Landgericht Krefeld, 5 O 292/18

Tatbestand

Gegenstand der Klage sind Abschlagszahlungen aus einem Generalunternehmervertrag. Gegenstand der Widerklage sind Gewährleistungsansprüche.

Die Klägerin ist Bauunternehmerin und wurde von den Beklagten mit dem als Anl. K1 vorgelegten Generalunternehmervertrag vom 28./29.05.2017 beauftragt, für sie auf dem Grundstück G01 eine Doppelhaushälfte mit Unterkellerung und für einen Pauschalpreis von 260.000 € zu errichten. Die Klägerin hatte den Beklagten zuvor per Mail vom 10.05.2017 (Anl. B2) über die X AG, welche die Vertragsbeziehung zwischen den Parteien vermittelt hatte, die maßgeblichen Vertragsunterlagen übermittelt.

Baubeginn war Ende Juni/Anfang Juli 2017. Mit Rechnungen vom 15.06.2018 (Anlagenkonvolut K2) stellte die Klägerin den Beklagten die im Zahlungsplan festgelegten, streitgegenständlichen Abschlagszahlungen für die Fassade incl. Riemchen i.H.v. 7800 € und für die Fliesenarbeiten i.H.v. 10.400 € in Rechnung. Im Ortstermin vom 18.06.2018 erstellte der Privatsachverständige X1 ein Protokoll über den Bautenstand (Anlage B 15).

Die Beklagten lehnten die Zahlung mit Anwaltsschreiben vom 20.06.2018 (Anl. B1) ab, weil weder die Fassadenarbeiten, noch die Fliesenarbeiten fertiggestellt seien und forderten die Klägerin zugleich auf, ihnen den Einzug in das Haus für den 22.06.2018 zu ermöglichen und außerdem eine Garage in den Maßen 9 m x4 m zu errichten. Die Klägerin erwiderte per Mail vom 20.06.2018, dass sie die Garage nebst Abstellraum nicht in dieser Größe schulde und deswegen von einer Lieferung absehen werde. Die Beklagten forderten die Klägerin mit Schreiben vom 27.06.2018 (Anl. B6) die notwendigen Arbeiten bis zur Bezugsfertigstellung zu erbringen, rügten Mängel und forderten die Klägerin zur Mangelbeseitigung auf und machten hinsichtlich der ausstehenden Zahlungsplanraten ein Zurückbehaltungsrecht geltend.

Am 11.07.2018 erfolgte die Übergabe des Hauses. Zu diesem Zeitpunkt waren die Fliesenarbeiten unstreitig ausgeführt. Eine Garage wurde von der Klägerin nicht geliefert. Zu dem Termin erschien für die Klägerin ein Herr X2 von der X3 GmbH, welcher in dem als Anl. B7 vorgelegten Hausübergabeprotokoll gerügte Mängel und offene Restarbeiten handschriftlich festhielt. Der später zu dem Termin erschienene Geschäftsführer der Klägerin nahm im Beisein der Beklagten Streichungen in dem Protokoll vor und setzte auf der letzten Seite eine Zusatzerklärung hinzu, wie aus Anl. B3 ersichtlich.

Mit Schreiben vom 18.07.2018 (Anl. B8) teilten die Beklagten mit, dass sie mit den vom Geschäftsführer der Klägerin vorgenommenen Streichungen im Mangelprotokoll nicht einverstanden seien und dass sie die von ihm hinzugefügte Zusatzerklärung wegen Drohung mit einem empfindlichen Übel anfechten würden. Das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht bliebe aufrechterhalten. Daraufhin übersandte die Klägerin den Beklagten die E-Mail vom 19.07.2018 (Anlage B 20) und der Geschäftsführer der Klägerin rief die Beklagte an und teilte mit, „dass bei euch nichts mehr gemacht wird“. Mit Schreiben vom 13.08.2018 (Anl. B9) setzten die Beklagten der Klägerin eine Nachfrist bis zum 23.08.2018 zur Erledigung der Restarbeiten und Beseitigung der Mängel und kündigten an, für den Fall des erneuten fruchtlosen Fristablaufs die Restarbeiten sowie die Mangelbeseitigungsarbeiten durch ein Ersatzunternehmen ausführen zu lassen. Daraufhin ließ die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 31.08.2018 (Anlage B 10) mitteilen, dass zwischenzeitlich Klage bei dem Landgericht Krefeld eingereicht sei.

Die Beklagten beauftragten den Privatsachverständigen X4, welcher die als Anlage B 11vorgelegte gutachterliche Dokumentation der Begehung am 01.10.2018 erstellte.

