1

Tatbestand:

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Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Bezahlung von Mobilfunkrechnungen aus eigenem und abgetretenem Recht der P AG.

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Mit schriftlichem Antrag vom 00.00.0000 (Bl. 20 d.A.) erteilte der Beklagte der Klägerin den Auftrag, ihm eine E 0-Mobilfunkkarte zur Verfügung zu stellen. In dem Antrag war eine Mindestlaufzeit von 24 Monaten erwähnt. Zudem heißt es darin in einem gesondert von dem Beklagten unterschriebenen Kästchen u.a.:

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"1. Auftrag für E 0-Mobilfunkleistungen: Bestandteil des Vertrages mit WE0 sind die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (II), die Leistungsbeschreibung (II) sowie die Preisliste für Mobilfunkdienstleistungen.

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...

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3. Einbeziehung der Vertragsbedingungen: Mir wurde Gelegenheit gegeben, alle genannten AGB und Leistungsbeschreibungen, die in den Verkaufsräumen ausliegen und auf Wunsch ausgehändigt werden, einzubeziehen."

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In der Folgezeit erhielt der Beklagte von der Klägerin die freigeschaltete Karte mit der Rufnummer 0000-0000000. Er stellte diese samt Handy seiner zwölfjährigen Enkelin T. C. zur Verfügung, welche das Handy insbesondere für die Versendung von SMS nutzte. Sie bestellte gelegentlich Handy-Logos und Klingeltöne per SMS und stand auch in regem SMS-Kontakt zu der Nummer ####. Bei dieser Nummer handelt es sich um eine frei tarifierbare sog. "Q-SMS"-Nummer der P AG, bei welcher seitens der klagenden Partei für eine SMS der Preis von 1,99 EUR brutto (im Gegensatz zu dem Preis für eine "normale" SMS von 0,12 bis 0,17 EUR) in Rechnung gestellt wurde.

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Für den Erfassungszeitraum vom 00.00.0000 bis 00.00.0000 berechnete die Klägerin dem Beklagten mit Rechnung vom 00.00.0000 (Bl. 22 f. d.A.) einen Betrag von 1.820,41 EUR brutto, für den Erfassungszeitraum vom 00.00.0000 bis 00.00.0000 mit Rechnung vom 00.00.0000 (Bl. 24 f. d.A.) einen Betrag von 1.054,49 EUR. In diesen Rechnungsbeträgen waren u.a. "000 Q-SMS an ####" zum Preis von 1.434,48 EUR netto bzw. "000 Q-SMS an ####" zum Preis von netto 863,44 EUR netto enthalten. Der Beklagte leistete auf die Rechnungen keinerlei Zahlungen und bezahlte auch nicht die weiteren Rechnungen vom 00.00.0000 über 1,15 EUR (Bl. 26 d.A.), vom 00.00.0000 über 2,55 EUR (Bl. 27 d.A.) und die letzte Schadensersatz enthaltende Rechnung vom 00.00.0000 über 75,75 EUR (Bl. 28 d.A.). Die Bezahlung dieser insgesamt fünf Rechnungen begehrt die Klägerin mit der vorliegenden Klage.

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Nachdem der Beklagte Einwendungen gegen die Höhe der Verbindungsentgelte erhoben hatte, stellte die Klägerin ihm Einzelverbindungsübersichten und eine Dokumentation über eine technische Prüfung (Bl. 46 f. d.A.) zur Verfügung.

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Die Klägerin trägt vor, sie sei auch hinsichtlich des eigentlich auf die P AG entfallenden Preisanteils aktivlegitimiert, denn diese habe ihre diesbezügliche Forderung an die Klägerin abgetreten, was sich aus dem zwischen ihnen im 00. 0000 geschlossenen "W-QSMS-Vertrag" (Bl. 119 und 95-110 d.A.) ergebe. Sämtliche berechneten SMS seien von der Nummer des Beklagten aus versandt worden. Der berechnete Einzelpreis sei aus der Preisliste (Bl. 144 ff. d.A.) in Verbindung mit dem Info-Fax Nr. 000 (Bl. 194 ff. d.A.) - jeweils Stand 00.0000 - ersichtlich und über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Bl. 21 d.A.) auch Vertragsbestandteil geworden.

