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Tatbestand:

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Die Klägerin begehrt von der Beklagten Zahlung einer Restwerklohnforderung für Fensterbauarbeiten an einem Gewerbeobjekt.

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Am 23.11.2006 kam es in den Ausstellungsräumen der Klägerin zu einem Besprechungstermin zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin, der Beklagten und deren Architekt S, bei dem der Geschäftsführer der Klägerin verschiedene lieferbare Markisentypen vorstellte. Am folgenden Tag übersandte der Architekt S der Klägerin eine Zeichnung des Bauvorhabens, an dem die Fensterarbeiten durchgeführt werden sollten, im Maßstab 1:25. Auf der Zeichnung war die Höhe des Markisenkastens mit 22,5 cm angegeben.

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Am 14.12. 2006 verhandelten die Parteien im Büro der Klägerin über den Auftrag über Fensterbauarbeiten und zur Lieferung und Montage von Markisen. Am 20.12.2006 sandte die Klägerin der Beklagten ein Angebot zu. Am 16.01.2007 erfolgte die Unterzeichnung eines Vertrages zu einem Festpreis von 291.250,00 € zzgl. 19 % MwSt. Der Werklohn sollte laut Vertrag in Abschlägen gezahlt werden. Die Parteien vereinbarten einen Sicherheitseinbehalt von 5 %, ablösbar durch selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Kreditinstituts.

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Gem. § 1 Nr. 2.b) des Vertrages vom 16.01.2007 soll das von der Klägerin erstellte Angebot vom 20.12.2006 (Bl. 11ff. d. GA.) Vertragsgrundlage sein. Hierin bietet die Klägerin Kassetten-Markisen mit einer Ausfallschräge von 2.000 mm an.

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Die Baugenehmigung der Stadt Krefeld vom 7.11.2006 soll gem. § 1 Nr.1 des Vertrages Vertragsgrundlage sein. Zur Baugenehmigung gehören die Detailzeichnungen B3 und B4. Auf diesen sind die Markisen eingezeichnet. Als definiertes Maß lässt sich in der Zeichnung B 4 der Abstand des Ausfallprofils von der Fensterfront entnehmen. Dieser beträgt 1,50 m.

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Am 11.05.2007 kam es zur Montage und Einstellung der ersten Markisen.

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Die Beklagte zahlte jeweils nach Rechnungsstellung durch die Klägerin am 23.01.2007 einen Betrag von 86.000 €, am 06.03., 30.03. und 30.04.2007 jeweils einen Betrag von 76.000 € und am 25.07.2007 von 15.258,12 €. Den Sicherheitseinbehalt in Höhe von 17.329,38 € zog der Architekt S von der Schlussrechnung vom 17.07.2007 ab.

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Am 24.07.2007 erfolgte die Abnahme des Werkes, bei der die Beklagte, der Architekt S und der Geschäftsführer der Klägerin anwesend waren. Die sich aus dem Abnahmeprotokoll ergebenden Beanstandungen beziehen sich auf die Fenster.

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Die montierten Markisen hatten eine Ausfallschräge von 1.800 mm, einen Neigungswinkel von ca. 40 Grad, eine Tuchlänge von 2.000 mm und einen Abstand zur Oberkante des Fertigfußbodens im ausgefahrenen Zustand von 1.850 mm.

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Mit Rechnung vom 28.09.2007 forderte die Klägerin von der Beklagten für zusätzliche Arbeiten im Gewerbeobjekt weitere 5.633,82 € nach Fertigstellung der Arbeiten aus dem Angebot vom 30.07.2007, zahlbar bis 05.10.2007.

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Mit Schreiben vom 24.08.2007 rügte der Architekt S gegenüber der Klägerin den Abstand der Markisen zur Oberkante des Fertigfußbodens. Mit Schreiben vom 16.10.2007 rügte er zusätzlich, dass die Ausfallschräge statt der angebotenen 2.000 mm nur 1.800 mm betrage.

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Mit Schreiben vom 25.10.2007 forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung von 22.963,20 € gegen gleichzeitige Herausgabe einer vertragsgemäßen Bankbürgschaft bis zum 07.11.2007 auf und lehnte eine Mängelbeseitigung ab.

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Mit Schreiben vom 06.11.2007 erklärte die Beklagte die Aufrechnung mit einer Vorschusszahlung zur Beseitigung der Mängel.