Die Klägerin trägt vor, die Gewerke, für welche sie Ratenzahlung nach dem Zahlungsplan verlangt, seien fertig gestellt und von den Beklagten als mängelfrei abgenommen. Der Zeuge X2 sei nicht legitimiert gewesen, eine formale Übergabe und Abnahme des Bauwerks durchzuführen. Dass von diesem erstellte Protokoll vom 11.07.2018 sei einvernehmlich geändert worden. Er habe durch seine Streichungen im Protokoll irrtümlich erfasste Gewerke, bei denen es sich um Eigenleistungen der Beklagten gehandelt habe, herausgenommen und die Parteien seien ohne Druck übereingekommen, dass die im Übergabeprotokoll aufgeführten Mängel umgehend nach Zahlung der streitgegenständlichen Raten erfolgten, d.h. die Beklagten den umgehenden Ausgleich zusicherten. Ein Zurückbehaltungsrecht wegen der nicht gelieferten Garage stehe den Beklagten nicht zu, weil die Klägerin die vertraglich geschuldete Fertiggarage in Standardgröße bestellt und lieferbereit vorgehalten habe und die Beklagten sich zu Unrecht geweigert hätten, diese abzunehmen. Ein verbindlicher fixer Fertigstellungstermin sei vertraglich nicht festgelegt worden, so dass die Beklagten auch keinen Verzugsschaden geltend machen könnten. Wegen des Vortrags der Klägerin zu den von den Beklagten gerügten Mängeln wird auf Seite 4 ff. des Schriftsatzes vom 07.12.2018 (Bl. 132 ff. der Akte) und die Entscheidungsgründe verwiesen. Die Fertigstellung der Außenanlagen erfolgten nach Zahlung der Klageforderung; insoweit stehe der Klägerin ein Leistungsverweigerungsrecht zu.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 18.200 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 27.06.2018 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen,

sowie widerklagend,

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagten 17.351,61 €, sowie vorgerichtliche Kosten i.H.v. 1809,75 € jeweils nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit dem 23.11.2018 zu zahlen und

die Klägerin zu verurteilen, den Beklagten die Rohbauabnahmebescheinigung auszuhändigen.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagten berufen sich gegenüber der Klage auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln und rechnen im Übrigen mit Gewährleistungsansprüchen auf. Äußerst hilfsweise erklären sie mit Schriftsatz vom 27. 5. 2019 die Kündigung des BGB-Werkvertrages, soweit er noch nicht erfüllt ist. Wegen der Mängel berufen sie sich insoweit auf die von dem Sachverständigen X4 festgestellten Mängel und Mangelbeseitigungs- bzw. Fertigstellungskosten von 60.503,29 € brutto, wobei sie allerdings die unter den Positionen 2 und 3 der vom Privatsachverständigen erstellten Mängelliste (Anl. B 11), auf welche verwiesen wird, aufgeführten Mängel gar nicht mehr und für die in dem Gutachten des Sachverständigen X4 mit 22.343,10 € netto bezifferte Position 35 (Garage) gestützt auf die Rechnung der Fa. X5 vom 14.03.2019 (Anl. B 25) nur 10.990 € netto geltend machen. Für die unter Position 1 der Mängelliste aufgeführte Trockenlegung des Heizestrichs machen die Kläger abweichend von dem Gutachten X4 Selbstvornahmekosten in Höhe von 896,14 € geltend. Hinsichtlich des unter Position 17 der Mängelliste aufgeführten Mangels des Dachterrassenplattenbelags machen die Beklagten wegen des vom Sachverständigen übersehenen Erfordernisses, die Platten auf Stelzlager zu verlegen, zusätzliche 700 € (netto) geltend und hinsichtlich der Gebäudeeinmessungskosten (Pos. 38) auf Grundlage der Rechnung vom 21.09.2020 (Blatt 333 d.A.) zusätzliche 164,00 € netto, also insgesamt 790,16 € brutto. Wegen der Einzelheiten wird im Übrigen auf Anlage B 11 Bezug genommen. Die Beklagten, welche einzelne Mängel haben beseitigen lassen, machen zuletzt für die von ihnen bereits getätigten Ersatzvornahmen 23.385,82 € brutto geltend und beanspruchen im Übrigen einen Vorschuss für weitere Mängelbeseitigung bzw. die Kosten für die Restfertigstellung. Mit der sich daraus ergebenden Forderung erklären sie die Aufrechnung gegenüber der Klageforderung und verbliebenen Werklohnforderung gemäß Ratenzahlungsplan i.H.v. 5 % des Gesamtpreises (13.000 €).

