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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten über Ansprüche aus einer Vertragserfüllungsbürgschaft.

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Die Klägerin beauftragte mittels Generalunternehmervertrag vom 21.02.2011 (Bl. 16 d.A.) die inzwischen insolvente Firma N C mit der Errichtung bzw. Umbau eines Bürogebäudes. Als Vergütung vereinbarten die Vertragspartner gemäß Ziffer 5. des Vertrags eine Summe von netto 805.000,00 € (957,950 € brutto). Gemäß Ziffer 11.1 kamen sie ferner überein:

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„Der BO (N C) hat dem AG (der Klägerin) spätestens bis zum Baubeginn eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme zu übergeben, welche sämtliche Ansprüche des AG im Zusammenhang mit diesem Vertrag, insbesondere Erfüllungs-, Schadensersatz-, Mängel- und Vertragsstrafenansprüche, abzusichern hat.“

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Unter Ziffer 11.3 vereinbarten sie:

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„Sämtliche vorbezeichneten Bürgschaften müssen unwiderruflich, unbedingt, unbefristet und selbstschuldnerisch sein, von einem in der Bundesrepublik Deutschland zugelassenen Bankinstitut oder Kreditversicherer stammen und den Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit sowie auf ein etwaiges Recht zur Hinterlegung des Bürgschaftsbetrages enthalten.“

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Mit Bürgschaftsantrag vom 27.03.2011 beantragte die N C dann bei der Beklagten die Stellung einer Bürgschaft. Auf diesem Auftrag wurde angekreuzt: „ Bitte benutzen Sie das Bürgschaftsformular des Auftraggebers.“ Mit Datum vom 31.03.2011 erteilte die Beklagte die gewünschte Bürgschaft auf einem Formular unter ihrem Briefkopf unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtung und Aufrechnung sowie der Vorausklage, §§ 768,770, 771 BGB.

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Nachdem die N C in Insolvenz gefallen und ein Insolvenzverwalter bestellt worden war, holte die Klägerin ein Sachverständigengutachten des aktuellen Bautenstandes ein. Mit Schreiben vom 24.01.2012 kündigte die Klägerin den Generalunternehmervertrag mit der N C, da diese die Arbeiten auf der Baustelle bereits seit zwei Wochen eingestellt hatte. Die Klägerin beauftragte sodann Drittunternehmer mit der Fertigstellung des Bauwerks, wodurch ihr insolvenzbedingte Mehrkosten von 280.570,98 € entstanden sind.

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Mit der Klage nimmt die Klägerin die Beklagte wegen dieser Mehrkosten aus der Bürgschaft i.H.d. Bürgschaftsbetrages von 95.795,00 € in Anspruch. Mit Schreiben vom 05.03.2011 lehnte die Beklagte eine Eintrittspflicht ab.

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Die Klägerin ist der Ansicht,

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nicht sie sei die Verwenderin der im Bürgschaftsvertrag enthaltenten AGB, sondern die Beklagte selbst.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 95.795,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.03.2012 zu zahlen, und

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die Beklagte zu verurteilen, sie von einer Gebührenforderung gegenüber den Rechtsanwälten K, T, X, Bstr. 00-00/ Iplatz 0, 00000 F in Höhe von 2.118,44 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.

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Die Beklagte beantragt,

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              die Klage abzuweisen

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Sie ist der Ansicht,

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dass die Bürgschaftserteilung und die zugrundeliegende Sicherungsabrede wegen des formularmäßig erklärten Verzichts auf die Einreden Anfechtung und Aufrechnung sowie des Verzichts der Vorausklage unwirksam seien.

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Entscheidungsgründe

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I.

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Die zulässige Klage ist weit überwiegend begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Zahlungsanspruch über 95.795,00 € aus § 765 BGB.

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Der Bürgschaftsvertrag wurde zwischen den Parteien wirksam abgeschlossen. Insbesondere führt der formularmäßige Ausschluss der Einreden der Aufrechnung, Anfechtbarkeit und Vorausklage nicht zur Unwirksamkeit der gesamten Vereinbarung.

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1.

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Der beschriebene Einredenverzicht ist Teil der AGB der Klägerin. Entgegen der äußeren Erscheinung wurden die Vertragsbedingungen auch von der Klägerin im Sinne des § 305 Abs. 1 S 1 BGB gestellt. Das die Bürgschaftserklärung beinhaltende Formular wurde zwar mit dem Briefkopf der Beklagten erstellt, doch ist die Frage ob und wer eine Klausel gestellt hat, anhand der Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Entscheidend ist dabei, wer deren Einbeziehung veranlasst hat und ob die andere Vertragspartei über den Inhalt der Vertragsbedingung frei entscheiden kann (BeckOK BGB, §305 Rn. 25).

