1

Tatbestand:

2

Die Parteien streiten um die Begleichung von Mietzinsrückständen und die Räumung eines Saunaclubs in X. Mit Vertrag vom 01.07.1999 mietete der Beklagte von dem Kläger beginnend mit dem Tage des Vertragsschlusses sämtliche Räumlichkeiten und Freiflächen auf dem Grundstück X X in X zum Betrieb eines Saunaclubs. Zunächst war der Kläger Untervermieter, im Jahre 2005 erwarb er das Eigentum an dem Grundstück von seinem Vermieter. Das Mietverhältnis der Parteien war befristet bis zum 30.06.2004 und sollte sich um jeweils ein Jahr verlängern, wenn nicht eine Partei bis spätestens 12 Monate vor Ablauf der Mietzeit der Verlängerung widerspräche. Der ursprüngliche Mietzins betrug inklusive aller Nebenkosten 28.000,-- DM, in § 21 des Vertrages, wegen dessen Inhalts im Übrigen auf Bl. 4ff. verwiesen wird, ist allerdings folgende handschriftliche Vereinbarung über Mieterhöhungen vorhanden:

3

"Mieterhöhung ab 01.07.2000 ist gleich 30.000,-- DM

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ab 01.07.2001 ist gleich 32.000,-- DM

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ab 01.07.2002 ist gleich 34.000,-- DM

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ab 01.07.2003 ist gleich 36.000,-- DM

7

ab 01.07.2004 ist gleich 38.000,-- DM".

8

Zunächst leistete der Beklagte monatlich 28.000,-- € Miete, ab Juli 2000 zahlte er 30.000,-- €. Mit Schreiben vom 23.03.2001 teilte der Kläger dem Beklagten mit, dass sein Vermieter von ihm eine Erhöhung der monatlichen Nebenkostenvorauszahlungen um 3.000,-- DM verlangt habe und er – der Kläger – den Beklagten bitte, seinen Dauerauftrag entsprechend zu ändern. Ab April 2001 bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung zahlt der Beklagte daraufhin monatlich 33.000,-- DM bzw. 16.872,63 EUR an den Kläger.

9

Im Jahre 2006 ließ der Beklagte auf dem vermieteten Grundstück einen Swimmingpool bauen. Die Kosten hierfür finanzierte er mittels eines Kredites bei der X X. Für diesen Kredit bestellte der Kläger eine Bürgschaft in Höhe von 50.000,-- EUR.

10

Mit der Klage begehrt der Kläger unter Berufung auf die in dem Vertrag vereinbarten Mieterhöhungen rückständigen Mietzins für die Zeit von Januar 2004 bis August 2007 in Höhe von insgesamt 133.221,45 EUR. Wegen der Berechnung der Forderung wird verwiesen auf die Klageschrift sowie auf den Klageerhöhungsschriftsatz vom 13.08.2007 (Bl. 78 d.A.). Wegen der bis zum Januar 2007 aufgelaufenen Rückstände kündigte der Kläger das Mietverhältnis außerordentlich und fristlos mit Schreiben vom 12.01.2007 (Anlage 2 zur Klage, Bl. 9). Das Schreiben ist adressiert an die damalige Meldeanschrift des Beklagten X in X; darin lässt der Kläger durch seinen damaligen Rechtsanwalt ausführen:

11

"Einer weiteren Nutzung über den vorbenannten Termin hinaus wird hiermit ausdrücklich widersprochen. Im Falle der Zuwiderhandlung bin ich bereits heute beauftragt, nicht nur Räumungsklage zu erheben sondern darüber hinaus auch strafrechtliche Schritte gegen Sie wegen aller in Betracht kommenden Delikte einzuleiten. Des weiteren wird Ihnen äußerst vorsorglich bei Vermeidung der Beantragung einer einstweiligen Unterlassungsverfügung sowie der Erstattung von Strafanzeige für den Fall jedweder Zuwiderhandlung untersagt, die auf dem Nebengrundstück befindliche Halle meines Mandanten einschließlich Wohnräumen, welche nicht Gegenstand des Mietvertrages gewesen sind, zu betreten, zu nutzen oder aber Dritten zur freien Nutzung zu überlassen."