Die danach verbleibenden Mängelbeseitigungs- und Fertigstellungskosten sowie die Kosten des Sachverständigen X4 i.H.v. 781,24 € sind Gegenstand der Widerklage. Außerdem machen die Beklagten mit der Widerklage weitere 2246 € Verzugsschaden wegen verspäteter Bezugsfertigstellung geltend. Sie meinen, aus der vertraglichen Vereinbarung von maximal 9 Monaten Bauzeit und dem Baubeginn im Juni 2017 folge der 31.08.2018 als verbindlicher Fertigstellungstermin und tragen vor, sie hätten für ihre alte Wohnung bis August 2018 monatlich 373 € und aufgrund einer Mieterhöhung im September 2018 381 € Kaltmiete zahlen müssen. Schließlich verlangen sie mit der Widerklage Ersatz ihrer vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.

Das Gericht hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 9. 7. 2019 (Bl. 205 ff. der Akte) durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen X6 vom 20.10.2020 (Bl. 294 ff. der Akte) verwiesen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Die ebenfalls zulässige Widerklage hat in der Sache teilweise Erfolg.

Der Klägerin steht der mit der Klage verfolgte Anspruch auf Werklohn gemäß § 631 BGB nicht zu. Restliche Vergütungsansprüche der Klägerin aus dem zwischen den Parteien bestehenden Generalunternehmervertrag, welche i.H.v. 18.200 € Gegenstand der Klage sind, bestehen wegen der von den Beklagten erklärten Aufrechnung nicht.

Den Beklagten stehen gegenüber der Klägerin aufrechenbare Ansprüche in einer die restlichen Vergütungsansprüche der Klägerin übersteigenden Gesamthöhe von 38.991,92 € zu. Nach Aufrechnung gegenüber der mit der Klage geforderten Vergütung i.H.v. 18.200 € sowie der außerdem offenen, nicht streitgegenständlichen Rate i.H.v. 13.000 €, gegenüber der Beklagten gleichfalls die Aufrechnung erklärt haben, verbleiben Zahlungsansprüche der Beklagten i.H.v. 7.791,92 €. In dieser Höhe ist die Widerklage begründet.

Außerdem steht den Beklagten unbestritten der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Aushändigung der Rohbauabnahmebescheinigung zu.

1.Die Beklagten haben gegenüber der Klägerin gemäß § 637 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten i.H.v. 22.489,68 €, sowie gemäß 637 Abs. 3 BGB einen Anspruch auf Zahlung von Vorschuss für die weitere Mangelbeseitigung in Höhe von i.H.v. 14.161 €.

Nach dem unstreitigen Vorbringen ist davon auszugehen, dass die VOB/B, welche den Beklagten nicht zur Verfügung gestellt wurden, nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden sind und die Parteien einen BGB – Werkvertrag geschlossen haben.

Die Geltendmachung der Mängelrechte nach § 634 BGB ist auch ungeachtet der hilfsweise erklärten Kündigung möglich, weil davon auszugehen ist, dass die Arbeiten der Klägerin mit Ausnahme der unstreitig noch nicht erbrachten Außenanlagen von den Beklagten am 11.07.2018 unter Vorbehalt der in dem Hausübergabeprotokoll aufgeführten Mängel/Restarbeiten (teil-) abgenommen wurden.

Die Beklagten haben die Klägerin mit den Schreiben vom 08.07.2018 und 13.08.2018 (Anl. B8 und B9) erfolglos zur Mängelbeseitigung der bei Hausübergabe festgestellten Mängel aufgefordert. Der Klägerin stand wegen ihrer Abschlagsforderungen gegenüber den Beklagten kein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf die Mängelbeseitigungs – und Fertigstellungsarbeiten zu, weil die von ihr bis dahin erbrachten Leistungen Mängel aufwiesen, die Mängelbeseitigungskosten nahezu in Höhe der Abschlagsrechnungen erforderten , wegen der die Beklagten ihrerseits ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber den geforderten Abschlagsrechnungen in übersteigender Höhe geltend machen konnten (im Einzelnen dazu sogleich).

Danach steht den Beklagten gegenüber der Klägerin gemäß § 637 Abs.1 BGB wegen der von ihnen bereits beseitigten Mängel, bzw. fertig gestellten Arbeiten ein Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 22.489,68 € zu.