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Hier war es die Klägerin, die bereits in ihrem Generalunternehmervertrag gegenüber der N C die Abgabe einer Bürgschaft mit den genannten Beschränkungen verlangte (Bl. 23 d.A. Ziffer 11.1, 11.3). Da sie selbst demnach Urheberin dieser Einschränkungen ist, kann sie sich nicht darauf berufen, dass das letztendliche Formular von der Beklagten stammt.

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2.

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Nichtsdestotrotz ist der formularmäßige Ausschluss der Einrede der Vorausklage, § 771 BGB, wirksam. Dies ergibt sich bereits aus § 773 BGB und entspricht auch gängiger Praxis.

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Ebenso begegnet der formulärmäßige Verzicht auf die Einrede der Anfechtung nach § 770 BGB keinen Bedenken (BGH, NJW 1985, 1886, 1888; BeckOK BGB, §770 Rn.4).

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3.

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Im Gegensatz dazu ist der vorliegende Verzicht auf die Einrede der Aufrechnung aber unwirksam, weil er mit dem wesentlichen Grundgedanken der Subsidiarität der Bürgschaft nicht zu vereinbaren ist und den Bürgen entgegen den Geboten von Treu und Glauben iSv § 307 Abs 1, 2 Nr 1 BGB unangemessen benachteiligt (BGH,  NJW 2003, 1521). Der meist uneigennützig handelnde Bürge soll grundsätzlich erst dann in Anspruch genommen werden können, wenn sich der Gläubiger nicht durch Inanspruchnahme des Hauptschuldners, etwa durch Aufrechnung, befriedigen kann. Zwar räumt das Gesetz dem Bürgen in § 770 Abs. 2 BGB nur eine schwache Position ein, da sein Recht endet, wenn und soweit der Gläubiger die Gegenforderung erfüllt oder der Hauptschuldner auf sie verzichtet oder mit ihr gegen eine andere Forderung des Gläubigers aufrechnet (BGH, aaO). Dies rechtfertigt es aber nicht, die Stellung des Bürgen noch weiter zu schwächen.

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4.

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Die Unwirksamkeit von Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen führt gem. § 306 Absatz 1 BGB im Regelfall allerdings nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags. Ist eine einzelne AGB-Bestimmung nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich und sinnvoll trennbar in einen inhaltlich zulässigen und in einen unzulässigen Regelungsteil, so ist der zulässige Teil aufrechtzuerhalten. Nur wenn der als wirksam anzusehende Rest im Gesamtgefüge des Vertrags nicht mehr sinnvoll ist, insbesondere wenn der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der Teilklausel die Gesamtregelung (BGH, NJW 1992, 896). Die Regelung über den Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit ist inhaltlich und auch vom äußeren Erscheinungsbild von den übrigen Formularbestimmungen des Bürgschaftsvertrags trennbar. Die im Zusammenhang stehenden weiteren Einredeverzichte verlieren weder ihren Sinn, noch ist die unwirksame Bestimmung so wesentlich, dass sie nach einer Gesamtwürdigung ebenfalls als unwirksam anzusehen wären. Das Festhalten am Bürgschaftsvertrag auch ohne die betreffende Formulierung stellt keine unzumutbare Härte für eine der beiden Parteien gem. § 306 Abs. 3 BGB dar. Bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages war beiden Parteien bewusst, in welchem Sicherungsfall die Bürgschaftsleistung zu erbringen war. Der Bürgschaftsvertrag stellt auch ohne diesen Einredeverzicht weiterhin eine inhaltlich abgeschlossene, in sich schlüssige Vereinbarung dar, die die einzelnen Parteiinteressen angemessen berücksichtigt.

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5.

