Landgericht Krefeld, 11 O 42/15

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin macht aus einem vorzeitig beendeten VOB-Vertrag über Abbruch-, Erd- und Maurerarbeiten vom 16.04.2015 zuletzt eine Vergütung für erbrachte und für nicht erbrachte Leistungen in Höhe von 264.259,42 € nebst Prozesszinsen gegenüber der Beklagten geltend.

Die Parteien schlossen den Bauvertrag zum Pauschalpreis von 1.666.000,00 € nach Abzug von 4 % Nachlass und 2 % Skonto. Der Detail-Pauschalpreisvertrag beruhte auf dem Angebot der Beklagten vom 19.02.2015 einschließlich der Anlagen auf der Grundlage der VOB/B und VOB/C, Stand 2012. Nach Beginn der Arbeiten, mit denen die Klägerin als Generalunternehmerin verschiedene Subunternehmer beauftragt hatte, forderte die Klägerin weitere Unterlagen und Auskünfte, deren zeitnahe Übersendung streitig ist.

Am 15.05.2015 übersandte die Klägerin der Beklagten ein Nachtragsangebot über zusätzliche Leistungen in Form der Errichtung einer Ampelanlage zur Sicherung des Fußgängerverkehrs und der Müllbeseitigung mit der Bitte um Beauftragung, um die Arbeiten fortsetzen zu können.

Am 22.05.2015 kam es zu einem Gespräch zwischen den Geschäftsführern der Parteien und einigen Mitarbeitern, in dem es um die Nachbeauftragung und die finanzielle Absicherung des Projektes gehen sollte. Aufgrund einer schlechten Bonitätsauskunft den Geschäftsführer der Beklagten betreffend konnte die Klägerin keine Warenkreditversicherung abschließen. Der Inhalt des Gespräches im Einzelnen ist streitig. Am nächsten Werktag, dem 26.05.2015, zog die Klägerin den für den Abriss eingesetzten Bagger von der Baustelle ab und stellte ihre Arbeiten ein. Gleichzeitig erfolgte eine Teilräumung der Baustelle, deren Umfang streitig ist. Mit Schreiben vom gleichen Tag, 18.02 Uhr, forderte sie von der Beklagten eine Sicherheit im Sinne von § 648 a BGB a. F. in Höhe des vollen Werklohns zuzüglich 10 % unter Hinweis auf Reduzierungsmöglichkeiten bei zukünftig folgenden Abschlagszahlungen und unter Fristsetzung bis zum 03.06.2015.

Mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 27.05.2015, gesendet um 16.42 Uhr, erklärte die Beklagte, die Anforderung einer Sicherheit in Höhe der Werklohnforderung sei gegenstandslos, da die Klägerin den Vertrag in dem Gesprächstermin am 22.05.2015 fristlos gekündigt habe. Es erfolgte der Hinweis auf eine Schadenersatzpflicht wegen der Kündigung ohne wichtigen Grund (GA 583/Anlagenband).

Mit Schreiben vom „26.05.2015“, gesendet am 27. Mai 2015 um 17.24 Uhr, das sich als Antwortschreiben auf das vorgenannte Schreiben des Verfahrensbevollmächtigten der Beklagten vom 27.05.2015 darstellt, wird die Leistungsbereitschaft der Klägerin sowie eine Behinderung aufgrund bauseitiger Behinderungen wie fehlende Planunterlagen und nicht bearbeiteter Nachträge (unter anderem die Ampelanlage, die für die Weiterführung der Abbrucharbeiten zwingend notwendig sei) angezeigt und mitgeteilt, dass eine mündliche Kündigung in dem Gespräch vom 22.05.2015 nicht ausgesprochen worden sei (GA 108/Anlagenband).

Mit anwaltlichem Schreiben der Beklagten vom 29.05.2015, wird – unter Berufung auf eine unberechtigte Leistungseinstellung seitens der Klägerin am 26.05.2015 – eine „ausdrückliche Kündigung, hilfsweise eine Kündigung aus wichtigem Grund“ ausgesprochen (GA 586/Anlagenband). Gleichzeitig wurde ein zweites Mal um die Abstimmung eines Termins zur Leistungsfeststellung gebeten.