Unstreitig war die Türschwellenkonstruktion vor dem Terrassenfenster (Position 29 der Mängelliste) nicht fachgerecht ausgeführt, bzw. nicht fertig verkleidet worden. Außerdem fehlte unstreitig der Plattenbelag vor dem Hauseingang (Position 32 der Mängelliste) und ist die Außenanlage unstreitig nicht fertiggestellt worden (Position 33 der Mängelliste). Ebenfalls unstreitig ist die Terrasse von der Klägerin nicht fertiggestellt worden (Position 34 der Mängelliste). Ferner war die Gebäudeeinmessung unstreitig nicht erfolgt (Position 38 der Mängelliste). Außerdem hat die Klägerin die nach dem Vertrag geschuldete Garage nicht geliefert (Position 35 der Mängelliste). Die Klägerin war insbesondere auch im Hinblick auf die Garage in Verzug, weil sie die fällige Lieferung einer Garage in der vertraglich geschuldeten Größe nicht angeboten, sondern ernsthaft und endgültig verweigert hat. Aus dem Vertrag der Parteien ergibt sich die Pflicht der Klägerin, eine Fertiggarage nebst Abstellraum mit einer Grundfläche von 8,305 × 3,63 m zu liefern. Soweit es in der Baubeschreibung, welche nach § 2 des Generalunternehmervertrages mit dem Angebot in der Rang – und Reihenfolge nach der Baugenehmigung Vertragsbestandteil sein sollte, heißt: “Fertiggarage“ und darunter „Standardmaß mit Garagentor“ ergibt sich danach hinsichtlich der Größe der zu liefernden Garage objektiv nichts anderes als nach den Angebotsunterlagen und der Baugenehmigung. In den Angebotsunterlagen befand sich ein Grundriss, aus welchem sich die oben beschriebene Grundfläche ergab, ebenso wie in dem der Baugenehmigung zugrundeliegenden Plan unstreitig eine Garage in entsprechender Fläche eingezeichnet war. Danach ist der Vertrag objektiv so zu verstehen, dass eine Fertiggarage mit den oben angegebenen Maßen zu liefern war.

Für die Ausführung der genannten Arbeiten haben die Beklagten unstreitig gemäß den als Anlage B 22 bis Anlage B 25 vorgelegten Rechnungen insgesamt 21.699,52 € zzgl. 790,16 € brutto (für die Einmessung), insgesamt also 22.489,68 € zahlen müssen.

Kein Anspruch auf Ersatz der Selbstvornahmekosten steht den Beklagten allerdings im Hinblick auf die von ihnen für die Estrichtrocknung (Position 1 der Mängelliste) geleisteten 896,14 € zu. Insoweit steht bereits die Mangelhaftigkeit nicht fest, weil die Beklagten den von ihrem Privatgutachter X4 als Ursache für die Feuchtigkeit vermuteten Mangel, dass die Wanne undicht ist, ausdrücklich nicht weiterverfolgen. Im Übrigen ist von den Beklagten nicht substantiiert dargetan, dass eine Trocknung des Estrichs nicht auf „natürlichem Weg“ erfolgen kann, sondern eine technische Trocknung erforderlich ist. Dies ergibt sich auch weder aus dem Gutachten des Sachverständigen X6, noch aus einer bloßen entsprechenden Empfehlung des Sachverständigen bei seiner 1. Begehung.

Die Beklagten haben außerdem zu dem von ihnen geltend gemachten Erstattungsanspruch wegen des ihrem Vortrag nach von ihnen selbst gekauften und montierten Waschbeckens (Position 13 der Mängelliste) nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Es fehlt an einem Vortrag, um welches Waschbecken es sich handelt und aus welchem Grund, gegebenenfalls aufgrund welcher Vereinbarung der Parteien die Beklagten das Waschbecken selbst erworben und montiert haben und aus welcher Anspruchsgrundlage sie den Erstattungsanspruch herleiten.

Außerdem steht den Beklagten gemäß § 637 Abs. 3 BGB ein aufrechenbarer Anspruch auf Vorschuss für die Mängelbeseitigung in Höhe von 14.161 € brutto zu.

Zunächst steht ihnen ein Mängelbeseitigungskostenvorschuss in Höhe von (unstreitigen) 952 € brutto zu wegen der nicht verschlossenen Decken – und Wanddurchbrüche im Keller und des beschädigten Putzes (Position 4 der Mängelliste) zu. Diese Mängel sind auch im Hausübergabeprotokoll aufgeführt und damit Gegenstand der erfolglosen Fristsetzungen. Was die Putzbeschädigung angeht ist der Mangel unstreitig und hinsichtlich der Durchbrüche ist die Klägerin dem substantiierten Vorbringen der Beklagten nach dem gerichtlichen Hinweis vom 09.07.2019, dass diese offenen Durchbrüche dadurch entstanden sind, dass die Klägerin Leerrohre durch die Decke geführt und die Durchbrüche anschließend nicht fachgerecht geschlossen hat, nicht mehr substantiiert entgegengetreten. Die Höhe der erforderlichen Beseitigungskosten ist unbestritten