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Ferner ist auch die Sicherungsabrede zwischen der Klägerin und der N C nicht unwirksam. Zwar ist auch hier die Vereinbarung über die Stellung einer Bürgschaft unter Ausschluss der Einrede der Aufrechnung unwirksam, dies berührt aber nicht die Wirksamkeit der Sicherungsabrede im Ganzen. Die Unwirksamkeit betreffend die Bestimmung über den Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit führt vorliegend lediglich zur Teilnichtigkeit dieser speziellen Bestimmung gemäß § 306 BGB Abs. 1 BGB. Für die Teilbarkeit einer solchen Klausel kommt es darauf an, ob die Sicherungsvereinbarung, mit der eine selbstschuldnerische Bürgschaft unter Verzicht des Bürgen auf die Einrede der Aufrechnung gefordert wird, als konzeptionelle Einheit zu verstehen ist, was zu einer einheitlichen, die wirtschaftlichen Interessen der Vertragsparteien berücksichtigenden Gesamtbeurteilung des Regelungsgefüges zwingt (BGH, NZBau 2009, 784, 787). Für die Vertragserfüllungsbürgschaft hat der BGH dies verneint und angenommen, dass diese Klausel isoliert betrachtet teilbar ist (BGH, WM 2009, 643). Dieser Ansicht schließt sich die Kammer an. Eine Verschränkung des Einbehalts eines Teils des Werklohns mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine Bürgschaft besteht bei einer Vertragserfüllungsbürgschaft im Gegensatz zu einer  Gewährleistungsbürgschaft gerade nicht. Der wechselseitige Bezug dieser Teile der Klausel bei einer Gewährleistungsbürgschaft wird dadurch deutlich, dass die Ablösungsbefugnis durch eine Bürgschaft für sich genommen den Auftragnehmer nicht belastet, ein Nachteil aber dadurch entsteht, dass die Ablösungsbefugnis mit einem Einbehalt von Entgelt verknüpft wird und der Auftragnehmer nunmehr die vereinbarte Sicherheit stellen muss, um den davon betroffenen Teil des Werklohns zu erhalten (BGH, NZBau, aaO). Dieser wechselseitige Bezug fehlt aber bei einer Vertragserfüllungsbürgschaft.

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Die gegen eine Teilbarkeit der Klausel gerichteten, von der Beklagten angeführten Urteile des BGH (BGH NZBau, aaO und BGH NZBau, 2011, 610) sprechen von einer Unteilbarkeit nur in Beziehung auf Gewährleistungsbürgschaften, was an der hier zu entscheidenden Konstellation vorbeigeht.

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In Konsequenz zur ausgeführten Ansicht, dass lediglich die einzelne Regelung unwirksam ist, ist eine ergänzende Vertragsauslegung vorzunehmen. Bei ergänzender Auslegung tritt an die Stelle der unwirksamen Klausel die Gestaltung, die die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen gewählt hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Geschäftsbedingungen bekannt gewesen wäre (BGH NJW 1998, S. 450). Hiernach ist davon auszugehen, dass die Beteiligten den Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit nicht in die Sicherungsvereinbarung aufgenommen hätten, sie vielmehr eine „einfache” selbstschuldnerische Bürgschaft vereinbart hätten (OLG Düsseldorf, NZBau 2008, 767, 768).

37

6.

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Die Klägerin hat schließlich unbestritten und schlüssig dargelegt, dass ihr durch die Beauftragung der Nachunternehmer ein über das Vertragsvolumen hinausgehender Schaden in Höhe von 280.570,98 € entstanden ist, weswegen sie gegen die N C einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in dieser Höhe gemäß §§ 280 Abs. 1, 3, 281, 631 BGB hat. Diese Schadensersatzforderung, auf welche die Klägerin sich stützt, ist nach §§ BGB §§ 765, 767 BGB durch die Vertragserfüllungsbürgschaft der Beklagten abgesichert.

39

7.

40

Die Geldschuld ist gemäß § 288 Abs. 1, 2 BGB mit 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Entgegen der Ansicht der Beklagten bedarf es für die Geltendmachung dieses Zinses keiner Forderung, der eine Gegenleistung gegenübersteht.

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Die Schuld ist ab dem 06.03.2012 zu verzinsen, da die Beklagte mit Schreiben vom 05.03.2012 die Leistung endgültig und ernsthaft verweigerte. Einer Mahnung bedurfte es gemäß § 286 Abs. 1, 2 Nr. 3 BGB nicht.

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8.

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Die Klägerin kann auch Freistellung von Anwaltskosten in der geltend gemachten Höhe verlangen. Lediglich eine Verzinsung kommt diesbezüglich nicht in Betracht. §§ 288 und 291 BGB verdeutlichen, dass nur eine Geldschuld zu verzinsen ist. Der Freistellungsanspruch fällt hiernach nicht darunter.

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II.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 92 Abs. 2,  Nr.1, 709 S.1, 2 ZPO.

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Der Streitwert wird auf 95.795,00 EUR festgesetzt.