12

Mit Schreiben vom 20.06.2007 widersprach der Kläger der Fortsetzung des Mietverhältnisses über den 30.06.2008 hinaus (Bl. 103). Dieses Schreiben wurde an die Anschrift des Mietobjektes X X in X gerichtet und mit der Zustellung beauftragte der Kläger den Obergerichtsvollzieher X aus X. In der Zustellungsurkunde befindet sich als Anschrift des Beklagten die X X in X; weiterhin beurkundete der Gerichtsvollzieher, dem Beklagten in dem Geschäftslokal nicht angetroffen zu haben und die Zustellung an eine im Geschäftslokal beschäftigte Person sei nicht ausführbar gewesen, weshalb er den Brief in dem zu den Geschäftsräumen gehörenden Briefkasten eingelegt habe (Bl. 104). Mit anwaltlichem Schreiben vom 31.03.2008 (Bl. 272) wiederholte der Kläger seinen Widerspruch gegen die Fortsetzung des Mietverhältnisses über den 30.06.2008 hinaus. Hilfsweise kündigte er zum nächst zulässigen Zeitpunkt. Zuvor hatte er mit Schriftsatz vom 27.02.2008 (Bl. 221) dargelegt, warum der Beklagte den Widerspruch vom 20.06.2007 trotz seines Bestreitens erhalten habe müsste. Mit Schreiben vom 20.06.2008 (Bl. 318) kündigte der Kläger das Mietverhältnis nochmals vorsorglich fristlos, weil der Beklagte ihm nicht ermöglicht habe, nach einem Wasserrohrbruch das Mietobjekt zu besichtigen.

13

Der Kläger behauptet:

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Er habe dem Beklagten im Juni 2006 erstmals darauf angesprochen, dass die vereinbarten Mieterhöhungen bisher nicht gezahlt worden seien. Dies sei so spät geschehen, weil er die Verwaltung des Mietobjektes einem Angestellten überlassen habe, dieser aber nur den regelmäßigen Zahlungseingang, nicht aber eventuelle Mieterhöhungen überprüft habe. Auf Anfragen bezüglich der rückständigen Zahlungen habe der Beklagte zugesagt, die Miete künftig wie in § 21 des Vertrages vereinbart zu leisten und die Rückstände in Raten abzutragen. Da dies nicht geschehen sei, habe er im Januar fristlos gekündigt. Die Erhöhung des Mietzinses sei auch automatisch eingetreten, einer besonderen Aufforderung seinerseits habe es nicht bedurft.

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Unabhängig von der fristlosen Kündigung müsse der Beklagte das Mietobjekt zum 30.06.2008 räumen, nachdem er, der Kläger, einer Verlängerung mit Schreiben vom 20.06.2007 widersprochen habe. Dieses Schreiben sei dem Beklagten zugegangen. Der Gerichtsvollzieher X habe dieses Schreiben, wie auch andere Zustellungen, nicht unter der in der Zustellungsurkunde angegebenen Anschrift X X zugestellt, sondern unter der Geschäftsadresse X X.

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Der Kläger beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, sämtliche Gebäude, insbesondere die Geschäftsräume des Saunaclubs, auf dem Grundstück X X in X X einschließlich der Garten- und Freiflächen an den Kläger herauszugeben,

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den Beklagten zu verurteilen, 123.221,45 EUR nebst 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen und zwar von 1.533,87 EUR seit dem 06.01.2004 und jeweils weiteren 1.533,87 EUR ab dem 06. eines Folgemonats bis einschließlich Juni 2004 sowie von weiteren 2.556,46 EUR seit dem 06.07.2004 und von jeweils weiteren 2.556,46 EUR monatlich ab dem jeweiligen 06. eines Folgemonats bis einschließlich August 2007 und

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festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der ihm dadurch seit dem 12.01.2007 entstanden sei und noch entstehe, dass der Beklagte die Mieträumlichkeiten nicht herausgeben.

