Landgericht Krefeld, 7 O 12/14

Tatbestand

Die Parteien streiten um Ansprüche auf Vertragsstrafe.

Die Klägerin und die Beklagte stellen Luftentfeuchter auf Granulatbasis mit dem Wirkstoff Kalziumchlorid her und vertreiben diese. Mitte Oktober 2013 stellte die Klägerin fest, dass die Beklagte ihr Konkurrenzprodukt „Luftentfeuchter X“ auf der Produktverpackung mit der Aufschrift „40 % mehr Wirksamkeit“ bewarb. Mit Schreiben vom 16.10.2013 (GA 11 ff.) mahnte die Klägerin die Beklagte ab und forderte von ihr die Abgabe einer dem Schreiben beigefügten strafbewehrten Unterlassungserklärung folgenden Wortlauts:

„Die N. GmbH … verpflichtet sich gegenüber der I. S. A. …,

1. es ab sofort zu unterlassen, für ihr Produkt „Luftentfeuchter X“, für den in dem Produkt enthaltenen Tab-Behälter oder für ihr Produkt „-X-Tabs“ mit der Behauptung „40 % mehr Wirksamkeit“ zu werben;

2. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorbezeichnete Unterlassungserklärung eine von der I. S. A. nach billigem Ermessen bestimmtbare und im Streitfall vom zuständigen Landgericht überprüfbare Vertragsstrafe zu zahlen.“

Unter dem 30.10.2013 (GA 16) verpflichtete sich die Beklagte gegenüber der Klägerin mit einer selbst formulierten Unterlassungserklärung,

„es bei Meidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung an die I. S. A. zu zahlende Vertragsstrafe, deren Höhe in das billige Ermessen der I.S. A. gestellt wird und im Streitfall von der zuständigen Gerichtsbarbarkeit zu überprüfen ist, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, gleichwohl rechtsverbindlich, ab sofort zu unterlassen

durch eine rechtsgeschäftliche Handlung das Produkt „Luftentfeuchter X“ mit folgender Aussage zu bewerben:

„40 % mehr Wirksamkeit“… „,

wenn dies wie nachfolgend dargestellt geschieht

Es erfolgte eine Abbildung der in Rede stehenden Werbung auf der Verpackung.

Im Zeitraum nach Abgabe der Unterlassungserklärung bis zum 05.11.2013 stellte die Klägerin fest, dass in verschiedenen P-Filialen weiterhin das Produkt der Beklagten mit der in Rede stehenden Werbung vertrieben wurde. Die Klägerin forderte daraufhin die Beklagte mit Schreiben vom 05.11.2013 auf, entsprechend der abgegebenen Unterlassungsverpflichtungserklärung keine Produkte mit der beanstandeten Werbeaussage mehr zu vertreiben. Mit Schreiben vom 06.11.2013 vertrat die Beklagte gegenüber der Klägerin die Auffassung, für die zuvor bereits in den Einzelhandel eingeführten Produkte keine Verantwortung mehr zu haben, da sich diese ihrer Verfügungsgewalt entzögen. Unter dem 22.11.2013 trat die Klägerin dieser Ansicht entgegen.

Im Zeitraum ab dem 30.10.2013 wurden in insgesamt 22 verschiedenen P-Märkten (xxxxx) weiterhin Produkte der Beklagten mit der beanstandeten Werbung vertrieben. Die Beklagte liefert das in Rede stehende Produkt an die Filialen unter verlängertem Eigentumsvorbehalt.

Auf den noch bei der Beklagten im Lager befindlichen Produkten klebte die Beklagte die beanstandete Aussage ab, nahm sie von der Internetseite und sorgte dafür, dass sonstige Werbemittel mit der streitgegenständlichen Aussage nicht mehr verwendet wurden.

