Landgericht Krefeld, 1 S 116/05

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klägerin, die mit Vertrag vom 11.08.2002 bei der Beklagten den Kater "Dusty vom Zoo" erwarb und am 06.10.2002 in Empfang nahm, macht gegen die Beklagte Ansprüche auf Schadensersatz wegen aufgewendeter Tierarztkosten geltend. Erstinstanzlich hat sie insoweit zunächst Zahlung von

€ 1.243,13 verlangt. Nach teilweiser Klagerücknahme vor dem Amtsgericht in Höhe von € 56,43 beansprucht sie von der Beklagten nunmehr Zahlung von

€ 1.186,70 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.12.2003.

Mit Urteil vom 12.09.2005 hat das Amtsgericht Krefeld die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag auf Zahlung von € 1.186,70 nebst Zinsen weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Zu Recht hat das Amtsgericht die Klage abgewiesen. Gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Klägerin nicht bewiesen habe, dass das von ihr erworbene Tier "Dusty vom Zoo" bereits bei Übergabe am 06.10.2002 an der später festgestellten Pilzerkrankung Mikrosporie gelitten habe bzw. schon bei Übergabe mit dem Erreger microsporum canis befallen war.

Mit der Berufung wendet sich die Klägerin allein gegen die Rechtsauffassung des Amtsgerichts, wonach die Klägerin als Unternehmerin im Sinne des § 14 BGB anzusehen sei mit der Folge, dass die Vermutungswirkung des § 476 BGB für sie nicht eingreife.

Das Amtsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass sich die Klägerin nicht auf die Beweislastumkehr des § 476 BGB stützen kann.

Allerdings ist die Klägerin nach Auffassung der Kammer vorliegend nicht als Unternehmerin im Sinne des § 14 BGB anzusehen.

Nach dieser Vorschrift ist Unternehmer jede natürliche oder juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Dass diese Voraussetzungen bei der Klägerin erfüllt sind, hat die Beklagte bereits nicht ausreichend dargelegt.

Unstreitig ist, dass die Klägerin zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses mit der Beklagten Halterin dreier Katzen war (zweier weiblicher Katzen, eine davon tragend, und eines kastrierten Katers). Ebenfalls hat die Klägerin eingeräumt, die jeweils geworfenen Jungen verkauft zu haben, wobei im Jahr 2002 zwei Würfe und im Jahr 2003 ein Wurf angefallen sind.

Allein diese Umstände reichen jedoch nicht aus, die Klägerin, die sich als "Hobbyzüchterin von Katzen" bezeichnet, als Unternehmerin im Sinne des § 14 BGB anzusehen. Eine gewerbliche Tätigkeit der Klägerin liegt nur dann vor, wenn sie am Markt planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen Entgelt anbietet. Dazu muss sie einen gewissen organisatorischen Mindestaufwand betreiben (Micklitz in: Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl., § 14, Rdn. 13).

Vorliegend bestehen schon Zweifel daran, ob der Verkauf der jeweils geborenen Jungkatzen durch die Klägerin eine dauerhaft am Markt angebotene Leistung ist. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin außer der nur sehr gelegentlichen Abgabe von Welpen (ein- bis zweimal im Jahr) dauerhaft als Anbieterin am Markt tätig war. Insbesondere fehlt es jedoch an einer planvollen gewerblichen Tätigkeit. Die Klägerin gibt lediglich die im Jahr geborenen Katzenwelpen ab, ohne dass angesichts von Art und Umfang des von ihr gehaltenen Katzenbestands eine planvolle Ausrichtung auf eine Vielzahl von Geschäften dargelegt wäre. Sinn und Zweck des Unternehmerbegriffes im Rahmen von Verbrauchergeschäften ist es aber, ein typisiertes wirtschaftliches Ungleichgewicht zwischen Unternehmer und Verbraucher auszugleichen. Dabei resultiert das wirtschaftliche Ungleichgewicht regelmäßig daraus, dass der Unternehmer durch planmäßige Ausrichtung auf den Abschluss einer Vielzahl von Geschäften über überlegene Kenntnisse des Marktes verfügt. Von einem solchen wirtschaftlichen Ungleichgewicht kann nicht die Rede sein, wenn – wie vorliegend – der Rechtsträger nur ein- bis zweimal im Jahr einen privaten Gelegenheitsverkauf tätigt.