Den Beklagten steht ferner ein Anspruch auf Mängelbeseitigungskostenvorschuss i.H.v. 476 € brutto wegen der beschädigten Kellerinnentür mit Rahmen (Position 5 der Mängelliste) zu. Die Voraussetzungen des § 637 Abs. 1 BGB liegen vor, auch wenn dieser Mangel nicht im Hausübergabeprotokoll aufgeführt und damit nicht Gegenstand der oben genannten Fristsetzungen war. Die Geltendmachung eines Mangels wegen fehlenden Vorbehalts bei der Abnahme ist nur dann ausgeschlossen, wenn der Auftraggeber Kenntnis vom Mangel hat, was hier nicht behauptet oder sonst ersichtlich ist. Das Gericht ist nach der Beweisaufnahme der Überzeugung, dass die Kellertür zu dem Kellerraum an der Straßenseite Beschädigungen aufweist. Der Sachverständige X6 hat in seinem gut nachvollziehbaren und überzeugend begründeten Gutachten, welchem das Gericht folgt und welches das Gericht seiner Entscheidung zugrunde legt, dazu festgestellt, dass diese Kellertür einen 3 cm langen Riss aufweist und außerdem das Türblatt eine ca. 7 mm hohe Ausbruchstelle aufweist. Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 30.06.2021 erstmals das Vorliegen der Beschädigung bei Übergabe des Hauses bestreitet, wird ihr Vorbringen gemäß §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückgewiesen. Die Klägerin hatte insoweit zunächst lediglich das Vorliegen des Mangels bestritten und hat auch den Beweisbeschluss vom 9. 7. 2019, aus welchem sie erkennen konnte, dass das Gericht - lediglich - über das Vorliegen einer Beschädigung Beweis erhebt, nicht zum Anlass genommen, geltend zu machen, dass auch bestritten werden soll, dass die Beschädigung von den Arbeiten der Klägerin herrührt. Ihr Bestreiten erstmals fast 3 Jahre nach Prozessbeginn, am letzten Tag der Schriftsatzfrist im Rahmen des angeordneten schriftlichen Verfahrens, mit welchem sie sich zuvor ausdrücklich einverstanden erklärt hatte, ohne diesen Einwand zu erheben, ist als in grob nachlässiger Weise verspätet vorgebracht anzusehen. Bei Zulassung würde der Rechtsstreit verzögert, weil den Beklagten Gelegenheit gegeben werden müsste, Stellung zu nehmen und Beweis für das Vorhandensein des Mangels bei Übergabe anzutreten, welcher sodann noch zu erheben wäre. Der Höhe nach hat die Klägerin - wie bei allen anderen Mängeln auch - die erforderlichen Mängelbeseitigungskosten nicht bestritten, sodass von dem von den Beklagten behaupteten Betrag auszugehen ist.

Außerdem können die Beklagten einen Mängelbeseitigungskostenvorschuss i.H.v. 1428 € brutto von der Klägerin verlangen wegen der Höhe der Klosettbecken (Position 6 der Mängelliste), welche der Sachverständige mit 45 cm, 45,2 cm und 46,5 cm festgestellt hat. Diese sind nicht in der Höhe angebracht, die üblicherweise zu erwarten ist und sind daher als mangelhaft anzusehen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist in der VDI – Richtlinie VDI 6000 Bl. 1, Tab. 3 angegeben, dass die Oberkante der Keramik bei Wand hängen der Ausführung 42 cm betragen soll. Dieses Maß entspricht seinen Angaben nach mit geringen Abweichungen von ca. 1 cm auch der Angabe, die in vielen Fällen den Prospekten von Herstellerfirmen entnommen werden kann. Daraus ergibt sich, dass eine Höhe von 42 cm . +/- 1 cm üblicherweise zu erwarten ist.