Die Klägerin ist der Ansicht, ihr stehe auf Grundlage der von der Beklagten abgegebenen Unterlassungserklärung ein Vertragsstrafenanspruch aus § 339 BGB für insgesamt 22 Verstöße zu. Selbst wenn es sich bei den nach Abgabe der Unterlassungserklärung in den verschiedenen P-Filialen aufgefundenen Produkte der Beklagten um vor Abgabe der Unterlassungserklärung ausgelieferten Produkte handele, habe die Beklagte gleichwohl gegen die Unterlassungserklärung verstoßen, denn die Unterlassungsverpflichtung erschöpfe sich nicht in bloßen Nichtstun, sondern der Beklagten habe es darüber hinaus oblegen, alles Zumutbare zu tun, um eine vor Abgabe des Unterlassungsversprechens angelegte Störungsquelle zu beseitigen. Ein Zugriff auf ihre Produkte auch nach Auslieferung sei ihr noch möglich gewesen. Die Höhe der Vertragsstrafe von 5100 EUR pro Verletzungshandlung sei, insbesondere mit Blick auf das Schreiben der Klägerin vom 05.11.2013, angemessen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 112.200 EUR nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der europäischen Zentralbank seit dem 19.2.2014 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, eine Vereinbarung über eine Pflicht zur Zahlung einer Vertragsstrafe bestehe schon deshalb nicht, da die Klägerin die Annahme der abgegebenen Unterlassungserklärung nicht erklärt habe. Im Übrigen habe sie, die Beklagte, alle erforderlichen und zumutbaren Maßnahmen getroffen, um Verstöße gegen die abgegebene Erklärung sicher auszuschließen. Auf bereits vor Abgabe der Erklärung ausgelieferte Produkte habe sie weder rechtlich noch faktisch Zugriff gehabt. Sie habe sich zudem lediglich verpflichtet, zukünftig nicht mehr in der Form zu werben bzw. derart gestaltete Produkt in Verkehr zu bringen; zu einem Rückruf sei sie gerade nicht verpflichtet. Die Höhe der Vertragsstrafe sei überzogen.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage hat im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 30.600 EUR aus der Vertragsstrafenvereinbarung der Parteien vom 30.10.2013 zu.

1) Entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht ist die Vertragsstrafenvereinbarung zwischen den Parteien wirksam zustande gekommen.

Die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe wird nicht schon durch eine einseitige Erklärung des Schuldners begründet, sondern setzt den Abschluss eines Vertrages zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner voraus, für dessen Zustandekommen die allgemeinen Vorschriften Anwendung finden. Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, das zum Vertragsschluss erforderliche Angebot sei in ihrer strafbewehrten Unterlassungserklärung vom 30.10.2013 zu sehen, das die Klägerin jedoch nicht angenommen habe, teilt das Gericht diese Ansicht nicht. Zwar kann erst die Unterlassungserklärung des Schuldners das Angebot zum Abschluss der Vertragsstrafenvereinbarung enthalten. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Schuldner ein vorangegangenes Angebot des Gläubigers nicht angenommen, sondern durch ein ausreichendes Gegenangebot ersetzt hat (§ 150 Abs. 2 BGB), etwa indem er der Schuldner die Unterlassungsverpflichtung enger fasst (vgl. BGH GRUR 2006,878). Diese Konstellation ist vorliegend jedoch nicht gegeben. Zwar hat die Beklagte die von der Klägerin vorformulierte strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht unterzeichnet, sondern eine eigene Unterlassungserklärung formuliert. Die Abweichungen in der Formulierung der Beklagten sind jedoch nicht als Ablehnung des klägerischen Angebotes, verbunden mit einem neuen Angebot zu sehen, sondern als Annahme des klägerischen Angebots.

