Nacherfüllung verpflichtet zu sein, zweifellos ergibt (vgl. BGH NJW 1984, 1460 – zitiert nach juris). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte sich im weiteren Verlauf des Prozesses darauf berufen hat, zur Nachbesserung bereit zu sein, denn insoweit ist sie an die einmal erklärte Verweigerung gebunden, weil diese als gestaltende Willenserklärung unwiderruflich ist (Palandt/Putzo, § 439, Rn. 16 m.w.N.).

Hinsichtlich der Höhe des Anspruchs des Klägers ist zunächst nicht von den im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens seitens des Sachverständigen , sondern von den im hiesigen Verfahren seitens des Sachverständigen geschätzten Kosten auszugehen. Denn das im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens eingeholte Sachverständigengutachten bindet die Beklagte nicht, weil diese am selbständigen Beweisverfahren nicht beteiligt war. Denn der vom Kläger gestellte Antrag auf Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens richtete sich gegen einen der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Beklagten, nicht also gegen die Beklagte selbst. Bei Verschiedenheit der Parteien von selbständigem Beweisverfahren und sich anschließendem Hauptsacheverfahren kommt jedoch eine Bindung des Beklagten an die Ergebnisse des selbständigen Beweisverfahrens gem. § 493 Abs. 1 ZPO nicht in Betracht (Zöller/Herget, § 493, Rn. 1). Entgegen der Ansicht des Klägers ist die Beklagte an die Ergebnisse des selbständigen Beweisverfahrens auch nicht wegen eines vorangegangenen treuwidrigen Verhaltens gebunden. Abgesehen davon, dass derartige Überlegungen allenfalls im Rahmen der Anwendung der Grundsätze über die Beweisvereitelung gem. § 286 ZPO berücksichtigt werden könnten, liegt ein treuwidriges Verhalten der Beklagten schon deshalb nicht vor, weil sie nicht Antragsgegnerin im selbständigen Beweisverfahren war. Auch der Antragsgegner im selbständigen Beweisverfahren hat sich nicht treuwidrig verhalten, weil er bereits mit dem auf die Antragsschrift eingereichten Schriftsatz vom 21.07.2003 mitgeteilt hat, nicht der Inhaber der Fa. zu sein. Dann hätte es dem Kläger oblegen, etwaigen Zweifeln an der Identität seines Vertragspartners in geeigneter Weise, etwa durch Einholung einer Gewerberegisterauskunft, nachzugehen.

Dies vorausgeschickt errechnet sich die Höhe des dem Kläger zustehenden Anspruchs mit 3.125,00 Euro im einzelnen wie folgt:

Hinsichtlich der vom Sachverständigen angesetzten Kosten für die Beseitigung der in die Wohnung eingebrachten Fliesen in Höhe von 1.680,00 Euro (erste drei Positionen der Berechnung BS. 4 des Gutachtens, Bl. 113 d.A.) ist die Beklagte zum Ersatz gem. §§ 439, 280 BGB. Denn jedenfalls die vom BGH zu § 467 BGB a.F. entwickelten Grundsätze zur Erfüllung der Rücknahmeverpflichtung des Verkäufers bei einer vertragsgemäß eingebauten Ware (BGHZ 87, 104 "Dachziegelfall" – zitiert nach juris), gelten nach unbestrittener Ansicht auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes fort (OLG Karlsruhe MDR 2005, 135 f.; OLG Köln NJW-RR 2006, 677 f. – beide zitiert nach juris). Demnach hat der Verkäufer seine Rücknahmeverpflichtung dort zu erfüllen, wo und in dem Zustand wie sich die verkaufte Ware nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag befindet. Die Rücknahmeverpflichtung erfüllt der Verkäufen mithin erst durch Ausbau der gelieferten Ware. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, macht er sich schadensersatzpflichtig (OLG Köln a.a.O.). Gleiches gilt für die seitens des Sachverständigen darüber hinaus angesetzten Schuttentsorgungskosten in Höhe von 100,00 Euro.

Der Kläger hat auch einen Anspruch auf den Ersatz der zur Anschaffung von Ersatzfliesen erforderlichen Kosten. Diese wurden vom Sachverständigen – insoweit von den Parteien unangegriffen – mit 15,00 Euro je qm, bei unstreitigen 80 qm somit mit 1.200,00 Euro beziffert. Hinsichtlich des Materials für die Sockelbeläge geht die Kammer davon aus, dass aus einem Quadratmeter Fliesen (neun Fliesen mit den Maßen 33 x 33 cm) etwa 9 m Sockelfliesen geschnitten werden können, so dass an Material für die Sockel gem. § 287 ZPO geschätzt weitere 135,00 Euro anfallen.

Soweit der Sachverständige im Rahmen seines Gutachtens darüber hinaus Kosten für die Neuverlegung des Fliesenbelags angesetzt hat, sind diese aus Rechtsgründen nicht erstattungsfähig. Denn soweit diese Ansprüche auf §§ 280, 281 BGB gestützt werden, fehlt es am erforderlichen Verschulden der Beklagten. Denn diese ist, worauf sie zu Recht hinweist, nicht verpflichtet, die Fliesen, die sie selbst vom Fliesenleger geliefert bekommen hat, auf etwaige Abweichungen in Farbe oder Glasur zu untersuchen. Ein etwaiges Verschulden im Rahmen der Herstellung bzw. Verpackung der Fliesen ist der Beklagten nicht zuzurechnen. Insbesondere ist der Hersteller nicht Erfüllungsgehilfe der Beklagten als Verkäuferin (vgl. Palandt/Heinrichs, § 278, Rn. 13 m.w.N.).