20

Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen,

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hilfsweise im Falle der Verurteilung zur Räumung gemäss § 712 ZPO zu gestatten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung des Klägers abzuwenden bzw . hilfsweise ihm eine Räumungsfrist zu bewilligen, da er einen Teil des Mietobjektes auch zu Wohnzwecken nutze.

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Der Beklagte behauptet:

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Im Rahmen von Modernisierungs- und Umbaumaßnahmen an dem Mietobjekt habe er im Jahre 2001 mit dem Kläger vereinbart, dass zukünftig monatlich ein Mietzins von 33.000,-- DM geschuldet sei. Die vereinbarten Mieterhöhungen hätten nicht mehr gelten sollen. Abgesehen davon sei der Anspruch auf eine höhere Miete auch wegen Minderungsrechten ausgeschlossen, da das Mietobjekt seit dem Jahre 2003 insbesondere im Keller von Feuchtigkeit und Schimmel befallen gewesen sei, was der Beklagte dem Kläger angezeigt habe und weswegen er den Mietzins nur unter Vorbehalt gezahlt habe. Schließlich sei ein Anspruch auf die angeblich rückständigen Mietzinsen, die im übrigen in wucherischer Weise überhöht seien, verwirkt, weil der Kläger den Rückstand bis zur Kündigung im Januar 2007 nicht angemahnt habe, sondern im Gegenteil dem Kläger durch die Bürgschaft bei der Finanzierung von Modernisierungsmaßnahmen geholfen habe. Anlässlich dieser Modernisierung habe der Kläger zugesagt, von seinem Widerspruchsrecht hinsichtlich der Verlängerung des Mietverhältnisses über 5 Jahre hinweg keinen Gebrauch machen zu wollen und dies auch schriftlich niederlegen zu wollen. Der Widerspruch von 20.06.2007 sei ihm nicht zugegangen, da er zwar unter der Zustelladresse X X gemeldet gewesen sei, dort aber nie gewohnt habe.

25

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen X.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist zulässig, aber nur hinsichtlich des Herausgabe- und Feststellungsantrages begründet, das Zahlungsbegehren des Klägers ist unbegründet.

28

I.

29

Der eingeklagte Anspruch auf rückständigen Mietzins für die Zeit von Januar 2004 bis August 2007 in Höhe von 123.221,45 EUR steht dem Kläger nicht zu. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob - entsprechend den Einwendungen des Beklagten - die Mieterhöhungsvereinbarung der Parteien so auszulegen ist, dass die erhöhte Miete nur auf Anforderung des Klägers geschuldet wird, ob der Mietzins wucherisch überhöht ist, ob der Mietzins wegen Mängeln gemindert ist und ob die Parteien im Jahre 2001 in Abänderung des Mietvertrages einen Mietzins in Höhe von 33.000,-- DM vereinbart haben. Weiterhin kann dahingestellt bleiben, ob durch das Schreiben des Klägers vom 23.03.2001 (Bl. 102), mit dem dieser vor der vertraglich vereinbarten Erhöhung einen um 3.000,-- DM höheren Mietzins gefordert hat, konkludent nicht nur eine vorgezogene Mieterhöhung stattgefunden hat, sondern auch die Mieterhöhungsvereinbarung insgesamt aufgehoben wurde. In jedem Fall ist nämlich ein Anspruch des Klägers auf einen höheren Mietzins als 33.000,-- DM monatlich inklusive aller Betriebskosten gemäß § 242 BGB verwirkt. In dieser Höhe hat der Beklagte monatlich an den Kläger geleistet, so dass Rückstände nicht bestehen.