Den Beklagten steht weiter ein Anspruch auf Mängelbeseitigungskostenvorschuss i.H.v. 2380 € brutto wegen der gegenüber der Planung geänderten Ausführung der Gäste-WC-Tür und Reduzierung der Öffnungsbreite (Position 7 der Mängelliste), sowie i.H.v. 714 € brutto wegen der fehlenden Tür am Kellertreppenabgang und Fehlens einer Füllung an einer weiteren Tür (Position 8 der Mängelliste) zu. Der Vortrag der Klägerin, der von der ursprünglichen Planung abweichende WC-Türeneinbau sei so wie erfolgt mit den Beklagten abgesprochen gewesen, ist im Hinblick auf Inhalt und Zeitpunkt der behaupteten Absprache unsubstantiiert, worauf das Gericht mit Beschluss vom 09.07.2019 ausdrücklich hingewiesen hat, ohne dass weiterer Vortrag der Beklagten erfolgt ist. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin trifft es nach dem Sachverständigengutachten auch nicht zu, dass WC-Türen grundsätzlich aus Sicherheitsgründen nach außen aufgehen müssen. Hinsichtlich der unter Position 8 bezeichneten Türen ist die Klägerin dem Vortrag der Beklagten, dass die in der Planung vorgesehene Küchentür nach den Absprachen der Parteien entfallen und stattdessen von dem Kellerabgang montiert werden sollte, nicht entgegengetreten, sodass das Fehlen dieser Tür einen Mangel darstellt. Ebenfalls ist unstreitig, dass bei der in das Kinderzimmer führenden Tür das Türblatt fehlt. Auch wenn die Klägerin nach der Baubeschreibung keine Tür mit Glasfüllung, sondern eine Standardtür schuldete, ist eine solche erkennbar nicht eingebaut, weil das Türblatt fehlt. Die Höhe der vorschussweise zu zahlenden Mangelbeseitigungskosten ist auch hier unbestritten.

Weiter steht den Beklagten ein - der Höhe nach unstreitiger - Mängelbeseitigungskostenvorschuss i.H.v. 357 € brutto zu, weil am Küchenfenster unstreitig keine Fensterbänke eingebaut wurden (Position 9 der Mängelliste). Auch unterstellt, die Behauptung der Klägerin träfe zu, dass es aus optischen Gründen nicht lege artis ist, eine Küchenplatte unterhalb einer vorhandenen Fensterbank zu montieren, ist insoweit von einem Mangel auszugehen, weil es nicht um den Einbau der Küche geht, der Sache der Beklagten war, sondern um den Einbau der ohne Vorliegen einer abweichenden Absprache geschuldeten Fensterbänke .

Den Beklagten steht ferner ein Vorschussanspruch i.H.v. 476 € brutto zu wegen des Kratzers auf dem Fenster des Wohnraums (Position 10 der Mängelliste), welchen der Sachverständige in seinem Gutachten festgestellt hat. Dieser 13 cm lange Kratzer auf der Außenseite des Fensters konnte zwar nicht fotografisch dokumentiert werden, er kann aber nach den Ausführungen des Sachverständigen bei üblichem Betrachtungsabstand festgestellt werden, wenn sich ein dunkler, glatter Hintergrund in Blickrichtung befindet, sodass er einen Mangel darstellt. Soweit die Klägerin bestritten hat, dass der Kratzer von Bautätigkeiten der Klägerin stammt, hat sie keinen Beweis dafür angetreten, obwohl sie, weil dieser Mangel im Abnahmeprotokoll aufgeführt ist, insoweit die Beweislast trägt.

Weiteren Mängelbeseitigungskostenvorschuss i.H.v. 238 € können die Beklagten verlangen, weil der Fensterrahmen des Wohnraumfenster mit Mörtelresten verschmutzt ist (Position 11 der Mängelliste), was der Sachverständige in seinem Gutachten festgestellt hat. Das Bestreiten der Klägerin, dass diese Verschmutzungen von der Bautätigkeit der Klägerin herrühren, ist bereits unsubstantiiert und es fehlt auch an einem Beweisantritt der insoweit als beweispflichtig anzusehenden Klägerin, weil dieser Mangel im Übergabeprotokoll aufgeführt ist. Im Übrigen wäre ihr Vorbringen, sollte dies anders zu bewerten sein, gemäß §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO jedenfalls als verspätet zurückzuweisen, weil sie dieses Bestreiten - erkennbar in grob nachlässiger Weise erstmals im Schriftsatz vom 30.06.2021 vorgebracht hat.

Weiteren Mängelbeseitigungskostenvorschuss i.H.v. 238 € können die Beklagten wegen der von dem Sachverständigen ebenfalls bestätigten Verschmutzung des Fensterrahmens im Obergeschoss (Position 14 der Mängelliste) verlangen. Hinsichtlich des jüngsten Vorbringens der Beklagten, dass die Verantwortlichkeit der Klägerin für diese Verschmutzungen bestritten werde, gilt dasselbe wie oben zu Position 11 der Mängelliste ausgeführt. Soweit die Klägerin zuvor behauptet hatte, eine Überprüfung durch die Fa. X7 sei von den Beklagten vereitelt worden, ist ihr Vortrag unsubstantiiert und dieser Kürze auch nicht nachvollziehbar.