Ferner hat die Beklagte nicht dargelegt, dass die Klägerin für die Veräußerung der überzähligen Welpen einen gewissen organisatorischen Mindestaufwand betreibt.

Der Umstand, dass die Klägerin den streitbefangenen Kater "Dusty vom Zoo" ausweislich des schriftlichen Vertrags vom 11.08.2002 (Blatt 37 d.A.) als Zuchttier erworben hat, steht dem nicht entgegen. Denn die Tatsache, dass die Klägerin Katzen züchtet, bedeutet nicht, dass diese Zucht zwangsläufig gewerblichen Zwecken dient. Vielmehr kann die Zucht, zumal in dem von der Klägerin betriebenen sehr geringen Umfang, allein der Pflege eines privaten Hobbys dienen. Gerade das hat die Klägerin von Anfang an vorgetragen.

Auch die von der Beklagten zweitinstanzlich vorgelegten Suchergebnisse der Internet-Suchmaschine "Google" (Bl. 252 ff. d.A.) führen zu keinem anderen Ergebnis. Ungeachtet der Frage, ob es sich insoweit um neues Vorbringen im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO handelt, ist aus der vorgelegten Google-Anfrage nicht ersichtlich, ob und inwieweit die Klägerin in dem hier maßgeblichen Zeitraum planmäßig und dauerhaft Katzen bzw. Katzenwelpen entgeltlich am Markt angeboten hat. Denn unstreitig hat die Klägerin etwa anfallende Würfe von Katzenwelpen verkauft, ohne dass hieraus allein der Schluss auf eine gewerbliche Tätigkeit gezogen werden könnte. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Zudem hat sie unbestritten vorgetragen, auch für eine Bekannte aus Gefälligkeit Katzen aus deren Hobbyzucht vermittelt zu haben, wofür sie keine Vergütung erhalten habe.

Überdies lässt die Kopie der Suchergebnisse, die jeweils nur einen Kurzauszug aus den aufgelisteten Internetseiten wiedergibt, nicht erkennen, ob und ggf. welche Geschäftsvorfälle dem Suchergebnis jeweils zugrunde liegen. Ersichtlich sind zudem auch die Internetseiten von Katzen-Foren oder Gästebüchern aufgeführt, so dass Eintragungen unter dem Namen der Klägerin nicht ohne weiteres auf das Anbieten des Verkaufs von Katzen bzw. Katzenwelpen schließen lassen.

Auch wenn daher – entgegen der Auffassung des Amtsgerichts – die Anwendbarkeit der Regeln des Verbrauchsgüterkaufs (§§ 474 ff. BGB) nicht an der Unternehmereigenschaft der Klägerin scheitert, kann sie sich im vorliegenden Fall gleichwohl nicht auf die Vermutung des § 476 BGB stützen, weil diese Vermutung mit der Art des geltend gemachten Mangels unvereinbar ist.

Grundsätzlich hat im Rahmen der Gewährleistungsansprüche beim Kaufvertrag der Käufer nicht nur das Vorliegen eines Sachmangels zu beweisen; er muss auch den Nachweis führen, dass der Mangel bereits bei Gefahrübergang vorlag. Für den Bereich des Verbrauchsgüterkaufs ist dieser Grundsatz dahingehend eingeschränkt, dass bei einem binnen 6 Monaten ab Gefahrübergang auftretenden Sachmangel zu Gunsten des Verbrauchers die Vermutung gilt, dass die Kaufsache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war. Diese Beweislastumkehr ist allerdings ausgeschlossen, wenn die Vermutung mit der Art des Mangels unvereinbar ist (§ 476, letzter HS).