Eine Baustellenbegehung fand Anfang Juni 2015 statt und wurde von der Beklagten abgebrochen. Eine weitere Baustellenbegehung erfolgte im Juli 2015. Zu diesem Zeitpunkt wurden die Arbeiten von einem Drittunternehmer, der ursprünglich von der Klägerin eingesetzten Firma M, fortgesetzt. Nach der ersten Baustellenbegehung forderte die Klägerin von der Beklagten eine Sicherheitsleistung in Höhe von 35.000,00 € an. Diese wurde durch Bankbürgschaft am 14.07.2015 gestellt.

Am 08.07.2015 erstellte die Klägerin eine Schlussrechnung, die auf 130.677,49 € endete und die diese mit der Klageerhebung um die auf den Entschädigungsanteil erhobene Umsatzsteuer reduzierte. Sie verlangte für tatsächlich erbrachte Leistungen 40.404,68 € netto sowie 69.408,34 € Entschädigung für nicht erbrachte Leistungen.

Die Klägerin vertritt die Ansicht, mit dem Abschluss des Detailpauschalvertrages habe sie das Mengenrisiko nicht übernommen. Sie behauptet, eine Fortführung der Arbeiten sei ab dem 15.05.2015 nicht mehr möglich gewesen, da – so unstreitig – das letzte abzureißende Gebäude noch bewohnt und die Ampelanlage noch nicht beauftragt wurde. Diese sei zur Fortführung der Arbeiten notwendig und von der Stadt gefordert gewesen. Belastende Materialien hätten nicht entsorgt werden können. Daher sei der Bagger von der Baustelle abgezogen worden. Eine endgültige Arbeitseinstellung habe darin nicht gelegen.

Die Abrechnung der tatsächlich erbrachten Leistungen beruhe auf den von dem eingesetzten Drittunternehmen geltend gemachten Ansprüchen und den Eigenleistungen der Klägerin (GA 71). Die Rechnung des Drittunternehmens, das die Abbrucharbeiten durchführte, sei in Höhe von 28.468,40 € netto (33.877,40 € brutto) bezahlt worden.

Sie vertritt die Ansicht, die Beklagte habe eine gemeinsame Leistungsfeststellung vereitelt, da sie die Arbeiten durch ein Drittunternehmen habe fortsetzen lassen. Sie sei nach der VOB zu einer Kündigung nicht berechtigt gewesen. Die Beklagte habe sie – die Klägerin – zur Fortführung der Arbeiten auffordern müssen. Dies ergebe sich aus dem Kooperationsgebot.

Die Klägerin behauptet, sie habe - neben dem Vergütungsanspruch für die tatsächlich erbrachten Leistungen - auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen H vom 27.09.2017, auf das sie sich ausdrücklich beruft, Vergütungsansprüche für nicht erbrachte Leistungen in geltend gemachter Höhe. Der nicht ersparte Beitrag für allgemeine Geschäftskosten (AGK) betrage 173.391,46 € netto

sowie der nicht ersparte Beitrag für Wagnis und Gewinn 45.705,35 € netto,

mithin insgesamt 219.096,81 € netto.

Auf den AGK Zuschlag sei im EFB Preisblatt ausdrücklich hingewiesen worden. Er finde sich auch in der Urkalkulation der Klägerin wieder. Der Betrag sei zutreffend errechnet. Gleiches gelte für den Zuschlag für Wagnis und Gewinn.

Sie habe keinen anderweitigen Erwerb gehabt. Zu Füllaufträgen sei es nicht gekommen, da die Klägerin nahezu ausschließlich externe Lohnleister einplane. Deren Beauftragung sei zum Zeitpunkt der Vertragskündigung noch nicht erfolgt. Daher seien keine Kapazitäten frei geworden, die die Übernahme von Füllaufträgen ermöglicht hätten. Die mit geringem zeitlichen Aufwand mit der Bauleitung, Rechnungsprüfung und allgemeinen Verwaltungsaufgaben vorgesehenen eigenen Mitarbeiter und die durch die Kündigung insoweit freiwerdenden Kapazitäten hätten nicht die Übernahme vom Füllaufträgen ermöglicht. Nach der Vertragskündigung habe sie ebenfalls keine Füllaufträge angenommen. Die ausgeführten Aufträge in dieser Zeit hätten unabhängig bzw. neben dem Auftrag der Beklagten ausgeführt werden können, da dieser, gemessen an dem Auftragsvolumen für das Jahr 2015, lediglich einen Anteil von 5 % ausgemacht habe. Es habe sich um einen kleinen Auftrag gehandelt.