Auch aus dem Umstand, dass die Beklagte sich geweigert hat, ihre Nachlieferungspflicht zu erfüllen, ist ihre Schadensersatzpflicht nicht begründet. Denn insoweit ist die vom BGH im sog. "Dachziegelfall" (BGHZ 87, 104 – zitiert nach juris) entwickelte Rechtsprechung entgegen der Auffassung des OLG Karlsruhe (MDR 2005, 135 f. – zitiert nach juris) nicht mehr anwendbar. Denn der Einbau der Fliesen gehört – anders als die Rücknahmepflicht – nicht zum Pflichtenkreis des Verkäufers. Soweit der BGH früher die Einbaukosten als frustrierte Aufwendungen im Rahmen einer weiten Auslegung als Vertragskosten i.S.d. § 467 S. 1 BGB a.F. angesehen hat, ist diese Vorschrift vom Gesetzgeber bewusst gestrichen worden, so dass diese Auffassung nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes tatsächlich nicht mehr aufrecht erhalten werden kann (so zu Recht OLG Köln NJW-RR 2006, 677 unter Verweis auf BGH NJW 2005, 2848 – beide zitiert nach juris).

Aus diesem Grunde erweist sich auch der Feststellungsantrag des Klägers in der Sache als unbegründet, weil die Kosten im Zusammenhang mit einer Auslagerung der Möbel Kosten sind, die im Zusammenhang mit dem Einbau neuer Fliesen entstehen und als solche nicht zu erstatten sind.

Der Anspruch des Klägers ist nicht gem. § 439 Abs. 3 BGB ausgeschlossen, denn der Ersatz seines Schadens ist nicht unverhältnismäßig. Zwar handelt es sich bei den unterschiedlichen Glasurarten lediglich um einen optischen Mangel der Fliesen, der überdies nicht in allen Räumen der Wohnung des Klägers sofort sichtbar zu Tage tritt. Allerdings fallen die unterschiedlichen Glasuren gerade auch im Wohnbereich, wenngleich abhängig vom Standort des Betrachters unmittelbar ins Auge. Vor diesem Hintergrund kann nicht davon gesprochen werden, dass i.S.d. § 439 Abs. 3 S. 2 BGB ohne erhebliche Nachteile auf eine andere Art der Nacherfüllung zurückgegriffen werden kann. Die Neuherstellung der Fliesen ist die einzige Art der Mangelbeseitigung.

Soweit die Beklagte sich darauf beruft, der Kläger müsse sich ein Mitverschulden gem. § 254 BGB anrechnen lassen, greift dieser Einwand im Ergebnis nicht durch. Denn nach den Ausführungen des Sachverständigen ist es dem Verleger im Zuge der Arbeiten nicht möglich, unterschiedliche Glasuren als solche zu erkennen. Dies ist für die Kammer schon deswegen ohne weiteres nachvollziehbar, weil die unterschiedlichen Oberflächen selbst bei den gereinigten Fliesen nur bei einem bestimmten Lichteinfallswinkel ins Auge fallen. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass dem Verleger eine unterschiedliche Glasur ins Auge fällt, zumal die Fliesen zu diesem Zeitpunkt erfahrungsgemäß nicht gründlich gereinigt sind. Soweit die Beklagte das fehlende Mischen der Fliesen aus unterschiedlichen Paketen durch den Kläger rügt, wäre dies – ein unterlassenes Mischen unterstellt – für den Schaden nicht kausal geworden, denn es hätte nach Auffassung der Kammer nicht zu einem wesentlich besseren optischen Ergebnis geführt. Zwar hat der Sachverständige in diesem Zusammenhang darauf verwiesen, dass die Oberfläche bei einem Mischen der Fliesen eher die Wirkung eines gewünschten "lebhaften" Effekts gehabt hätte. Die Abweichungen in den Fliesen sind aber nach Auffassung des Einzelrichters so groß, dass der Effekt, wie der Sachverständige im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens ausgeführt hat, eher den Eindruck einer gesprenkelten und unruhigen Fläche ergeben hätte. Eine "lebhafte" Fläche war auch nicht Gegenstand des Kaufvertrags zwischen den Parteien.

Die Mehrwertsteuer wird vom Kläger ausdrücklich nicht geltend gemacht, es ist also davon auszugehen, dass der Kläger vorsteuerabzugsberechtigt ist.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 284, 286 BGB, wobei der Kläger allerdings nur Rechtshängigkeitszinsen geltend machen kann. Insbesondere ist die Mahnung des Klägers vom 23.03.04 nicht geeignet, einen Verzug der Beklagten herbeizuführen, weil sie zwar an die Prozessbevollmächtigten der Beklagten gerichtet ist, die sich zu diesem Zeitpunkt für die Beklagte aber noch nicht bestellt hatten, sondern allein für den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH tätig waren. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass sie mit zur Empfangnahme von Erklärungen für die Beklagte bevollmächtigt waren.

Die Entscheidung über die Kosten ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Streitwert: 12.361,13 Euro (Klageantrag zu 1: 11.861,13 Euro Klageantrag zu 2): 500,00 Euro)