Eine Unvereinbarkeit in diesem Sinne soll nach verbreiteter Ansicht insbesondere bei Tierkrankheiten in Betracht kommen, weil wegen der Unsicherheit über den Zeitraum zwischen Infektion und Ausbruch der Krankheit ein Erfahrungssatz, nach dem das Tier schon bei Gefahrübergang infiziert war, wenn die Krankheit innerhalb von 6 Monaten danach ausbricht, nicht bestehe (OLG Hamm, Urteil vom 03.05.2005, 19 U 123/04 = NJW-RR 2005, 1369; Faust in: Bamberger/Roth, BGB, § 476, Rdn. 4; Lorenz in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., § 476, Rdn. 15, 17; Putzo in: Palandt, BGB, 64. Aufl, § 476, Rdn. 11).

Vorliegend liegt der Sachmangel in dem Befall des Katers "Dusty vom Zoo" mit den Erregern der Mikrosporie, also in dem Befall mit Pilzen oder Pilzsporen des Typs microsporum canis. Nach den Bekundungen der sachkundigen Zeugin Seigerschmidt und den Feststellungen des Sachverständigen Dr. Osthold beträgt die Zeit zwischen dem Kontakt des Tieres mit den Erregern der Pilzerkrankung und dem sichtbaren Ausbruch der Erkrankung (Inkubationszeit) zwischen 7 und 14 Tagen. Allerdings gibt es auch Tiere, die mit den Erregern der Krankheit in Kontakt kommen und infiziert sind, bei denen aber die Krankheit nie sichtbar zum Ausbruch kommt. Schließlich ist es nach den Feststellungen des Sachverständigen auch möglich, dass Tiere sich infizieren, die Krankheit aber erst geraume Zeit später bei ihnen sichtbar ausbricht. Dabei kann der Zeitraum von Infektion bis Ausbruch der Pilzerkrankung bis zu 1 ½ Jahren dauern.

Nach den Feststellungen des Sachverständigen sind die Erreger der Mikrosporie praktisch überall zu finden. Die Sporen überleben in der Umwelt bis zu 18 Monate. Die Infektion kann sowohl durch andere Katzen, als auch durch Gegenstände übertragen werden. Auch die Übertragung durch andere Tiere oder den Menschen ist möglich, wobei Erreger beispielsweise auch unter den Schuhsohlen haften und in den Lebensbereich der Katze eingeschleppt werden können.

Der Umstand, dass Mikrosporie eine weit verbreitete Katzenerkrankung ist, weil der Durchseuchungsgrad verwilderter Katzen bei ca. 88% und der von Zuchtkatzen immerhin noch bei ca. 35% liegen dürfte, ändert nichts daran, dass es sich bei dieser Krankheit um einen Sachmangel im Sinne des § 434 BGB handelt. Denn regelmäßig kann der Käufer eines Tieres erwarten, dass er ein gesundes und nicht mit einem Krankheitserreger infiziertes Tier erwirbt. Daher stellt grundsätzlich jede Krankheit bzw. Infektion des erworbenen Tieres, die bei Gefahrübergang vorhanden ist, einen Sachmangel dar (H.P. Westermann in: Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl., § 434, Rdn. 68; Putzo in: Palandt, BGB, 64. Aufl., § 434, Rdn. 96; a.A.: AG Zittau, NJW-RR 2006, 168). Vorliegend handelt es sich überdies um eine ansteckende Erkrankung, die nicht nur auf andere Katzen übergreifen, sondern auch den Menschen befallen kann (Zoonose). Auch angesichts dieser nicht unerheblichen Infektionsrisiken, die zudem nach den Zuchtrichtlinien zu einer Meldepflicht und einer Zwingersperre beim betroffenen Züchter führen, muss der Käufer mit einer Infektion des von ihm erworbenen Tiers mit dem microsporum canis weder rechnen, noch muss er diese Beschaffenheit des Tieres hinnehmen. Schließlich kann in diesem Zusammenhang auch nicht allein auf die Häufigkeit der Erkrankung bzw. den Durchseuchungsgrad abgestellt werden. Bedeutsam ist vielmehr auch, dass die betreffende Pilzerkrankung durch entsprechende Impfungen wirksam bekämpft werden kann.