Nachdem sie zunächst beantragt hatte, die Beklagte zur Zahlung von 117.489,90 € nebst Zinsen zu verurteilen, erhöhte sie mit Schriftsatz vom 11.07.2016 die Klage auf den Betrag von 276.152,15 € mit der Behauptung, auf der Grundlage der Urkalkulation ergebe sich dieser Forderungsbetrag aus der Addition der erbrachten Leistungen und dem Anspruch auf Ersatz der nicht erbrachten Leistungen infolge der Kündigung. Mit Schriftsatz vom 31.10.2016 erfolgte eine leichte Reduzierung des Klageantrags (GA 686), die sich als teilweise Klagerücknahme darstellt.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag von 264.259,42 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte stimmt der teilweisen Klagerücknahme zu und beantragt im Übrigen,

die Klage abzuweisen.

Sie vertritt die Ansicht, bei dem geschlossenen Vertrag handele es sich um einen pauschalierten Einheitspreisvertrag mit der Folge, dass alle anfallenden Kosten abgegolten seien. Daher sei die Abrechnung über die bisher geleisteten Arbeiten nicht nachvollziehbar und nicht prüfbar. Der für die bisher geleisteten Arbeiten abgerechnete Betrag in Höhe von 35.134,50 € stehe in keinem Verhältnis zu dem dem Vertrag zugrunde liegenden Angebot.

Sie behauptet, die Entkernungsarbeiten seien nicht vollständig und die Abrissarbeiten nur zu einem geringen Teil durchgeführt worden. Eine Urkalkulation liege nicht vor. Die Klägerin habe den Vertrag in dem Gespräch am 22.05.2015 gekündigt, da es Meinungsverschiedenheiten über die Notwendigkeit der Ampelanlage gegeben habe. Diese sei weder notwendig gewesen noch während des gesamten Bauvorhabens – so unstreitig – aufgestellt worden. Zudem seien diese Kosten im Pauschalpreis enthalten gewesen. Die ausgesprochene Kündigung habe der Geschäftsführer durch den Abzug von der Baustelle bekräftigt und gegenüber dem Architekten wiederholt. Die Arbeiten hätten fortgesetzt werden können. Tatsächlich sei das letzte Gebäude noch bis Ende Juli trotz der Fortsetzung der Arbeiten bewohnt gewesen.

Die allgemeinen Geschäftskosten seien nicht nachvollziehbar dargelegt. Sie seien notwendigerweise unternehmensbezogen zu kalkulieren. Die Kalkulationsgrundlage sei nicht substantiiert vorgetragen. Die AGK seien im Übrigen nicht Vertragsbestandteil gewesen. Der Sachverständige habe den Zuschlag nicht auf dessen kalkulatorische Berechtigung überprüft. Gleiches gelte für den Zuschlag für Wagnis und Gewinn und den Vortrag zu den ersparten Aufwendungen. Die Klägerin habe überwiegend Subunternehmer beauftragt. Die Klägerin habe anderweitigen Erwerb gehabt. Es sei lebensfremd anzunehmen, dass diese in 6,5 Monaten keinen Füllauftrag gehabt hätte. Sie habe die Mitarbeiter vielmehr auf anderen Baustellen eingesetzt.

Wegen des übrigen Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, insbesondere auf die von der Klägerin vorgelegte Schlussrechnung und den Detailpauschalpreisvertrag, verwiesen.

Die Kammer hat Beweis erhoben aufgrund der Beweisbeschlüsse vom 01.02.2016 (GA 354 ff.) und vom 19.10.2016 in Verbindung mit dem Beschluss vom 01.12.2016 in Verbindung mit dem Beschluss vom 19.10.2016 (GA 793) und des Beschlusses vom 06.01.2017. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 04.05.2016 (GA 379) und vom 27.07.2016 (GA 588) und das Sachverständigengutachten vom 27.09.2017 (GA 769) Bezug genommen.

Im Anschluss daran hat die Kammer mit Urteil vom 18.04.2018 die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 28.995,36 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.09.2015 zu zahlen und im Übrigen die Klage abgewiesen. Auf die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht Düsseldorf mit Urteil vom 12.04.2019 (I-22 U 62/18) das Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Krefeld zurückverwiesen. Mit Beschluss vom 23.07.2019 (GA 1109) hat die Kammer ein Ergänzungsgutachten des Sachverständigen H eingeholt. Wegen des Ergebnisses wird auf das Sachverständigengutachten vom 25.04.2020 verwiesen.