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Die Klägerin behauptet, Herr S sei am 11.05.2007 beim Einstellen der Ausfalltiefe und des Neigungswinkels der ersten Markisen anwesend gewesen und habe diese für gut befunden. Sie ist der Ansicht, es sei insoweit eine Teilabnahme erfolgt.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 22.963,20 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 07.11.2007 Zug um Zug gegen Gestellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft ohne Hinterlegungsvorbehalt eines inländischen Kreditinstituts in Höhe von 17.329,38 €.

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              Die Beklagte beantragt,

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                            die Klage abzuweisen.

20

Sie ist der Ansicht, dass der Werklohn in Höhe von 17.611,07 € nicht fällig sei.

21

Sie rechnet hilfsweise in Höhe eines Betrages von 17.611,07 € mit einer Vorschusszahlung für die Beseitigung von Mängeln auf.

22

Sie ist der Ansicht, dass auch von dem Rechnungsbetrag aus der Rechnung vom 28.09.2007 in Höhe von 5.633,82 € ein Sicherheitseinbehalt von 5 % einbehalten werden könne.

23

Der restliche Forderung in Höhe von 5.352,13 € sei bereits durch die im Schreiben vom 06.11.2007 erklärte Aufrechnung erloschen.

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Die Beklagte ist der Ansicht, dass das Werk mangelhaft sei. Sie behauptet, dass eine Endposition der ausgefahrenen Markisen in Höhe von 1.000 mm über der Oberkante des Fertigfußbodens vereinbart gewesen sei. Diese Ausfalltiefe und auch der gewünschte Neigungswinkel der Markisen ergäben sich schon eindeutig aus den Anlagen B3 und B4.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Es wurde Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen L, B, C, K O und S und durch Einholung eines Sachverständigengutachtens.

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Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 17.03.2009 und 24.05.2011 sowie die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Möller vom 14.08.2009, 09.04.2010, und 31.12.2010 Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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I.

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Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.

31

1.

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Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung von 22.820,40 € Zug um Zug gegen Gestellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft eines inländischen Kreditinstituts in Höhe von 17.329,38 €.

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a)

34

Sie hat einen Anspruch auf Zahlung von 17.329,38 € Zug um Zug gegen Gestellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft eines inländischen Kreditinstituts in Höhe von 17.329,38 € gem. § 631 Abs. 1 BGB i. V. m. dem Werkvertrag vom 16.01.2007.

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Die Parteien schlossen am 16.01.2007 einen Vertrag über Fensterbauarbeiten und die Lieferung und Montage von Markisen. Es wurde ein Festpreis in Höhe von 346.587,50 € brutto vereinbart. Die Beklagte hat einen Betrag von insgesamt 329.258,12 € in Abschlägen gezahlt.

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Die restliche Werklohnforderung ist fällig. Eine Werklohnforderung wird grundsätzlich gem. § 641 Abs. 1 BGB bei Abnahme fällig. Die Abnahme erfolgte am 24.07.2007.

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Die Beklagte hat den Betrag von 17.329,38 € zunächst vertragsgemäß als Sicherheit einbehalten. Die Sicherheit kann gem. § 10 Ziff. 1 des Vertrages vom 16.01.2007 durch selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft eines inländischen Kreditinstituts abgelöst werden. Auch dieser Betrag ist fällig, die Vereinbarung über den Sicherheitseinbehalt führt nur zu einem Zurückbehaltungsrecht und damit zu einer Verurteilung Zug um Zug. Der vorliegende Vertrag ist kein VOB-Bauvertrag, sodass die auf die Rechtsprechung zum VOB-Vertrag abzielenden Einwände der Beklagten nicht durchgreifen. Aus dem Vertrag vom 16.01.2007 ergibt sich nicht, dass der als Sicherheit einbehaltene Teil der Werklohnforderung nicht fällig wird. Zum Schutz des Auftragnehmers muss es vielmehr möglich sein, die Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes Zug um Zug gegen Gestellung der Bürgschaft zu verlangen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 30.09.2003, 23 U 204/02, I-23 U 204/02).

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b)

39

Die Klägerin hat einen weiteren Anspruch auf Zahlung von 5.633,82 € aus Werkvertrag gem. § 631 Abs. 1 BGB. Die Parteien haben die Durchführung zusätzlicher Arbeiten vereinbart. Die Beklagte hat die Rechnung vom 28.09.2007 dem Grunde nach und in der Höhe nicht bestritten. Ein Sicherheitseinbehalt ist für diesen Rechnungsbetrag nicht anzunehmen, da das Angebot für die zusätzlichen Arbeiten erst am 30.07.2007 und damit nach Abnahme der Arbeiten aus dem Vertrag vom 16.01.2007 erstellt wurde und die Beklagte nicht vorgetragen hat, woraus sich ergibt, dass die dort vereinbarten Bedingungen auch für dieses neue Angebot gelten sollten.