Die Beklagten haben ferner einen Anspruch auf Zahlung weiterer 119 € brutto Mängelbeseitigungskostenvorschuss wegen des Mangels des Putzes an den Übergängen zum Treppenhaus im Bereich der Treppe vom Obergeschoss (Mängelliste Position 15). Das Gutachten des Sachverständigen X6 ist - in Übereinstimmung mit dem Gutachten des privaten Sachverständigen X4 -erkennbar so zu verstehen, dass die von ihm festgestellte Unebenheit des Putzes an dieser Stelle einen Mangel darstellt.

Den Beklagten steht weiter ein Mängelbeseitigungskostenvorschuss i.H.v. 952 € brutto zu, weil unstreitig die Treppengeländer der Keller- und OG-Treppe fehlen (Position 16 der Mängelliste). Entgegen dem Vortrag der Klägerin war auch ein Geländer an der Kellertreppe geschuldet, weil nach der Baubeschreibung die Installierung von Stahltreppengeländern ohne Einschränkung, d. h. für die gesamte Treppenanlage vereinbart waren.

Die Beklagten haben auch Anspruch auf Zahlung von 1190 € brutto Mängelbeseitigungskostenvorschuss, weil die Platten des Dachterrassenbelages, welche nach der Baubeschreibung auf Stelzlager zu verlegen waren, von der Klägerin unstreitig auf Splitbett verlegt wurden. In dieser Ausführung liegt ein Abweichen von der vertraglichen Vereinbarung und damit ein Mangel vor. Offenbleiben kann, ob die Betonplatten außerdem mit starken Versprüngen und deswegen mangelhaft verlegt sind, was die Beklagten zunächst gerügt hatten (Position 17 der Mängelliste). Denn wegen des unstreitigen Mangels der Verlegung auf Splitbett sind die Platten ohnehin aufzunehmen, was unbestritten einen Aufwand von ca. 1000 € netto verursacht.

Die Beklagten haben ferner Anspruch auf Zahlung von 595 € brutto Mängelbeseitigungskostenvorschuss wegen der unstreitig in der Fassade vorhandenen, nicht genutzten, unverschlossenen Dachentwässerungslöcher (Position 19 der Mängelliste). Der Vortrag der Klägerin, die vorgesehene Metallplatte sei auf ausdrücklichen Wunsch der Beklagten weggelassen worden, ist bestritten und unsubstantiiert.

Den Beklagten steht ein Anspruch auf Zahlung von Mängelbeseitigungskostenvorschuss i.H.v. 1428 € brutto wegen der nicht hergestellten Türschwellen (Position 21 der Mängelliste) zu. Unstreitig ist die Türschwelle nicht fertig gestellt, und die Klägerin hat auch nicht bestritten, dass die Rollladenführungsschiene, welche ohne Stopper endet, nachgearbeitet werden muss. Ihr von den Beklagten bestrittener Vortrag, die Beklagten hätten den Fensterbauer zur Mangelbeseitigung nicht ins Haus gelassen, ist unsubstantiiert und eine Vermittlung der Nachbesserung ist nicht schlüssig dargetan.

Ferner steht den Beklagten ein Vorschussanspruch i.H.v. 238 € brutto zu, weil Fensterflügel und Fensterdichtung im Staffelgeschoss (Position 22 und 23 der Mängelliste) beschädigt sind. Auch hier ist der Vortrag der Klägerin hinsichtlich der behaupteten von ihr Vereitelung der Nachbesserung völlig unsubstantiiert.

Außerdem besteht ein Vorschussanspruch i.H.v. 119 € brutto wegen des unstreitig mangelhaften Außenputzes am Fensterrahmen (Position 24 der Mängelliste)

Weiter steht den Beklagten ein Vorschussanspruch i.H.v. 595 € brutto zu für die erforderliche Einstellung und Änderung der Tür zum Staffelgeschoss (Position 25 der Mängelliste). Dass die Tür nachgestellt werden muss ist unstreitig. Ebenso ist unstreitig, dass die Anordnung der Tür nicht der ursprünglichen Planung und damit dem Generalunternehmervertrag entspricht. Die Klägerin hat nicht substantiiert dargetan, dass die Parteien einvernehmlich eine abweichende Anordnung vereinbart haben.

Die Beklagten können ferner Vorschuss i.H.v. 357 € brutto wegen des unstreitig über der Haustür fehlenden Feinputzes (Position 26 der Mängelliste) sowie 119 € brutto wegen der unstreitig ergänzungsbedürftigen Riemchenverblendung am Eckfenster Küche EG (Position 27 der Mangelliste) und 1190 € brutto wegen der unstreitig nicht fachgerecht an die Riemchenverblendung angeschlossenen seitlichen Fensterbankanschlüsse (Position 28 der Mängelliste) verlangen.