Mit Schriftsatz vom 12.06.2019 hat die Beklagte ihrem vormaligen Prozessbevollmächtigten, Herrn X, den Streit verkündet. Mit Schreiben vom 26.07.2019 (GA 1115) haben die Rechtsanwälte E die anwaltliche Vertretung des Streitverkündeten angezeigt.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Der Klägerin steht gegen die Beklagte, nachdem diese den Werkvertrag mit Schreiben vom 29.05.2015 (hilfsweise) ordentlich gekündigt hat, ein Anspruch auf Vergütung von durch sie bis zur Kündigung erbrachten Leistungen gemäß §§ 631 BGB, 16 VOB/B in Höhe von 29.030,76 € zu. Dies hat das Oberlandesgericht mit Urteil vom 12.04.2019 rechtskräftig festgestellt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen in dem oberlandesgerichtlichen Urteil Seite 28 (GA 1068 R.) verwiesen.

II.

Darüber hinaus steht der Klägerin ein Anspruch auf Vergütung von infolge der Kündigung nicht mehr erbrachter Leistungen gemäß §§ 8 Abs. 1 VOB/B, 649 Satz 2 BGB a. F. in Höhe von 217.036,81 € zu.

Das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis ist durch die Kündigung der Klägerin vom 29.05.20.15, die als ordentliche Kündigung der Beklagten als Auftraggeberin auszulegen ist, beendet worden. Dies hat zur Folge, dass der Klägerin dem Grunde nach ein Anspruch gegen die Beklagte auf Vergütung von infolge deren wirksamer ordentlicher Kündigung vom 29.05.2015 nicht mehr erbrachter Leistungen gemäß §§ 8 Abs. 1 VOB/B, 649 Satz 2 BGB a. F. zusteht, dessen Höhe nach den Ausführungen des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 25.04.2020 in Verbindung mit seinem Erstgutachten vom 27.09.2017 mit 217.096,81 € zu veranschlagen ist.

Zu einer früheren Kündigung – etwa am 22.05.2015 während der Besprechung durch die Klägerin – ist es nicht gekommen, denn in diesem Termin hat die Klägerin weder ausdrücklich noch konkludent eine Erklärung abgegeben, die die Beklagte nach ihrem Empfängerhorizont als Kündigung des Vertrages verstehen konnte. Dies hat das OLG in seiner Entscheidung (Seite 34 ff.) unter Würdigung des Beweisergebnisses der erstinstanzlich erhobenen Zeugenaussage festgestellt. Dieser Auslegung des Beweisergebnisses sind die Parteien nicht mehr entgegengetreten, sondern haben hingenommen, dass die Beklagte dem Geschäftsführer der Klägerin eine Überlegungsfrist bis zum 26.05.2015 eingeräumt hat. An diesem Tag hatte der Geschäftsführer der Klägerin gegenüber durch sein Schreiben vom 26.05.2015 – der Anforderung der Sicherheitsleistung – zum Ausdruck gebracht, dass er den Vertrag nicht kündigen wolle. Er hat damit innerhalb der ihm eingeräumten Bedenkzeit zweifelsfrei mit der Anforderung der Sicherheitsleistung bekundet, dass er von der Fortsetzung des Vertrages ausgehe.

Diesem Ergebnis steht nicht die „Arbeitseinstellung“ am 26.05.2015 entgegen, da diese vor Ablauf der dem Geschäftsführer der Klägerin von der Beklagten eingeräumten Bedenkzeit erfolgte und durch das eben erwähnte Schreiben der Klägerin als Indiz widerlegt wird.

Zudem wäre eine solche Kündigung unwirksam, da die gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 VOB/B erforderliche Schriftform nicht eingehalten wurde.