Da die Infektion mit Mikrosporie nach den getroffenen Feststellungen nahezu überall und jederzeit erfolgen kann und die Inkubationszeit unter Umständen nur 7 Tage dauert, ist es – wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat – nicht sicher feststellbar, dass der streitgegenständliche Kater "Dusty vom Zoo" bereits bei Übergabe an die Klägerin am 06.10.2002 mit der Pilzerkrankung bzw. ihren Erregern befallen war. Dies haben die sachkundige Zeugin Seigerschmidt und der Sachverständige Dr. Osthold übereinstimmend bestätigt. Es ist auch möglich, dass die Infektion erst in der Zeit nach Übergabe bis zur Probenentnahme im Rahmen der Untersuchung des Katers am 26.10.2002 erfolgt ist.

Für die Klägerin, die hiernach nicht beweisen kann, dass die Infektion schon zum Zeitpunkt der Übergabe vorlag, greift die Beweislastumkehr des § 476 BGB nicht ein. Denn die Art des hier gegebenen Mangels ist mit der Vermutung dieser Norm nicht vereinbar.

Ob die Art des Mangels mit der Vermutung des § 476 BGB unvereinbar ist, ist eine Rechtsfrage, keine Frage der Beweislast (Lorenz in: Münchener Kommentar, aaO., Rdn. 22). Doch selbst wenn man sie als Frage der Beweislast ansieht (so: Putzo in: Palandt, aaO.), muss der Verkäufer nicht den vollen Gegenbeweis führen, dass der Mangel zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs noch nicht vorgelegen haben kann. Vielmehr reicht es, dass er die Tatsachen darlegt und beweist, weshalb die Art des Mangels mit der Vermutung des § 476 BGB unvereinbar ist (Lorenz in: Münchener Kommentar, aaO., Rdn. 15; Putzo in: Palandt, aaO.)

Diesen Nachweis hat die Beklagte erbracht.

Allerdings reicht als Nachweis nicht schon die Tatsache aus, dass - nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme - diese Art der Pilzerkrankung aufgrund der Vielzahl der Infektionsmöglichkeiten und Übertragungswege sowie der unter Umständen sehr kurzen Inkubationszeit praktisch jederzeit auftreten kann. Insoweit hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 14.09.2005 (VIII ZR 363/04 = NJW 2005, 3490-3492) ausgeführt, dass eine Ausnahme vom Grundsatz des § 476 BGB nicht bereits dann gegeben ist, wenn es sich um einen Mangel handelt, der typischerweise jederzeit eintreten kann und daher keinen hinreichend wahrscheinlichen Rückschluss auf sein Vorliegen bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs zulässt. Es ist mit dem dem Wortlaut des § 476 BGB zu entnehmenden Regel-Ausnahme-Verhältnis nicht zu vereinbaren, die Vermutung zugunsten des Verbrauchers immer schon dann scheitern zu lassen, wenn es sich um einen Mangel handelt, der jederzeit auftreten kann, und es demzufolge an einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit dafür fehlt, dass er bereits bei Gefahrübergang vorhanden war. Die Vermutungswirkung liefe dann regelmäßig gerade in den Fällen leer, in denen sich der Entstehungszeitpunkt des Mangels nicht zuverlässig feststellen lässt, was den mit der Vorschrift des § 476 BGB intendierten Verbraucherschutz weitgehend aushöhlt (BGH aaO., S. 3492).