a) Abgesehen von der inhaltlich nicht relevanten Abweichung in der Satzstellung hat die Beklagte die klägerische Unterlassungserklärung zunächst dahingehend geändert, dass sie sich lediglich auf das Produkt „Luftentfeuchter X.“ beschränkt, während in der von der Klägerin gewählten Formulierung auch der in dem Produkt enthaltenen Tab-Behälter und das Produkt „X-Tabs“ aufgeführt waren. In dieser Umformulierung liegt jedoch letztlich keine inhaltliche Abweichung und demzufolge auch keine Ablehnung des klägerischen Angebots. Denn auch die Klägerin hat sich mit ihrer Formulierung nur auf die Bewerbung des Produktes „Luftentfeuchter X.“ bezogen. Das ergibt sich aus der klägerischen Abmahnung vom 16.10.2013, der die vorformulierten Unterlassungserklärung beigefügt war, zweifelsfrei, denn die Klägerin nimmt ausschließlich auf die Verpackung des Produktes „Luftentfeuchter X.“ Bezug. Der Tab-Behälter und die “X-Tabletten“ sind in der in Rede stehenden Verpackung des „Luftentfeuchter X.“ als Bestandteile mit enthalten und die beanstandete Werbung nimmt gerade auch auf diese beiden Bestandteile Bezug, ohne dass es sich um separat beworbene, eigenständige Produkte handelt. Aus diesem Grunde ist in der entsprechenden Passage in der Unterlassungserklärung der Beklagten keine sachliche Abweichung zu sehen, sondern lediglich eine Zusammenfassung der von der Klägerin gewählten Formulierung.

b) Gleiches gilt für den Umstand, dass die Beklagte ihre Unterlassungserklärung auf die konkret beanstandete Bewerbung auf der Verpackung des Produktes eingeschränkt hat. Zwar kann in einer solchen Einschränkung auf eine konkrete Verletzungshandlung als Antwort auf ein weit gefasstes Vertragsangebot der Gläubigerseite eine Ablehnung des Gläubigerangebots, verbunden mit einem neuen Angebot zu sehen sein. Vorliegend ist jedoch zu berücksichtigen, dass sich aus der Abmahnung der Klägerin zweifelsfrei ergibt, dass sie sich ausschließlich auf die auch von der Beklagten in ihre Unterlassungserklärung aufgenommene Handlung, nämlich die Werbung auf der Umverpackung des „Luftentfeuchter X.“ bezieht.

c) Soweit die Erklärung der Beklagten weitere Abänderungen („im Streitfall vom zuständigen Landgericht überprüfbare Vertragsstrafe“ zu „ im Streitfall von der zuständigen Gerichtsbarkeit zu überprüfen“, Hinzufügung der Passagen „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, gleichwohl rechtsverbindlich“ sowie „durch eine geschäftliche Handlung“) vorgenommen hat, handelt es sich lediglich um rechtlich nicht erhebliche Marginalien, die insgesamt nicht dazu führen, die Erklärung der Beklagten als Ablehnung des klägerischen Angebots, verbunden mit einem neuen Angebot anzusehen.

Nach alledem ist der Unterlassung-und Vertragsstrafenvereinbarung der Beklagten vom 30.10.2013 keinen neues Angebot zu sehen, sondern die Annahme des klägerischen Angebotes vom 16.10.2013.

2) Die Beklagte hat gegen die von ihr abgegebene Unterlassungserklärung verstoßen und damit die Vertragsstrafe verwirkt.

a) Mit ihrer Unterlassungserklärung hat sich die Beklagte nicht nur verpflichtet, keine weiteren Produkte mit der beanstandeten Werbeaussage in den Verkehr zu bringen, sondern - weiter gefasst - das Produkt ab sofort nicht mehr in der beanstandeten Art und Weise zu bewerben, ohne dass eine Aufbrauch- oder Umstellungsfrist vereinbart war, obwohl die Beklagte selbst mit anwaltlichem Schreiben vom 28.10.2013 die Vereinbarung einer Aufbrauchsfrist vorschlug. Gegen diese ihr obliegende Pflicht hat Beklagte zur Überzeugung der Kammer verstoßen. Zwar hat die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag nach Abgabe der Unterlassungserklärung keine weiteren Produkte mit der beanstandeten Werbung in den Verkehr gebracht. Sie hat jedoch nicht auch - etwa durch Rückruf oder eigenes Überkleben der Verpackungen in den P-Filialen - dafür Sorge getragen, dass die bereits im Verkehr befindlichen Produkte nicht weiter vertrieben und durch ihren weiteren Vertrieb auch weiterhin mit der beanstandeten Aussage beworben werden.