Die von der Beklagten am 29.05.2015 „ausdrücklich, hilfsweise aus wichtigem Grund“ erklärte Kündigung des Vertrages war unwirksam, da es eines hinreichenden Kündigungsgrundes und einer Abmahnung bzw. Fristsetzung zur Abhilfe eines (unterstellt) vertragswidrigen Verhaltens der Klägerin bedurft hätte. Insoweit ist die Beklagte darlegungsfällig geblieben. Ihr obliegt als Auftraggeberin die uneingeschränkte Darlegungs- und Beweislast nicht nur für das Vorliegen eines wichtigen Grundes, sondern auch für die formalen Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung (vgl. Ingenstau/Korbion – Vygen/Joussen, VOB, 20. Auflage 2017, § 8 Abs. 3 VOB/B, Randnummer 28/30/31 m. w. N.), so für das Bestehen eines wichtigen Grundes, der gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 VOB/B in Verbindung mit § 5 Abs. 4 VOB/B vorliegen kann, wenn der Auftragnehmer den Beginn der Ausführung verzögert, wenn er Arbeitskräfte, Geräte, Gerüste, Stoffe oder Bauteile so unzureichend einsetzt, dass die Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten werden können oder wenn er mit der Vollendung in Verzug gerät oder wenn eine schwere positive Vertragsverletzung des Auftragnehmers vorliegt, so dass durch dessen schuldhaftes Verhalten der Vertragszweck derart gefährdet ist, dass dem vertragstreuen Auftraggeber die Fortsetzung des Vertrages nicht zumutbar ist (vgl. Ingenstau/Korbion – Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 3, Randnummer 6 ff. und Randnummer 17 f).

Selbst wenn die Klägerin im Zeitraum vom 26.05.2015 bis zur Kündigungserklärung der Beklagten am 29.05.2015 ihre Arbeiten eingestellt hätte, würde dies keine fristlose Kündigung rechtfertigen, da die Klägern keine vertraglich kalendermäßig bestimmten Zwischentermine versäumt hat und es ihr in den Grenzen der Bauförderungspflicht freistand, über die Art und Weise der Durchführung ihrer Vertragsleistungen in zeitlicher Hinsicht zu disponieren und leistungsfrei verstrichene Zeiträume durch rechtzeitige Beschleunigungsmaßnahmen derart zu kompensieren, dass der vertragliche Fertigstellungstermin nicht gefährdet war (vgl. Ingenstau/Korbion usw. a.a.O., § 8 Abs. 3 VOB/B, Randnummer 30). Zudem stand der Klägerin im Hinblick auf das Verhalten der Beklagten im Termin vom 22.05.2015 bis auf weiteres ein die Annahme eines Leistungs- / Schuldnerverzuges der Klägerin ausschließendes Leistungsverweigerungsrecht zu, da sie das Verhalten der Beklagten im Gesprächstermin vom 22.05.2015 als eine endgültige Verweigerung des Nachtrages zur Ampelanlage verstehen durfte. Dieser Nachtrag war berechtigt. Die Klägerin war ausweislich der vertraglichen Vereinbarungen zur Gestellung von Bauzäunen, Verkehrssicherungsmaßnahmen unter anderem auch wegen der Straßenbahn verpflichtet. Die Stadt Krefeld hat – wie der von der Beklagten benannte bauplanende Architekt, der Zeuge V, bekundet hat, der Beklagten die Auflage gemacht, eine Ampelanlage auf dem Bürgersteig aufzustellen. Trotz der Auflage hat der Geschäftsführer der Beklagten diese im Gespräch vom 22.05.2015 nicht als notwendig erachtet. Angesichts dieser Verweigerung und des Umstandes, dass es sich bei der Ampelanlage um eine behördlich angeordnete Verkehrssicherungsmaßnahme handelte, war die Leistungsverweigerung der Klägerin am 26.05.2015 gerechtfertigt. Dabei ist nicht maßgeblich, dass diese Ampelanlage im weiteren Bauverlauf tatsächlich nicht aufgestellt wurde und die Stadt Krefeld dies hingenommen hat, denn – wie ausgeführt – bestand diese behördliche Anordnung zum Zeitpunkt der Verweigerung. Eine Verpflichtung der Klägerin zur Errichtung einer solchen Anlage bestand nicht, da sie ihr Angebot vom 19.02.2015 durch Schreiben vom 20.02.2015, das ausdrücklich einbezogen wurde, dahingehend spezifiziert hat, dass die Gestellung von Bauzäunen, Verkehrssicherungsmaßnahmen etc. nicht in ihrem Leistungsangebot enthalten sind. Folglich oblagen diese Maßnahmen der Beklagten.

Zudem hatte die Klägerin am 26.05.2015 ihre Leistungsbereitschaft angezeigt.