Gleichwohl kann sich die Klägerin vorliegend nicht auf die Vermutungswirkung des § 476 BGB stützen. Denn letztlich beruht der Schutzzweck des § 476 BGB darauf, dass bei einem Verbrauchsgüterkauf der gewerblich tätige und damit regelmäßig markterfahrene Unternehmer dem meist unerfahreneren und daher schutzwürdigeren Verbraucher gegenübersteht. Die Regelungen der §§ 474 ff. BGB dienen dazu, das hieraus resultierende typische wirtschaftliche Ungleichgewicht auszugleichen. Es besteht neben der größeren Geschäftserfahrung und Marktübersicht des Unternehmers auch in dessen besseren Erkenntnis- und Beweismöglichkeiten bezüglich der Beschaffenheit der von ihm verkauften Ware. Sind die Erkenntnismöglichkeiten der Kaufvertragsparteien bei Gefahrübergang dagegen nicht unterschiedlich, fehlt es regelmäßig auch an einem typischen Ungleichgewicht der Parteien und an einer besonderen Schutzwürdigkeit des Verbrauchers (Witt, NJW 2005, 3468, 3469).

Für den Fall einer äußerlichen Beschädigung der Kaufsache, die für Käufer und Verkäufer gleichermaßen erkennbar ist, hat der BGH hierzu ausgeführt, dass in diesem Fall die Vermutung des § 476 BGB nicht greift. Die Vermutung, ein Mangel habe bereits bei Gefahrübergang vorgelegen, ist zumindest dann mit der Art des Mangels unvereinbar, wenn es sich beispielsweise um eine äußere Beschädigung der Kaufsache handelt, die auch einem fachlich nicht versierten Käufer auffallen müsste. Denn in diesem Fall kann erwartet werden, dass der Käufer einen solchen Mangel bei der Übergabe beanstandet (BGH aaO., S. 3492).

Liegt aber der Grund für den mit der Regelung des § 476 BGB angestrebten Verbraucherschutz in dem Gefälle, das mit Blick auf die Erkenntnismöglichkeiten der Parteien regelmäßig zwischen Unternehmer (= Verkäufer) und Verbraucher (= Käufer) besteht, so ist auch im umgekehrten Fall für eine den Verbraucher begünstigende Beweislastumkehr kein Platz, nämlich dann, wenn der Unternehmer den Mangel trotz sorgfältiger Untersuchung der Kaufsache nicht erkennen konnte. Auch wenn der Mangel für Käufer und Verkäufer gleichermaßen nicht erkennbar war, besteht kein Erkenntnisgefälle und damit kein Anlass, den Käufer durch die Beweislastumkehr des § 476 BGB besonders zu schützen (Witt, NJW 2005, 3468, 3470; offen gelassen: BGH, aaO., 3492).

Übertragen auf den vorliegenden Fall kann sich die Klägerin nicht auf die Vermutungsregelung des § 476 BGB berufen, weil nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte zum Zeitpunkt der Übergabe des Katers über bessere Erkenntnismöglichkeiten verfügt hat als die Klägerin. Vielmehr waren die Erkenntnismöglichkeiten der Kaufvertragsparteien beim Kaufvertrag über den Kater "Dusty vom Zoo" gleich. Denn es gehört zum Erscheinungsbild der Mikrosporie, dass eine Ansteckung mit dieser Pilzerkrankung gerade nicht sogleich sichtbar in Erscheinung treten muss. Vielmehr kommt es frühestens 7 Tage nach Infektion zum klinischen, d.h. äußerlich sichtbaren Ausbruch der Krankheit. Nach der Eigenart der Erkrankung ist eine etwaige Infektion mit microsporum canis vor einem sichtbaren Krankheitsausbruch weder für den Verkäufer noch für den Käufer ohne weiteres erkennbar. Insoweit lässt sich nach den Feststellungen des Sachverständigen in dieser Phase der Erreger nur durch eine Laboruntersuchung nachweisen, was die Diagnostik schwierig macht. Solange die Pilzerkrankung nicht sichtbar zum Ausbruch kommt, besteht aber weder für Verkäufer noch für Käufer ein Anlass, eine entsprechende tiermedizinische Laboruntersuchung bzw. Hautbiopsie zu veranlassen.