Einem Pflichtverstoß steht entgegen der von ihr vertretenen Auffassung nicht entgegen, dass die Beklagte gemäß dem abgeschlossenen Unterlassungsvertrag lediglich eine Unterlassungspflicht, grundsätzlich jedoch nicht eine Beseitigungspflicht trifft. Zwar sind grundsätzlich, wie die Beklagte insoweit zu Recht vorträgt, trotz des gemeinsam verfolgten Abwehrzwecks Unterlassungs-und Beseitigungsansprüche in ihrer Zielsetzung verschieden. Der Unterlassungsanspruch zielt auf die Abwehr künftigen rechtswidrigen Handelns, der Beseitigungsanspruch auf die Abwehr einer bereits eingetretenen, aber fortwirkenden Beeinträchtigung (Köhler-Bornkamp/Bornkamp, UWG, 32. Auflage (2014), § 8, Rz. 1.71 m.w.N.). Jedoch können Beseitigungs-und Unterlassungsanspruch dann parallel laufen, wenn die Nichtbeseitigung gleichbedeutend mit der Fortsetzung der Verletzungshandlung ist (Köhler-Bornkamp/Bornkamp, UWG, 32. Auflage (2014), § 8, Rz. 1.72 m.w.N.). Wer durch eine Zuwiderhandlung einen fortdauernden Störungszustand geschaffen hat, stört auch in Zukunft, solange er die von ihm geschaffene Störungsquelle nicht beseitigt hat. Deshalb ist anerkannt, dass sich die Unterlassungsverpflichtung nicht in bloßem Nichtstun erschöpft. Sie umfasst vielmehr auch die Vornahme von zumutbaren Handlungen zur Beseitigung eines zuvor geschaffenen Störungszustandes, wenn allein dadurch dem Unterlassungsgebot Folge geleistet werden kann (BGH NJW 1993, 1076-Straßenverengung; OLG Köln, GRUR 2008, 365; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2009, 412). Der Unterlassungsschuldner muss auch aktiv tätig werden, um die drohende Verwirklichung eines Verletzungsfalls nach Kräften abzuwenden, die aufgrund einer von ihm bereits vorgenommenen Handlung droht (OLG Frankfurt, aaO m.w.N.). So verhält es sich vorliegend. Die Beklagte hat sich verpflichtet, ihr Produkt ab sofort nicht mehr durch die in der Unterlassungserklärung beschriebene Art und Weise zu bewerben. Eine solche Bewerbung fand jedoch auch nach Abgabe der Unterlassungserklärung durch das Belassen der bereits vor der Abgabe der Unterlassungserklärung ausgelieferten Produkte mit der entsprechenden Verpackung in den P-Filialen statt. Zur Beseitigung dieses fortgesetzten Zustandes war die Beklagte im Rahmen ihrer Unterlassungspflicht verpflichtet.

Soweit die Beklagte dem entgegenhält, die Verletzungshandlung sei bereits abgeschlossen, so dass sie eine so weitreichende Pflicht lediglich im Rahmen eines Beseitigungsanspruchs treffen könnte, lässt sie nach Ansicht der Kammer außer Acht, dass die von ihr zu unterlassende Verletzungshandlung nicht der (bereits abgeschlossene) Vertrieb der Produkte, sondern die (fortdauernde) Bewerbung in der beanstandeten Form war.