Gleichzeitig bestand jedenfalls ab dem 27.05.2015 ein Leistungsverweigerungsrecht der Klägerin deswegen, weil die Beklagte die von der Klägerin mit Schreiben vom 26.05.2015 angeforderte Sicherheit „als gegenstandslos“ ansah.

Da die Beklagte sich auch in dem Schreiben vom 29.05.2015 weder zu der angeforderten Sicherheitsleistung noch zu der Behinderungsanzeige der Klägerin verhielt, hat sie damit konkludent diese Forderungen ernsthaft und endgültig verweigert und sich stattdessen einseitig vom Vertrag lösen wollen.

Unerheblich vor diesem Hintergrund ist auch, ob das Schreiben der Beklagten vom 27.05.2015 schon eine konkludente Kündigungserklärung aus wichtigem Grunde beinhaltete, da – wie ausgeführt – zu diesem Zeitpunkt ein Leistungsverweigerungsrecht der Klägerin bestand und es im Übrigen auch an einer notwendigen Abmahnung der Klägerin fehlte.

Da es an einem die außerordentliche Kündigung der Beklagten rechtfertigenden wichtigen Grund, wie ausgeführt, fehlt, ist die Kündigungserklärung vom 29.05.2015 als ordentliche (freie) Kündigung der Beklagten als Auftraggeberin auszulegen. Wenn sie dies hätte verhindern wollen, hätte es ihr oblegen klarzustellen, dass sie ihre Kündigung nicht hilfsweise als freie Kündigung verstanden haben wollte (vgl. BGH, Urteil vom 26.07.2001, X ZR 162/99; Urteil vom 24.07.2003, VII ZR 218/02).

Damit steht fest, dass der Klägerin gemäß §§ 8 Abs. 1 Satz 2 VOB/B, 649 Satz 2 BGB a. F. ein Anspruch auf die sogenannte große Kündigungsvergütung zusteht, das heißt, ihr steht die vereinbarte Vergütung zu, wobei sie sich anrechnen lassen muss, was sie infolge der Aufhebung des Vertrages an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft und ihres Betriebes erworben oder zu erwerben böswillig unterlassen hat. Diesen Betrag hat die Klägerin zunächst schlüssig vorgetragen in Höhe von 217.096,81 € netto, wobei sie für nicht ersparte allgemeine Geschäftskosten (AGK) 171.391,46 € netto und für nicht ersparte Beträge an Wagnis und Gewinn 45.705,35 € netto angesetzt hat.

Grundlage für die Berechnung ist der vertragliche Vergütungsanspruch, gekürzt um die ersparten Aufwendungen bzw. Kosten und den anderweitigen bzw. böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerb. Maßgeblich ist, dass der Auftragnehmer durch die Kündigung keine Vor- und keine Nachteile haben soll, weshalb auf die tatsächliche Ersparnis abzustellen ist. Es ist daher zu prüfen, wie die wirtschaftliche Entwicklung gewesen wäre, wenn der Vertrag durchgeführt worden wäre. Der Auftragnehmer hat darzulegen, was er sich als ersparte Aufwendungen anrechnen lassen muss. Durch die Angaben muss der Auftraggeber in die Lage versetzt werden zu überprüfen, ob der Auftragnehmer ersparte Kosten aufgrund der zugrunde liegenden Kalkulation zutreffend berücksichtigt. Für die Frage des anderweitigen Erwerbes ist ausreichend, wenn sich der Auftragnehmer wahrheitsgemäß, nachvollziehbar und ohne Widerspruch hierzu erklärt.

Den vertraglichen Vergütungsanspruch hat die Klägerin schlüssig dargelegt, indem sie sich die Ausführungen in dem Erstgutachten des Sachverständigen H auf Seite 20 ff. zu eigen gemacht hat. Der Sachverständige hat die Summe der nach der Kündigung nicht ausgeführten Leistungen errechnet, wobei er die von der Klägerin angegebenen Prozentsätze mit 15 % für die allgemeinen Geschäftskosten und mit 4 % für Wagnis und Gewinn eingesetzt hat. Unter Auseinandersetzung mit der Gesamtkalkulation der Klägerin hat er die Summe der Zuschlagssätze der nach der Kündigung nicht mehr ausgeführten Leistungen ermittelt und ausgeführt, dass die von der Klägerin aufgestellte Kalkulation unter Berücksichtigung einzelner offensichtlich unternehmensspezifischer Ansätze für Lohn, Stoffe und Nachunternehmerleistungen nach seinen langjährigen Erfahrungen allgemein den üblichen Ansätzen entsprächen (GA 778). Die nach der Kündigung der Beklagten von der Klägerin als Auftragnehmerin nicht mehr zu erbringenden bzw. erbrachten Teilleistungen wurden von ihr erspart und sind von ihr zutreffend in der Berechnung ihrer Vergütung nicht weiter berücksichtigt worden (GA 965).