30

Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit geltend gemacht, der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und nach dem Gesamtverhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht in Zukunft nicht mehr geltend machen werde (vgl. Palandt, BGB, 67. Aufl., § 242 Rdn. 87). Hierzu müssen sowohl ein Zeit- als auch ein Umstandsmoment (ein Vertrauenstatbestand) verwirklicht werden. Der Zeitmoment erfordert, dass seit der Möglichkeit, das Recht geltend zu machen, ein längerer Zeitraum verstrichen ist. Das war vorliegend der Fall. Selbst wenn man zu Gunsten des Klägers davon ausgeht, dass aufgrund seines Erhöhungsverlangens vom März 2001 die nächste Mieterhöhung erst im Juli 2002 angestanden hätte, wären selbst nach dem Klägervortrag, wonach dieser im Juni 2006 die Rückstände angemahnt haben will, 4 Jahre vergangen. Angesichts dieser Zeitdauer, in die 48 monatlich zu erfüllende Zahlungstermine fielen, und angesichts des ganz erheblichen aufgelaufenen Rückstandes ist das Zeitmoment vorliegend erfüllt. Dass der Kläger in Person seines Angestellten, der das Mietobjekt für ihn verwaltet hat, keine Kenntnis von den Mieterhöhungen hatte und deshalb die Rückstände nicht durch Mahnungen oder sonstwie durchsetzen konnte, spielt keine Rolle (vgl. Palandt, a.a.O., Rdn. 94).

31

Das Umstandsmoment ist erfüllt, wenn sich der Verpflichtete aufgrund des Verhaltens des Berechtigten darauf eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen und wenn wegen des geschaffenen Vertrauenstatbestandes die verspätete Geltendmachung des Rechts als eine mit Treu und Glauben unvereinbarte Härte erscheint; bei wiederkehrenden Leistungen ist dies schon dann der Fall, wenn der Schuldner durch die Nachforderung in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten würde, während er sich bei rechtzeitiger Geltendmachung auf die Zahlungen eingerichtet und sich in seinem Wirtschaften dem angepasst hätte (vgl. Palandt, a.a.O., Rdn. 95). Vorliegend ist das Umstandsmoment in vielerlei Hinsicht erfüllt. Zunächst einmal hat der Kläger durch sein außerordentliches Mieterhöhungsverlangen vom März 2001 zu erkennen gegeben, dass er die Vereinbarung zur Mieterhöhung je nach Einzelfallnotwendigkeit abändern möchte; hierdurch hatte er die Verbindlichkeit der Vereinbarungen in Frage gestellt und für den Beklagten das Signal gesetzt, die Mieterhöhungen könne es in Zukunft möglicherweise nur auf besondere Anforderung des Klägers geben. Der Verbindlichkeitscharakter der vereinbarten Mieterhöhungen wurde jedenfalls erheblich herabgesetzt. Weiterhin wusste der Kläger nicht nur von der Kreditaufnahme im Zusammenhang mit der Errichtung des Schwimmbades, er hat sich hieran auch aktiv in der Weise beteiligt, dass er eine Sicherheit für jedenfalls einen Teil des Kredites gestellt hat. Hieraus durfte der Beklagte den Schluss ziehen, dass der Kläger die Wirtschaftlichkeit der Rechnungen des Beklagten in Bezug auf diesen Umbau im wesentlichen akzeptiert. Wesentliche Grundlage solcher Wirtschaftlichkeitsberechnungen ist aber der Mietzins für das gemietete Gewerbeobjekt, der zum Zeitpunkt der Kreditaufnahme vom Beklagten in Höhe von 33.000,-- DM bzw. dem entsprechenden Eurobetrag vom Kläger unbeanstandet geleistet wurde. Der Beklagte durfte sich angesichts dieser Beteiligung des Klägers an dem Umbau für die Zukunft in seinem Wirtschaften auf den geleisteten Mietzins einrichten, weshalb die Verwirkung nicht nur für vergangene Mieterhöhungen bzw. für Mietzinsrückstände greift, sondern auch in die Zukunft wirkt und die Mieterhöhungsvereinbarung insgesamt unwirksam erscheinen lässt. Ansonsten müsste nämlich der Beklagte seinen Gewerbebetrieb auf wesentlich andere wirtschaftlicher Grundlage betreiben, nämlich mit einem um ca. 2.500,-- EUR höheren monatlichen Mietzins. Hinsichtlich der Mietzinsrückstände gilt zusätzlich, dass sie angesichts der langen Dauer des Nichteinforderns und der dadurch bedingten Gesamthöhe den Beklagten in wirtschaftliche Schwierigkeiten bringen könnten, wenn er sie begleichen müsste.