Schließlich führt der Einwand der Beklagten, die wettbewerbswidrige Handlung habe nicht mehr durch sie, sondern durch die P-Filialen stattgefunden, nicht zu einer anderen Beurteilung. Die wettbewerbswidrige Handlung ist gerade nicht nur Angebot und Verkauf der Ware, sondern ihre Bewerbung. Da sich die die Werbeaussage auf ihrem Produkt befand, ist sie auch ihr und nicht den entsprechenden P-Filialen zuzurechnen.

b) Einer entsprechenden Verpflichtung der Beklagten steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte nach Auslieferung der Ware an die P--Filialen keine Möglichkeit der Beseitigung mehr hatte. Nach der zitierten obergerichtlichen Rechtsprechung war die Beklagte verpflichtet, alles ihr Zumutbare zur Beseitigung der fortwirkenden Störungsquelle zu tun. Dass sie hierzu nicht in der Lage war, ist nicht ersichtlich. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung ist insoweit ohne Belang, ob der Beklagten gegen ihre Vertragspartner ein Rechtsanspruch auf Rückgabe der ausgelieferten Ware zustand. Denn selbst das Fehlen eines Rechtsanspruchs schließt nicht ohne weiteres die Pflicht aus, einen Rückruf zumindest zu versuchen (OLG Frankfurt, aaO; OLG Köln, aaO). Einen solchen Versuch hat die Beklagte unstreitig nicht unternommen. Ein solcher Versuch wäre voraussichtlich auch unabhängig von der Rechtslage schon deshalb erfolgreich gewesen, weil im Falle des weiteren Vertriebes der Produkte mit der beanstandeten Werbeaussage auch Maßnahmen der Klägerin gegen P. im Raum gestanden hätten. Jedenfalls aber teilt die Kammer nicht die Auffassung der Beklagten, die Ergreifung von Maßnahmen zur Beseitigung der Störungsquelle sei ihr rechtlich unmöglich gewesen. Die Beklagte hat nach ihrem eigenen Vortrag die Luftentfeuchter unter verlängertem Eigentumsvorbehalt an die P-Märkte ausgeliefert. Daraus folgt, dass die Beklagte bis zur Zahlung des Kaufpreises durch P. Eigentümerin der Ware blieb. Als solche hatte sie auch rechtliche Verfügungsgewalt. Dass die Ware in allen von der Klägerin vorgetragenen Fällen durch Kaufpreiszahlung in das Eigentum der P-Filialen übergegangen ist, hat die Beklagte trotz entsprechenden Hinweises des Gerichts im Beschluss vom 02.06.2014 nicht substantiiert vorgetragen. Auch zu etwaigen vertraglichen Verpflichtungen gegenüber P, die Maßnahmen zur Beseitigung hätten entgegenstehen und zu einer Unzumutbarkeit hätten führen können, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Die pauschale Behauptung der Beklagten, ein eigenes Überkleben in den P-Filialen sei ihr nicht zumutbar, genügt mit Blick auf den Hinweis der Kammer mit Beschluss vom 02.06.2014 nicht.

3) Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung hat die Beklagte jedoch nur in insgesamt 6 Fällen gegen ihre Unterlassungsverpflichtung verstoßen.

a) Verspricht ein Schuldner die Zahlung einer Vertragsstrafe „für jeden Fall der Zuwiderhandlung“, kann die Auslegung dieses Versprechens ergeben, dass mehrere zeitlich nicht zu weit auseinander liegende Einzelverstöße, die auf fahrlässigem Verhalten beruhen, als eine Zuwiderhandlung anzusehen sind. Bei einer Vielzahl von Einzelverstößen, wie vorliegend geltend gemacht, ist zunächst zu prüfen, ob eine natürliche Handlungseinheit vorliegt (BGHZ 33,163; BGHZ 146,318; Köhler-Bornkamm, aaO, § 12 Rz. 1.149 m.w.N.). Das ist dann der Fall, wenn es sich um mehrere zeitlich nicht zu weit auseinander liegende Einzelverstöße handelt, die in einem engen Zusammenhang stehen und durch eine auch für Dritte äußerlich erkennbare Zugehörigkeit zu einer Einheit sich auszeichnen (BGHZ 146, 318). So verhält es sich vorliegend, soweit die Beklagte die erforderlichen Maßnahmen zur Beseitigung der Störungsquelle bezüglich der 17 P-Filialen, die nicht von einem Franchisenehmer, sondern von der P-AG selbst betrieben werden, nicht ergriffen hat. Hinsichtlich aller dieser Filialen ist der Vertragspartner der Beklagten die P-AG. Daher handelt es sich bei der Entscheidung, gegenüber diesem Vertragspartner nicht tätig zu werden, um eine einzige Willensentscheidung der Beklagten und damit um eine natürliche Handlungseinheit.