Erspart sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der sich die Kammer anschließt, diejenigen Aufwendungen, die der Unternehmer ohne die Kündigung gehabt hätte und die infolge der Kündigung entfallen sind. Eine Ersparnis kommt vor allem bei den projektbezogenen Herstellungskosten und den variablen, projektbezogenen Gemeinkosten in Betracht. Gewinn und allgemeine Geschäftskosten, die nicht projektbezogen, sind nicht erspart (BGH Urteil vom 24.03.2016, VII ZR 201/15, Rn 26 m.w.N.). Nach diesen Grundsätzen ist der vom Unternehmer kalkulierte Zuschlag für Wagnis neben dem Gewinn infolge der Kündigung durch den Auftraggeber nicht als ersparte Aufwendungen von der vereinbarten Vergütung in Abzug bringen, wenn mit diesem Zuschlag das allgemeine unternehmerische Risiko für die durch die wirtschaftliche Tätigkeit des Unternehmers allgemein begründete Verlustgefahr abgesichert werden soll (BGH, Urteil vom 24.03.2016, VII ZR 201/15, Randnummer 27). Das ist hier nach den Ausführungen des Sachverständigen der Fall, denn mit diesem Zuschlag wird das allgemeine unternehmerische Risiko für die durch die wirtschaftliche Tätigkeit des Unternehmers allgemein begründete Verlustgefahr abgesichert. Es stehen diesen keine tatsächlichen Kosten des Auftragnehmers gegenüber. Es ist eine weitgehend ungewisse Größe und damit nicht für den Einzelfall kalkulierbar. Die Höhe der bei der Kalkulation zu berücksichtigen Zuschlagssätze unterliegen der unternehmerischen Freiheit, solange dabei nicht die Grundsätze von Üblichkeit und Angemessenheit verletzt werden, was nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht der Fall ist.

Dieser nicht ersparte Betrag beläuft sich nach den Ausführungen des Sachverständigen in seinem Ursprungsgutachten auf 47.705,35 € netto,

wobei der Sachverständige hier wiederum den Betrag von 1.190.218,48 € zugrundegelegt hat. Daran hat er in seinem Ergänzungsgutachten festgehalten. Auch hat er ausgeführt, dass die angesetzten Kosten von 4 % für Wagnis und Gewinn den Größenordnungen entsprechen, die er aus seiner Tätigkeit in der Bauindustrie als üblich bezeichnet.

Gleiches gilt für die allgemeinen Geschäftskosten. Es handelt sich nach den Ausführungen des Sachverständigen um Kosten, die für den Betrieb des Unternehmens aufgewandt werden und nicht für einen bestimmten Auftrag anfallen, sondern erforderlich sind für den Geschäftsbetrieb des Unternehmens. Sie beinhalten Kosten für Verwaltung, Hilfsbetrieb und Serviceeinheiten.

Diese nicht ersparten AGK belaufen sich nach den Ausführungen des Sachverständigen H auf 171.391,46 €

netto (Seite 20 ff. des Gutachtens). Dabei hat der Sachverständige bei der Ermittlung der Zuschläge auf die nicht erbrachten Leistungen zutreffend die in Abschnitt 3.3.9 ermittelten Kosten der Teilleistungen in Bezug auf die erbrachten Leistungen abgezogen und ist dabei zu einem Ausgangsbetrag von 1.190.280,48 € für die AGK in Bezug auf die kündigungsbedingt nicht mehr erbrachten Leistungen gelangt. Diese Berechnungsgrundlage wird nicht angegriffen. Das Ergebnis hat der Sachverständige mit dem von der Klägerin benannten Kalkulationsfaktor von 15 % multipliziert und davon den zwischen den Parteien vereinbarten Nachlass von 4 % abgezogen. Daran hat er in seinem Ergänzungsgutachten festgehalten und weiter ausgeführt, dass bei der Kalkulation zu berücksichtigender Zuschlagssätze für allgemeine Geschäftskosten eine allgemeine Unternehmerfreiheit bestehe, soweit dabei nicht die Grundsätze von Üblichkeit und Angemessenheit verletzt würden.