32

Dem steht auch nicht entgegen, dass der Beklagte nach dem Klägervortrag auf dessen erstmalige Anmahnung im Juni 2006 hin die zukünftige Bezahlung des erhöhten Mietzinses für die Zukunft und die Begleichung der Rückstände aus der Vergangenheit zugesagt haben soll. Selbst wenn es solche Gespräche und Zusagen des Beklagten gegeben haben sollte, so wäre hierin ein Anerkenntnis nicht zu erblicken. Entsprechende Äußerungen des Beklagten wären vielmehr dahingehend auszulegen, dass der Beklagte zum Ausdruck bringen wollte, das zu zahlen, was er ohnehin zu zahlen verpflichtet sei.

33

II.

34

Der Beklagte ist gemäss § 546 BGB verpflichtet, das Mietobjekt an den Kläger herauszugeben. Zwar war die Kündigung wegen Zahlungsverzuges vom 12.01.2007 angesichts der Ausführungen unter I. unwirksam, das Mietverhältnis wurde jedoch durch die mit Schriftsatz vom 27.02.2008 konkludent erklärte außerordentliche Kündigung des Klägers beendet. Ohne diese außerordentliche Kündigung wäre es angesichts der mit der Klage konkludent erklärten Widerspruches gegen die Fortsetzung nach dem 30.06.2008 ausgelaufen.

35

1.

36

Der Kläger hat das Mietverhältnis außerordentlich fristlos gem. § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB gekündigt wegen eines ihm gegenüber begangenen versuchtes Prozessbetruges des Beklagten. Dieser Prozessbetrug besteht darin, dass der Beklagte zu Unrecht geleugnet hat, ihm sei das Widerspruchsschreiben gegen die Fortsetzung des Mietvertrages vom 20.06.2006 zugestellt worden. Dieser versuchte Prozessbetrug hat nicht nur die persönliche Vertrauensgrundlage der Parteien zerstört, er betrifft auch einen Kernbereich des Vertragsverhältnisses, nämlich die Vertragsdauer. Wäre der Beklagte mit seinem versuchten Prozessbetrug erfolgreich gewesen, so hätte der Kläger – möglicherweise unter Hinnahme von finanziellen Verlusten wegen anderweitiger, lukrativer Vermietungsmöglichkeiten – das Mietverhältnis gegen seinen Willen fortsetzen müssen. Eine Abmahnung gem. § 543 Abs. 3 BGB war entbehrlich, da sie keinen Erfolg versprochen hätte; der Vertrauensverlust wäre nicht rückgängig zu machen gewesen. Zwar hat der Kläger den Mietvertrag nicht ausdrücklich wegen des Prozessbetruges gekündigt, sein unbedingter Wille, den Vertrag zu beenden, wurde aber während des gesamten Prozesses deutlich und er hat sich mit Schriftsatz vom 27.02.2008 auf die Fehlerhaftigkeit des Beklagtenvortrages zur Mangelhaftigkeit der Zustellung berufen.

