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Tatbestand

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Mit Beschluss des Amtsgerichts Krefeld vom 1.12.2000 ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen der K GmbH eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt worden. In dieser Eigenschaft forderte der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 14.12.2000 auf, die Guthaben der K GmbH seit dem 26.10.2000 auf sein Anderkonto auszukehren. Mit Schreiben vom 16.1.2001 erklärte die Beklagte, die Auskehrung von vorerst 1 Mio. DM sei vorgesehen. Da jedoch Widerrufe von Einzugsermächtigungslastschriften mit einem Volumen von 90.000,- DM zu befürchten seien, habe der Kläger die Erklärung abzugeben, dass er die Beklagte von jeglichen Beträgen aus eingehenden Rücklastschriften unwiderruflich freistellen werde. Mit Schreiben vom 12.2.2001 erklärte der Kläger, dass er die Beklagte von den Kosten aus eingehenden Rücklastschriften freistelle. Mit Schreiben vom 13.2.2001 mahnte er nochmals die Auskehrung der Guthaben unter Fristsetzung bis zum 20.2.2001 an. Mit Schreiben vom 15.2.2001 erklärte die Beklagte, dass die Auskehrung erst erfolgen könne, wenn die Freistellungserklärung durch die Worte "von jeglichen Beträgen" und "unwiderruflich freistellen" ergänzt werde. Der Kläger beauftragte am 19.3.2001 seine jetzigen Prozessbevollmächtigten damit, die Auszahlungsansprüche außergerichtlich durchzusetzen. Mit Schreiben vom 22.3.2001 forderten diese die Beklagte nochmals zur Zahlung bis zum 31.3.2001 auf. Mit Schreiben vom 26.4.2001 erklärte der Kläger dennoch die Freistellung in der gewünschten Form. Am 4.5.2001 ging der Guthabenbestand der K GmbH auf dem Anderkonto des Klägers ein. Die Prozessbevollmächtigten stellten dem Kläger für ihr Tätigwerden eine 7,5/ 10 Gebühr nebst einer Auslagenpauschale, insgesamt einen Betrag in Höhe von 5.383,80 DM in Rechnung. Diese beglich der Kläger in der Folgezeit. Mit Anwaltsschreiben vom 22.5.2001 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 1.6.2001 auf, die Verzugszinsen für den Zeitraum vom 20.2.2001 bis zum 4.5.2001 in Höhe von 24.158,19 DM nebst den entstandenen Anwaltskosten zu zahlen. Eine Zahlung erfolgte nicht. Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte habe sich seit dem 14.1.2001 mit der Auszahlung der Guthaben in Verzug befunden. Ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten bis zur Abgabe einer Freistellungserklärung habe nicht bestanden. Es sei durch die umfassende Beauftragung der Prozessbevollmächtigten durch den Kläger eine Geschäftsgebühr nach § 118 Abs. 1 Ziffer 1 BRAGO entstanden, eine Mittelgebühr von 7,5 / 10 sei angemessen. Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 41.455,17 DM nebst jeweils 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß von 29.541,99 DM seit dem 2.6.2001 sowie von weiteren 11.913,18 DM seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt,    die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, sie habe die Auszahlung der Guthaben bis zur Erklärung einer umfassenden und unwiderruflichen Freistellung verweigern dürfen. Verzug sei aber auch deshalb nicht eingetreten, da der Kläger ihr, der Beklagten keine Rechnung oder eine gleichwertige Zahlungsaufforderung im Sinne des § 284 Abs. 3 BGB habe zukommen lassen. Im übrigen müsse sich der Kläger ein Mitverschulden vorwerfen lassen, da er die Erklärung verspätet abgegeben habe. Er habe sie, die Beklagte, zumindest zügiger darauf hinweisen können, dass nach seiner Ansicht eine Freistellungserklärung nicht notwendig sei. Zudem sei auch lediglich eine Gebühr nach § 120 BRAGO angefallen. Hilfsweise erklärt die Beklagte die Aufrechnung mit einer Gegenforderung in Höhe von 13.650,- DM. Einen Betrag in dieser Höhe hat die Beklagte am 5.10.2001 an den Vermieter der Keiner GmbH gezahlt zu haben. Sie, die Beklagte, war aus der für die K GmbH übernommenen Mietbürgschaft in Anspruch genommen worden.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist nur hinsichtlich des Zinsanspruchs teilweise unbegründet.

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I.

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Dem Kläger steht der mit der Klage geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus § 286 Abs. 1 BGB in voller Höhe zu.

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1) Die Beklagte befand sich mit der Verpflichtung zur Auskehrung des Guthabens seit dem 14.1.2001 in Verzug.

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a) Dem Kläger stand am 14.12.2001 ein fälliger Auszahlungsanspruch gegen die Beklagte in Höhe von 1.281.411,87 DM zu. Denn der Anspruch des Klägers auf Auskehrung der Bankguthaben gemäß §§ 675, 667 BGB war am 1.12.2000 fällig geworden. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens endete der Giro- bzw. Bankvertrag zwischen der Beklagten und der K GmbH (§§ 116 iVm 115 InsO).