40

c)

41

Die Werklohnforderung ist in Höhe von 142,80 EUR durch Aufrechnung gem. § 389 BGB erloschen. Die Beklagte hat mit einer Vorschusszahlung zur Selbstvornahme der Mangelbeseitigung aufgerechnet. In Höhe von 17.611,07 € hat sie hilfsweise die Aufrechnung erklärt und in Höhe von 5352,13 € die Primäraufrechnung. Die Aufrechnung greift in Höhe von 142,80 € durch.

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Eine Selbstvornahme ist gem. §§ 637 Abs. 2, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB zulässig, da die Klägerin die Mangelbeseitigung mit Schreiben vom 25.10.2007 ernsthaft und endgültig verweigert hat. Gem. § 637 Abs. 3 BGB kann der Besteller vom Unternehmer die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen als Vorschuss verlangen.

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Die Markisen sind mangelhaft i. S. d. § 633 Abs. 1, S. 1 BGB. Danach ist ein Werk mangelfrei, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat.

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Vereinbart war laut Angebot vom 20.12.2006, das gemäß § 1 Ziff. 2b) des Vertrages vom 16.01.2007 Vertragsgrundlage sein sollte, eine Ausfallschräge der Markisen von 2.000 mm. Die Markisen haben aber nur eine Ausfallschräge von 1.800 mm, weichen somit von der vereinbarten Beschaffenheit ab. Entsprechend der überzeugenden und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen lässt sich die Ausfallschräge durch eine Einstellung der Endlagenschalter innerhalb von drei Monteurstunden auf 2.000 mm einstellen (Bl. 359 d. GA.). Damit ergibt sich bei einem Stundenlohn von 40 € netto ein Betrag von 120 € netto bzw. 142,80 € brutto. Dieser Betrag ist als Vorschusszahlung für die Mangelbeseitigung zugrundezulegen.

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Die Geltendmachung des Mangels ist nicht gem. § 640 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Danach sind die Rechte aus § 634 Nr. 1 bis 3 BGB ausgeschlossen, wenn der Besteller ein Werk in Kenntnis des Mangels abnimmt, sofern er sich nicht die Geltendmachung des Mangels vorbehält. Am 11.05.2007 erfolgte keine Teilabnahme der Markisen durch den Architekten S. Die Abnahme durch den Architekten ist nur möglich, wenn er dazu eine ihm eingeräumte Befugnis hat. Wird ein Architekt mit der Durchführung eines Bauvorhabens beauftragt, so liegt hierin vielfach zugleich die Erteilung einer Vollmacht (BGH NJW 60, 859). Eine derartige Befugnis wird von der Beklagten bestritten. Ob eine Vollmacht des Architekten vorlag, kann hier jedoch dahinstehen.

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Die Markisen wurden zumindest nicht in Kenntnis des Mangels abgenommen. Auch dann nicht, wenn es gem. § 166 Abs. 1 BGB auf die Kenntnis des etwaigen Stellvertreters ankäme. Die Zeugen B, L, C und O bestätigten, dass der Architekt am 11.05.2007 bei der Einstellung der ersten Markisen anwesend war. Der Zeuge O gab an, er habe zur Messung der Ausfalltiefe im Beisein des Architekten ein Maßband an die Markise gehalten. Er erinnerte sich noch, dass die Markisen so tief wie möglich eingestellt werden sollten. Angaben bezüglich der Ausfallschräge macht der Zeuge nicht. Die Zeugen O und B geben an, der Architekt habe sich aus einigen Metern Entfernung die Einstellung der Markisen angeschaut. Es wurden die Markisen im ersten Stock eingestellt. Eine Differenz bei der Ausfallschräge von 20 cm ist aber aus einigen Metern Entfernung nicht feststellbar. Bei der Abnahme am 24.07.2007, bei der die Beklagte anwesend war, wurden die Markisen nicht ausgefahren.

47

Im Übrigen sind die Markisen frei von Mängeln. Sie weichen nicht von der vereinbarten Beschaffenheit ab.

48

Der Beklagten ist es nicht gelungen nachzuweisen, dass eine Ausfalltiefe von 1.000 mm über der Oberkante des Fertigfußbodens vereinbart wurde. Die Klägerin bestreitet, dass eine solche Vereinbarung getroffen worden sei. Die Beklagte trägt vor, dass sich der gewünschte Neigungswinkel und die gewünschte Endposition der Markisen mit einem Abstand über der Oberkante des Fertigfußbodens von 1.000 mm eindeutig aus den Zeichnungen Anlagen B3 und B4 ergebe.