37

Der Vortrag des Beklagten über die Zustellung des Widerspruchsschreibens ist widerlegt durch die Aussage des uneingeschränkt glaubwürdigen Zeugen X, der als Gerichtsvollzieher die Zustellung des Schreibens bewirkt hat. Der Zeuge hat nachvollziehbar dargelegt, wie es zu dem Widerspruch hinsichtlich der Hausnummern in dem Widerspruchschreiben und der Zustellungsurkunde kommen konnte. Außerdem hat er überzeugend dargelegt, dass er nicht nur diese Zustellung, sondern auch weitere Zustellungen immer unter der Hausnummer X, dem Wohnsitz des Beklagten, vorgenommen hat. Das stimmt im übrigen überein mit dem Vortrag des Beklagten, wonach auch andere Zusteller, nämlich diejenigen der Post, ebenfalls Briefsendungen, die die Adresse X X trugen, unter der Hausnummer X eingeworfen oder dem Beklagten dort persönlich überreicht hätten (Bl. 243).

38

Entgegen der Ansicht des Beklagten war die Zustellung auch wirksam, insbesondere liegt ein Verstoß gegen § 180 ZPO nicht vor. Danach ist eine Ersatzzustellung, wie sie der Zeuge vorliegend vorgenommen hat, nur zulässig, wenn zuvor versucht wurde, das Schriftstück dem Empfänger bzw. einer in den Geschäftsräumen beschäftigten Person auszuhändigen. Zwar hatte der Zeuge keine konkrete Erinnerung mehr an diesen Vorgang, aus der Zustellungsurkunde ergibt sich aber eindeutig, dass er einen solchen Zustellversuch unternommen hat, dieser aber nicht ausführbar war. Die Beweiskraft der Zustellungsurkunde erbringt den vollen Beweis für diesen Umstand, der Beklagte hätte den Gegenbeweis zu führen. Bloße Erinnerungslücken des Gerichtsvollziehers reichen zu dieser Gegenbeweisführung nicht aus.

39

2.

40

Selbst wenn eine wirksame außerordentliche Kündigung wegen Prozessbetruges nicht vorläge, wäre der Mietvertrag der Parteien aufgrund eines rechtzeitig erklärten Widerspruchs des Klägers zum 30.06.2008 ausgelaufen.

41

Nach § 2 des Mietvertrages war das Mietverhältnis der Parteien bis zum 30.06.2004 befristet und verlängerte sich, wenn nicht eine der Parteien spätestens 12 Monate vor Ablauf der Mietzeit der Verlängerung widerspricht, um ein Jahr. Der Widerspruch musste also bis zum 30. Juni eines Jahres erklärt werden, um das Mietverhältnis zum 30. Juni des Folgejahres zu beenden. Einen solchen Widerspruch hat der Kläger spätestens mit Schreiben vom 20.06.2007 erklärt. Das Schreiben ist dem Beklagten entsprechend den Ausführungen oben unter II. 1. durch den Gerichtsvollzieher X am 25.06.2007 zugestellt worden.

42

Abgesehen von diesem ausdrücklichen Widerspruch ist in der Kündigung vom 12.01.2007 bzw. der Klage vom 06.02.2007 ein stillschweigend erklärter Widerspruch enthalten. Dem Beklagten ist zwar insoweit Recht zu geben, dass an eine Umdeutung einer Kündigungserklärung hohe Anforderungen zu stellen sind; vorliegend hat der Kläger aber schon in dem Kündigungsschreiben vom 12.01.2007 seinen unbedingten Willen zur Vertragsbeendigung zu erkennen gegeben, indem er dort ungewöhnlicher Weise für den Fall des Räumungsverzuges mit strafrechtlichen Schritten und dem Erlass einer einstweiligen Verfügung gedroht hat.