Soweit die Klägerin behauptet hat, noch am Tag der Übergabe habe sie an der Nase des Katers "Dusty vom Zoo" einen Höcker festgestellt, hat das Amtsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass auch durch das Vorhandensein dieses Höckers (Läsion) der Nachweis, dass es sich insoweit um eine sichtbare Folge der Mikrosporie handelt, nicht erbracht wäre. Denn eine solche Läsion kann nach den Angaben des Sachverständigen Dr. Osthold auch die Folge einer kleineren äußeren Verletzung sein. Die Klägerin hat selbst vorgetragen, dass sich allein aus der Feststellung eines Höckers auf der Nase des Katers kein Rückschluss auf das Vorliegen der Pilzerkrankung Mikrosporie ziehen lasse. Nach ihren eigenen Angaben will sie den Höcker, der ihr erst zu Hause aufgefallen sei, für eine Verletzung gehalten haben. Dem Amtsgericht ist überdies zuzustimmen, dass - auch unter Zugrundelegung des Klägervortrags - der Höcker erst nach Gefahrübergang, z.B. beim Transport im Auto, entstanden sein kann.

Schließlich hat die Klägerin selbst vorgetragen, dass es ummittelbar nach Übergabe der Katze keinerlei Anzeichen für eine Erkrankung des Katers "Dusty vom Zoo" gegeben habe, weshalb das Tier auch nicht isoliert worden sei. Dann aber ist nicht ersichtlich, weshalb der Beklagten vor Übergabe eine etwaige Infektion hätte auffallen müssen.

Soweit die Klägerin erstinstanzlich vorgetragen hat, auch die an die Zeuginnen Schlegel, Weichelt (ehemals: Malz) und ihren Bruder verkauften Tiere seien später an der Mikrosporie erkrankt, hat das Amtsgericht von einer Beweisaufnahme abgesehen. Es hat die Aussagen der Zeuginnen Schlegel und Weichelt für nicht geeignet gehalten, eine Infektion des Zwingers der Beklagten vor Übergabe des Katers "Dusty vom Zoo" nachzuweisen.

Diesbezüglich fehlt es an einem Berufungsangriff der Klägerin ebenso wie an einem erneuten Beweisantritt, so dass sich Ausführungen hierzu erübrigen. Im Übrigen wird auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10. 713 ZPO.

Gemäß § 543 Abs. 1 Nr.1, Abs. 2 ZPO war die Revision gegen dieses Urteil zuzulassen. In seiner Entscheidung vom 14.09.2005 (VIII ZR 363/04) hat der Bundesgerichtshof für den Fall äußerlicher Beschädigungen der Kaufsache darauf hingewiesen, dass die Vermutung des § 476 BGB dann mit der Art des Mangels unvereinbar ist, wenn die Beschädigung auch dem fachlich nicht versierten Käufer auffallen müsste. Ausdrücklich offen gelassen hat er dagegen die Frage, ob die Vermutung des § 476 BGB auch dann wegen der Art des Mangels nicht eingreift, wenn der Verkäufer den Sachmangel, sofern er schon bei Gefahrübergang vorhanden gewesen wäre, nicht hätte erkennen können (BGH NJW 2005, 3490, 3492). Diese Frage ist vorliegend erheblich, weil – wie oben ausgeführt – die Infektion mit dem microsporum canis ohne gleichzeitigen sichtbaren Krankheitsausbruch weder für Käufer noch für Verkäufer trotz sorgfältiger Untersuchung erkennbar war. Sie hätte allein durch eine tiermedizinische Laboruntersuchung festgestellt werden können, für deren Durchführung jedoch vorliegend mangels sichtbarer Krankheitserscheinungen für den Verkäufer kein Anlass bestand.