49

Dies ist nicht der Fall. Das Gericht stützt sich insoweit auf die nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen N. Bei den Anlagen B3 und B4 handelt es sich um Genehmigungszeichnungen. Sie reichen nicht aus, um eindeutige Vorgaben für die Anbringung von Markisen zu entnehmen, da die Grundsätze der Bemaßung nicht erfüllt sind und die Zeichnungen Anlagen B3 und B4 widersprüchlich sind. Sie reichen insbesondere nicht aus, um eine Ausfalltiefe von 1.000 mm über der Oberkante des Fertigfußbodens oder einen bestimmten Neigungswinkel der Markisen als vereinbart anzusehen.

50

Auf der Zeichnung Anlage B4 fehlen Maßangaben zur Ausfalltiefe und zum Neigungswinkel der Markisen. Beim Nachmessen ergibt sich aufgrund des Maßstabes der Zeichnung ein Abstand der ausgefahrenen Markise zur Oberkante des Fußbodens von ca. 1,10 Meter. Aus der Zeichnung Anlage B3 ergibt sich ebenfalls ein Abstand der ausgefahrenen Markise zur Oberkante des sichtbaren Fußbodens von ca. 1,10 Meter. Dabei kann es allerdings, da die Zeichnung B3 einen Maßstab von 1:100 hat, bei einer Messungenauigkeit von 1 mm zu einer tatsächlichen Differenz von 10 cm kommen. Die gemessenen Neigungswinkel der Markisen auf den Zeichnungen Anlagen B3 und B4 differieren um 8 °. In der Anlage B3 beträgt der Neigungswinkel ca. 60° und 52° in der Anlage B4. Das einzige Maß, das aus der Zeichnung B4 eindeutig hervorgeht, ist der Abstand des Ausfallprofils zur Fensterfront. Dieser beträgt 1,50 Meter. In der Anlage B3 hingegen beträgt der Abstand, wenn man ihn durch Nachmessen bestimmt, 1,30 m. In der Anlage B4 ist überdies der Auslass des Tuches falsch eingezeichnet. Dieser muss entweder ober- oder unterhalb der Welle erfolgen und nicht mittig der Welle. Bei gleichbleibender Höhe des Ausfallprofils ändert sich der Neigungswinkel je nachdem, ob der Auslass des Tuches ober- oder unterhalb der Welle erfolgt. Schon aufgrund dieser Ungenauigkeiten der Zeichnung kann geschlussfolgert werden, dass der Neigungswinkel von nachrangiger Bedeutung ist.

51

Die Beklagte hat auch nicht nachgewiesen, dass mündlich gegenüber dem Geschäftsführer der Klägerin die klare Vorgabe einer Ausfalltiefe von 1.000 mm über der Oberkante des Fertigfußbodens gemacht wurde. Der Architekt S gab in seiner Zeugenvernehmung an, es sei über die Ausfalltiefe und den Neigungswinkel der Markisen gesprochen worden. Aus seiner Sicht seien die Positionen Ausfalltiefe und Neigungswinkel mit Besprechungstermin vom 23.11.2006 abschließend festgelegt gewesen. Der Aussage kann insoweit nicht gefolgt werden.

52

Gegen eine Vereinbarung der Ausfalltiefe, wie sie die Beklagte vorträgt, spricht, dass mit der unstreitig, vom Architekten in seiner Aussage nochmal bestätigten, bestellten Tuchlänge von 2 m die gewünschte Endposition der Markisen denklogisch nicht zu erreichen ist. Bei einer Höhe von 1.000 mm über der Oberkante des Fertigfußbodens und einem horizontalen Abstand des Ausfallprofils zur Fensterfront von 1,50 m müsste die Ausfallschräge, wie es der Sachverständige errechnet hat, hier vielmehr 264,21 cm betragen (Bl. 479f. d. GA.), die Tuchlänge demnach auch weit über 2 Meter. Die bestellten Markisen waren viel zu kurz, um die von der Beklagten gewünschte Position erreichen zu können. Dabei spielen auch die von den Parteien vorgetragenen abweichenden Definitionen des Begriffes Ausfallschräge keine Rolle.

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2.

54

Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286 Abs. 1, S. 1, 288 Abs. 1, S. 1, Abs. 2 BGB. Das Gericht ist der Überzeugung, dass die Beklagte keine Verbraucherin ist, da sie vorliegend schon nach ihrem eigenen Vortrag den Bau eines Gewerbeobjektes in Auftrag gegeben hat.

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II.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO.

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Streitwert: 22.963,20 €