43

Die Möglichkeit des Widerspruchs gegen eine Vertragsverlängerung haben die Parteien auch nicht wirksam abgeändert bzw. auf Zeit ausgeschlossen. Zwar behauptet der Beklagte, er habe mit dem Kläger anlässlich der Modernisierung im Jahre 2006 und der damit zusammenhängenden Kreditaufnahme vereinbart bzw. die Zusage des Klägers erhalten, der Widerspruch werde auf mindestens 5 Jahre hinaus nicht ausgeübt werden. Ob dies tatsächlich Gegenstand der Gespräche der Parteien gewesen ist, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn dies nämlich der Fall gewesen sein sollte, so wäre es rechtlich unerheblich, da die Parteien die gemäss § 550 BGB notwendige Schriftform nicht eingehalten hätten. Die Nichteinhaltung der Schriftform hätte zur Folge, dass sich das befristete Mietverhältnis der Parteien in ein unbefristetes Mietverhältnis umgewandet hätte mit der Folge der Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung innerhalb der Fristen des § 580a Abs. 2 BGB. Wenn man spätestens im Widerspruch vom 20.06.2007 eine ordentliche Kündigung sieht, so wäre das Mietverhältnis - auf der Grundlage des Beklagtenvortrages - zum Ende des Jahres 2007 beendet worden.

44

Dem Kläger ist es auch nicht nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf den Schriftformverstoß zu berufen. Dies gilt selbst dann, wenn die Parteien entsprechend der Behauptung des Beklagten vereinbart hätten, dass der befristete Ausschluss des Widerspruchsrechtes noch schriftlich festgehalten werden solle. Eine solche Vereinbarung der Parteien würde nämlich darauf hindeuten, dass ihnen, also auch dem Beklagten, die Bedeutung der Schriftform bewusst war, dass sie sich also in einem Schwebezustand hinsichtlich der Wirksamkeit der Änderungsvereinbarung befunden haben. Der Kläger hätte den Beklagten also nicht, wie üblicherweise in den Fällen der Treuwidrigkeit eines Berufens auf den Formverstoß, über die Bedeutung des Formerfordernisses im Unklaren gelassen oder ihn sogar darüber getäuscht oder die Einhaltung der Form vereitelt – der Kläger hat es nach dem Vortrag des Beklagten lediglich unterlassen, seine Zusage, eine schriftliche Vereinbarung vorzubereiten, zu erfüllen. Der Beklagte hätte es ohne weiteres in der Hand gehabt, den Kläger in der Folgezeit an seine Verpflichtung zu erinnern bzw. ihm eine selbst gefertigte Vereinbarung zur Unterschrift vorzulegen. Das hat er jedoch zu keiner Zeit, nicht einmal im Prozess, getan. Die Berufung des Beklagten auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers ist in Folge dessen ausgeschlossen, weil er selbst nicht schutzwürdig ist angesichts seiner Kenntnis der Formbedürftigkeit (OLG Brandenburg, NZM 2008, 406, Schmidt-Futterer, Mietrecht, 9. Aufl. § 550 Rdn. 67; siehe auch BGH NZM 2008, 484 am Ende und das nach der mündlichen Verhandlung veröffentlichte Urteil OLG Rostock NZM 2008, 646, das den grundsätzlichen, schon während des Prozessverlaufs gefassten Ansatz des Gerichts in dieser Frage zutreffend wiedergibt).

45

III.

46

Der Feststellungsantrag ist begründet, da der Kläger unwidersprochen vorgetragen hat, das Mietobjekt zu einem höheren Mietzins seit dem 01.02.2008 vermietet zu haben.

47

IV.

48

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 7, 712 ZPO. Dem Vollstreckungsschutzantrag des Beklagten gemäss § 712 ZPO war nachzukommen, da eine Räumung des Mietgrundstückes eine Betriebseinstellung zur Folge hätte, was regelmäßig einen nicht zu ersetzenden Nachteil bedeutet (vgl. KG NZM 2008, 623; Zöller, ZPO, 26. Aufl. § 712 Rdn. 1; Anders/Gehle, Antrag und Entscheidung im Zivilprozess, 3. Aufl. Teil C Rdn. 92).

49

Streitwert: Zahlungsantrag 123.221,-- EUR; Herausgabeantrag 233.149,-- EUR (für die Bemessung des Streitwertes war entsprechend dem Klägervortrag eine monatliche Miete von 38.000,-- DM zugrundezulegen); Feststellungsantrag 10.000,-- EUR.