Dem steht auch nicht entgegen, dass nach dem Vortrag der Klägerin jeder Markt der P AG ein eigenes Profitcenter ist, jeder Einkaufsleiter des jeweiligen Marktes seinen Bedarf an einem Produkt anmeldet und die Belieferung und Rechnungsstellung gegenüber jedem einzelnen Markt gesondert erfolgt. Denn wie die Klägerin selbst auch vorträgt, erfolgt die Bestellung für die einzelnen Märkte als Sammelbestellung durch die P AG. Damit ist auch nach außen erkennbar die P. AG der Vertragspartner der Beklagten. Bei der Frage, wie konkret die Auslieferung und Rechnungsstellung erfolgen, handelt es sich um bloße Vertragsmodalitäten, die eine abweichende Beurteilung hinsichtlich der natürlichen Handlungseinheit nicht rechtfertigen.

Die 5 P-Filialen, die von einem Franchisenehmer geführt werden (xxxxx), sind jeweils eigenständige Vertragspartner der Beklagten, so dass seitens der Beklagten die Entscheidung, hinsichtlich der ausgelieferten Produkte nicht tätig zu werden, jeweils durch eine gesonderte Willensentscheidung getroffen werden musste.

b) Die sich nach diesen Ausführungen ergebenden 6 Verstöße der Beklagten gegen ihre Unterlassungsverpflichtung sind nicht weiter zu einer rechtlichen Einheit und damit einem einzigen Verstoß zusammenzufassen. Eine rechtliche Einheit liegt dann vor, wenn die einzelnen Zuwiderhandlungen in der Weise zusammenhängen, dass sie gleichartig sind und unter wiederholter Außerachtlassung derselben Pflichtenlage begangen wurden (BGHZ 33,163). Inwieweit das der Fall ist, ist durch Auslegung des entsprechenden Unterlassungsvertrages zu ermitteln. Für den Willen der Parteien, dass die Vertragsstrafe nicht für jede einzelne Tat verwirkt sein soll, spricht etwa die Vereinbarung einer vergleichsweise hohen Vertragsstrafe oder eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners im Falle der Aufsummierung von Vertragsstrafen (Köhler-Bornkamm, aaO, § 12 Rz. 1.149 m.w.N.). Ein solcher Wille lässt sich dem geschlossenen Unterlassungsvertrages jedoch nicht entnehmen. Die Parteien haben keine hohe und der Höhe nach bestimmte Vertragsstrafe, sondern eine solche nach Hamburger Brauch vereinbart. Eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten ist zudem nicht ersichtlich.

4) Das für die Verwirkung einer Vertragsstrafe erforderliche Verschulden wird aufgrund der Zuwiderhandlung der Beklagten vermutet (Köhler-Bornkammm, aaO, Rz. 1.152 m.w.N.)

5) Die von der Klägerin festgesetzte Höhe der Vertragsstrafe von 5100 EUR pro Verstoß ist auch angemessen. Soweit die Beklagte sich darauf beruft, die geltend gemachte Vertragsstrafe sei überhöht, fehlt es an näherem Vortrag zur Begründung. Hierauf hat die Kammer bereits mit Beschluss vom 02.06.2014 hingewiesen, ohne dass die Beklagte sich zu weiterem Vortrag veranlasst gesehen hat.

II.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 709 ZPO.

Streitwert: 112.200,- EUR.