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Der Auszahlungsanspruch bezog sich auch auf die im Lastschriftverfahren eingezogenen Beträge. Mit der Einlösung der Lastschriften erhält der Bankkunde im Rahmen eines Girovertrages einen Auszahlungsanspruch gegen seine Bank. Von einer Einlösung ist vorliegend auszugehen. Gemäß Ziffer 9 Abs. 2 AGB-Banken sind Lastschriften eingelöst, wenn die Belastungsbuchungen nicht spätestens am zweiten Bankarbeitstag nach ihrer Vornahme rückgängig gemacht werden. Tatsachen, die die Annahme rechtfertigen, dass eine Einlösung nicht erfolgte, hat die Beklagte nicht vorgetragen.

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b) Das Schreiben vom 14.12.2001 stellt eine gleichwertige Zahlungsaufforderung im Sinne des § 284 Abs. 3 BGB dar, da ihm zu entnehmen war, worauf sich die Zahlungsaufforderung bezog. Ein Schreiben erfüllt die Anforderungen an eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufforderung im Sinne des § 284 Abs. 3 BGB bereits dann, wenn es den Schuldner in die Lage versetzt, die Forderung 30 Tage lang prüfen zu können (MüKo, Band2, 4. Aufl., § 284 RNr. 71).

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2) Der Verzugseintritt war auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass sich die Beklagte auf ein Zurückbehaltungsrecht berief. Denn ein solches stand ihr nicht zu. Die Beklagte hat Tatsachen, die die Annahme einer fälligen Gegenforderung gegen den Kläger oder einen Anspruch auf Abgabe der von ihr verlangten Freistellungserklärung rechtfertigen würden, nicht vorgetragen.

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Ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass dem Schuldner aus demselben Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, ein fälliger Anspruch gegen den Gläubiger zusteht. Die Gegenforderung muss vollwirksam entstanden und durchsetzbar sein. Bedingte, künftige oder unvollkommene Ansprüche scheiden daher in der Regel aus (Jauernig, 6.Aufl., § 273). Die Voraussetzungen für eine solche Gegenforderung hat die Beklagte nicht dargelegt. Der allgemeine Hinweis der Beklagten auf die Möglichkeit des Widerrufs von Lastschriften reicht insofern nicht aus.

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Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass tatsächlich Lastschriften widerrufen worden wären. Insofern ist davon auszugehen, dass zum Zeitpunkt des Auszahlungsbegehrens des Klägers Rückzahlungsverpflichtungen nicht bestanden.

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Es bestand auch kein Anspruch der Beklagten auf Bestellung einer Sicherheit. Zwar kann eine Bank gemäß Ziffer 13 der AGB-Banken verlangen, dass für alle Ansprüche aus der laufenden Bankverbindung bankmäßige Sicherheiten bestellt werden. Nach dieser Geschäftsbedingung kann eine Sicherheitsbestellung aber nur zur Sicherung von bestehenden oder bedingten Ansprüchen verlangt werden. Eine gegenwärtige Forderung der Beklagten - weder bedingt noch unbedingt - bestand zu keiner Zeit. Die Beklagte beruft sich insoweit lediglich auf ein allgemeines Regressrisiko. Sie hat nicht dargelegt, dass es Anhaltspunkte für ihre Inanspruchnahme durch Schuldner der K GmbH gab. Der Hinweis auf Ansprüche rein theoretischer Natur genügt nicht. Im Rahmen eines Girovertrages muss verlangt werden, dass die Bank zumindest dartut, dass der Bedingungseintritt näher in Betracht kommt (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 8.1.1998, 6 U 224/96). Wenn Lastschriften gemäß Nr. 9 Abs. 2 AGB-Banken zwei Tage nach der Belastungsbuchung eingelöst sind, muss der Bankkunde dann auch - ungeachtet etwaiger Widerrufe - über dieses Guthaben ungehindert verfügen können. Es liegt gerade im Wesen des Girovertrages, dass er den bargeldlosen Zahlungsverkehr ermöglicht und dem Kunden jederzeit das ausgewiesene Guthaben zur Verfügung steht. Dies würde durch die Möglichkeit der Bank, jede Auszahlung von Guthaben aus dem Lastschriftverkehr wegen theoretisch möglicher Widersprüche von der Leistung einer Sicherheit abhängig zu machen, konterkariert. Die Beklagte muss sich insofern darauf verweisen lassen, etwaige Ansprüche, die ihr nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehen, im Rahmen des § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO geltend zu machen (vgl. Ott in MüKo "InsO", § 116 RNr. 37).