Eine solche Verletzung war nicht festzustellen, denn der Sachverständige hat die Zuschlagssätze von 15 % als der Größenordnung entsprechend bezeichnet, die er aus seiner eigenen langjährigen Tätigkeit in der Bauindustrie und der baubetrieblichen Beratung mittelständischer Unternehmen des Baugewerbes kenne, zumal Unternehmen in der Struktur der Klägerin prozentual höhere Zuschläge für allgemeine Kosten ansetzen müssten als große Baukonzerne.

Die Kammer hat keine Bedenken, den insoweit schlüssigen und nachvollziehbaren und von Sachkunde getragenen Ausführungen des Sachverständigen zu folgen. Hiergegen hat die Beklagte auch keine weiteren Einwände erhoben.

Zu Recht wurden die Baustellengemeinkosten von dem Sachverständigen nicht berücksichtigt, da es sich um nicht erbrachte Leistungen handelt. Diese sind von der Klägerin auch nicht geltend gemacht worden.

Den anrechenbaren anderweitigen Erwerb hat die Klägerin hinreichend dargelegt, indem sie ausgeführt hat, dass ein anderweitiger Erwerb nicht bestand. Infolge-dessen trifft die Beklagte als Auftraggeberin die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des anderweitigen Erwerbes. Hierzu hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 14.02.2019 (GA 997 ff.) vorgetragen, es sei lebensfremd, dass die Klägerin in den verbleibenden 6,5 Monaten keine Füllaufträge hatte. .Die Klägerin hat ihr Vorbringen zu den nicht erbrachten Leistungen mit Schriftsatz vom 22.03.2019 (GA 1036) umfangreich ergänzt und vorgetragen, sie habe mit externen Dienstleistern arbeiten wollen, diese seien jedoch noch nicht beauftragt worden. Die eigenen Mitarbeiter hätten nur in ganz geringem Umfang eingesetzt werden sollen. Es habe sich zudem nur um einen kleinen Auftrag gehandelt.

Damit hat die Klägerin in ausreichender Weise dazu vorgetragen, dass und warum sie ersparte Aufwendungen nicht hatte. Sie ist ihrer Darlegungslast nachgekommen. Die Erwägung, dass aufgrund des Zeitraumes, der der Klägerin noch zur Verfügung stand, ein anderweitiger Erwerb naheliege, wird aufgrund des Umstandes widerlegt, dass die Klägerin eigene Arbeitnehmer nur in ganz geringem Umfange beschäftigen wollte und dies überwiegend im administrativen Bereich. Die Subunternehmer waren noch nicht beauftragt. Anhaltspunkte dafür, dass dieser Vortrag sachlich nicht richtig ist, liegen nicht vor. Vielmehr stimmt dieser Sachvortrag mit dem Sachvortrag der Beklagten überein, dass Subunternehmer tätig geworden seien. Infolgedessen ist ihr Vortrag, die Klägerin habe nach Vertragsbeendigung ihre Mitarbeiter auf anderen Baustellen eingesetzt, den sie unter Beweis durch Zeugnis der Mitarbeiter der Klägerin gestellt hat, ersichtlich ins Blaue hinein erfolgt und widerspricht ihrem eigenen Vortrag hinsichtlich des Einsatzes von Fremddienstleistern. Diesem Beweisantritt ist daher nicht nachzugehen, zumal die Beklagte dem nachfolgenden Vortrag der Klägerin nicht mehr entgegen getreten ist und ihn somit unstreitig gestellt hat. Sie ist damit der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast für den anderweitigen Erwerb der Klägerin nicht nachgekommen. Ausreichender Vortrag hätte vorausgesetzt, dass der Auftragnehmer in der Lage gewesen sei, neben dem gekündigten Auftrag weitere Aufträge auszuführen. Dem steht jedoch der erwähnte Umstand entgegen, dass nicht in nennenswertem Umfang eigene Mitarbeiter eingesetzt wurden.

Der Gesamtanspruch der Klägerin beläuft sich daher auf 246.127,51 €. Es ist zu verzinsen gemäß §§ 291, 288 II, 286 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 II ZPO und entspricht dem jeweiligen Obsiegen und Unterliegen der Parteien.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus § 709, 708 Nr. 11, 711 ZPO.