Den Beklagten steht demgegenüber kein Anspruch auf Mängelbeseitigungsvorschuss vor, weil das Fallrohr der Entwässerung der Dachfläche, wie die Beklagten behaupten, nicht angeschlossen ist (Position 18 der Mängelliste). Bezüglich dieses Mangels sind die Beklagten, welche der vom Sachverständigen für die Beantwortung dieser Frage für erforderlich gehaltenen Bauteilöffnung nicht zugestimmt haben, beweisfällig geblieben.

Ebenfalls kein Zahlungsanspruch steht den Beklagten zu wegen des nach Vortrag der Beklagten fehlenden Abschlusses der Dachterrasse (Position 20 der Mängelliste). Der Sachverständige hat zur Beantwortung der hierhin gehenden Beweisfrage eine Bauteilöffnung für erforderlich gehalten, welcher Beklagten nicht zugestimmt haben. Sie sind daher beweisfällig geblieben.

Soweit die Außenfensterbänke mehr als 4 cm aus der Fassade ragen (Position 30 der Mängelliste)-nach den Feststellungen des Sachverständigen zwischen 7,5 cm und 11 cm-, liegt darin entgegen der Ansicht der Beklagten kein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik. Der Sachverständige X6 hat dazu ausgeführt, dass die einschlägigen DIN-Vorschriften insoweit lediglich einen Mindestüberstand von 4 cm vorschreiben, der hier eingehalten ist.

Der Sachverständige hat auch nicht feststellen können, dass die Fundamentierung des Außengerätes nicht fachgerecht ist (Position 31 der Mängelliste), sondern er hat zur abschließenden Ermittlung weitere Ausschachtungsarbeiten für erforderlich gehalten, welche die Beklagten nicht durchführen lassen wollten, sodass sie insoweit beweisfällig geblieben sind.

Den Beklagten steht wegen der vorangegangen beschriebenen Mängel außerdem ein (aufrechenbarer) Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Kosten für das private Sachverständigengutachten des Sachverständigen X4 in Höhe von unstreitig 781,24 € zu.

Schließlich können die Beklagten gegenüber der Klägerin einen Schadensersatzanspruch wegen Verzuges mit der Fertigstellung und Übergabe i.H.v. 1500 € geltend machen; ein weitergehender Anspruch besteht insoweit nicht.

Die vereinbarte Ausführungsfrist war spätestens am 31.03.2018 abgelaufen. Denn im Vertrag war unter § 9 vereinbart, dass die Bauzeit max. 9 Monate ab Baubeginn beträgt; der Baubeginn lag hier unstreitig im Juni 2017. Mit dem Ablauf der 9-monatigen Frist wurde die Leistung fällig, und die Klägerin geriet gem. § 286 Abs. 2 BGB ohne Mahnung in Verzug. Als Verzugsschaden können die Beklagten die von ihnen für ihre Ersatzwohnung gezahlten Mieten für die Zeit vom 01.06.2018 bis zum 30.09.2018 einer Gesamthöhe von 1500 € geltend machen. Die Beklagten haben schlüssig und unbestritten vorgetragen, dass ihr Vermieter zu einer Verlängerung des Mietvertrages nur einverstanden war bei Anmietung der Wohnung bis einschließlich zum 30.09.2018. Soweit sie darüber hinaus die für Mai 2018 gezahlte Miete ersetzt verlangen, fehlt es an einer Ursächlichkeit des Verzuges für den Schaden. Denn die Beklagten tragen selbst vor, sie hätten ihre Wohnung ursprünglich zum 31.05.2018 gekündigt, sodass sie die Miete für den Monat Mai ohnehin zu zahlen hatten. Die Beklagten haben die Zahlung der Mieten mit den als Anlagenkonvolut B 32 vorgelegten Kontoauszügen belegt. Soweit das erstmalige Bestreiten der Zahlung durch die Klägerin im Schriftsatz vom 30.06.2021 als Bestreiten der Echtheit der Kontoauszüge zu werten ist, ist es gemäß §§ 296 Abs.2, 282 Abs.1 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Die Beklagten haben die entsprechenden Mietzahlungen bereits im Schriftsatz vom 31.10.2018 behauptet und mit den dem Schriftsatz vom 08.07.2019 anliegenden Kontoauszügen belegt. Das erstmalige Bestreiten am letzten Tag der Frist im schriftlichen Verfahren ist als erkennbar grob nachlässig verspätet anzusehen.

Der zuerkannte Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB, der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus Verzugsgesichtspunkten.

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 92, 708 Nr. 11,709 ZPO.

Der Streitwert wird auf 48.551,61 € (Klage 31.200 €, Widerklage 17.351,61 €) EUR festgesetzt.