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3) Der Schadensersatzanspruch besteht auch in der vom Kläger geltend gemachten Höhe. Insbesondere hat die Beklagte auch die Anwaltskosten zu ersetzen. Die Beklagte hat nicht bestritten, dass der Kläger seinen Anwälten den umfassenden Auftrag erteilte, die Auszahlungsforderung außergerichtlich geltend zu machen. In diesem Fall darf der Anwalt aber die Gebühr nach § 118 Abs. 1 Ziffer 1 BRAGO abrechnen. Soweit die Beklagte vorträgt, die Anwälte hätten lediglich ein weiteres Mahnschreiben verfasst, ist dies unerheblich. Denn nach herrschender Meinung gilt § 120 BRAGO auch dann nicht, wenn der Rechtsanwalt nur einfache Schreiben fertigt, obwohl er zur Gesamtangelegenheit beauftragt ist (Riedel-Sußbauer, 8.Aufl., § 120 RNr. 1). Die Berechnung einer Mittelgebühr von 7,5/10 erscheint im Hinblick auf den Gegenstand der Beauftragung angemessen.

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4) Ein Mitverschulden des Klägers im Sinne des § 254 BGB liegt nicht vor. Insbesondere musste der Kläger die Beklagte nicht darauf hinweisen, dass er die Freistellungserklärung nicht für erforderlich hielt. Es war der Beklagten ebenso gut möglich wie dem Kläger, sich über die geltende Rechtslage zu informieren. Es ist nicht ersichtlich, warum dem Kläger hier eine besondere Schutz- oder Aufklärungspflicht bezüglich der Beklagten zugekommen sein sollte.

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II.

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Die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung ist unzulässig. Sie ist gemäß § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO ausgeschlossen. Die Forderung des Klägers war unbedingt und fällig, bevor eine Aufrechnung durch die Beklagte erfolgen konnte.

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Zwar ist der Rückgriffsanspruch der Beklagten, mit dem sie aufrechnen möchte, bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, nämlich mit Übernahme der Bürgschaft entstanden. Er war jedoch aufschiebend bedingt durch die Inanspruchnahme der Beklagten durch den Vermieter. Der Anspruch aus § 774 BGB entsteht im Sinne des § 95 InsO aufschiebend bedingt mit Übernahme der Bürgschaft; Bedingung ist die Befriedigung des Gläubigers durch den Bürgen (Palandt, 61. Aufl., § 774 RNr. 5). Eine Aufrechnung konnte somit gemäß § 95 Abs. 1 Satz 1 InsO erst erfolgen, nachdem die Beklagte den Anspruch des Vermieters befriedigt hatte. Dies geschah aber erst zu einem Zeitpunkt, als der Anspruch des Klägers bereits fällig geworden war, nämlich am 5.10.2001. Wird aber die Verbindlichkeit an die Masse fällig, bevor der Bürge die Bürgschaftsverbindlichkeit erfüllt, so muss er voll an die Masse leisten und kann seine spätere Regressforderung aus der Bürgschaft nur noch zur Tabelle anmelden (Lüke in Kübler / Prütting, Lfg. 6/99, § 95 RNr. 25).

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III.

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Der Zinsanspruch ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

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1) Aus dem Betrag in Höhe von 29.541,99 DM (Verzugszinsen 20.02. bis 04.05.2001 zzgl. Anwaltskosten 5.383,80 DM) kann der Kläger Zinsen gemäß §§ 286 Abs. 1 iVm 288 Abs. 1 BGB verlangen, dies jedoch erst seit dem 23.6.2001. Am 2.6.2001 befand sich die Beklagte noch nicht in Zahlungsverzug.

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Der Kläger hatte die Beklagte mit Schreiben vom 22.5.2001 zur Zahlung in Höhe von 29.541,99 DM aufgefordert. Dieses Schreiben stellt eine gleichwertige Zahlungsaufforderung im Sinne des § 284 Abs. 3 BGB dar. In Verzug befand sich die Beklagte dann jedoch erst nach Ablauf der 30-Tagesfrist, also mit Ablauf des 22.6.2001. Auch durch die Setzung einer Zahlungsfrist, hier dem 1.6.2001, konnte der Kläger den Eintritt des Verzuges nicht früher herbeiführen. Denn die Regelung des § 284 Abs. 3 BGB ist für Geldforderungen abschließend (Palandt, 61. Aufl., § 284 RNr. 24).

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2) Bezüglich des Teilbetrags in Höhe von 11.913,18 DM steht einem Zinsanspruch § 289 Satz 1 BGB entgegen. § 291 Satz 2 BGB verweist ausdrücklich nicht auf § 289 Satz 2 BGB.

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Ein Zinsanspruch aus § 288 BGB besteht nicht, da der Kläger die Beklagte insofern nicht gemäß § 284 Abs. 3 BGB wirksam in Verzug gesetzt hat.

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IV.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO. Die Kosten waren der Beklagten in vollem Umfang aufzuerlegen, da sich die Zuvielforderung des Klägers nur auf einen geringen Teil des Zinsanspruches bezog und keine besonderen Kosten verursacht hat.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist in § 709 ZPO begründet.

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Streitwert: 41.455,17 DM (EUR 21.195,69)