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Die Klägerin beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie 2.954,35 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basissatz seit dem 00.00.0000 zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin, die tatsächliche Inanspruchnahme der berechneten SMS zur Rufnummer #### in dem berechneten Umfang und die Einbeziehung der berechneten Einzelpreise in den Vertrag. Er trägt vor, seine Enkelin habe seinerzeit unaufgefordert eine SMS erhalten, in der es geheißen habe, ein "Schüler aus Ll" interessiere sich für sie. Als Antwortnummer sei die #### angegeben gewesen. Sodann habe sich ein reger SMS-Kontakt entwickelt, im Rahmen dessen die Enkelin des Beklagten auch ihr (minderjähriges) Alter mitgeteilt habe. Tatsächlich habe es diesen Schüler nie gegeben, vielmehr habe es sich um einen professionellen Trick der P AG gehandelt, um die Enkelin dazu zu veranlassen, laufend weitere Q-SMS zu verschicken. Da die Minderjährigkeit der Enkelin dem SMS-Partner bekannt gewesen sei, sei mangels Genehmigung der in der Versendung der einzelnen SMS liegende Vertragsschluss mit der P AG unwirksam. Es liege zudem eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung und auch ein Betrug im strafrechtlichen Sinne vor. Der Beklagte sei allenfalls verpflichtet, den "normalen" Preis von 0,12 EUR pro SMS, nicht aber den erhöhten Q-SMS-Preis zu bezahlen. Ferner rügt der Beklagte, anhand der Rechnungen und Einzelverbindungsübersichten sei nicht erkennbar, ob nur der Versand oder unberechtigterweise auch der Empfang von SMS berechnet worden sei.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage ist begründet.

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Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung des aus dem Tenor ersichtlichen Betrages aus einem zwischen den Parteien geschlossenen Mobilfunkvertrag (soweit Entgelte für eigene Leistungen der Klägerin betroffen sind) und aus einem zwischen dem Beklagten und anderen Anbietern, insbesondere der P AG, geschlossenen Vertrag aus abgetretenem Recht (soweit die erhöhten Entgelte für Q-SMS an Nummern anderer Anbieter betroffen sind).

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Die Klägerin ist Inhaberin der geltend gemachten Ansprüche und als solche aktivlegitimiert. Soweit Entgelte für eigene Leistungen der Klägerin (insbesondere Grundgebühr und Verbindungsentgelte zu Nummern der Klägerin) betroffen sind, folgt dies unmittelbar aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag, den der Beklagte mit seinem schriftlichen Antrag vom 00.00.0000 angeboten und die Klägerin durch Zurverfügungstellung der freigeschalteten Karte angenommen hat.

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Soweit die erhöhten Entgelte für Q-SMS an Nummern des P2 AG betroffen sind, ist die Klägerin durch Abtretung gemäß § 398 BGB Inhaberin der Ansprüche gegen den Beklagten geworden. Gemäß § 2 Ziff. 3 des zwischen der Klägerin und der P AG im OO.0000 geschlossenen "W-QSMS-Vertrages" (Bl. 96 d.A.) entsteht bezüglich des Zusatzentgeltes für die Inanspruchnahme des SMS-Dienstes des Anbieters ein direkter Zahlungsanspruch gegen den Kunden. Dieser Anspruch ist gemäß § 2 Ziff. 4, § 9 Ziff. 1 und 2 des vorbezeichneten Vertrages (Bl. 104 d.A.) an die klagende Partei abgetreten und von dieser geltend zu machen.

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Es ist auch davon auszugehen, dass die berechneten SMS tatsächlich von dem Anschluss des Beklagten aus in Anspruch genommen worden sind. Hierfür spricht der erste Anschein, denn die klagende Partei hat die Anforderungen des § 16 Abs. 1 TKV erfüllt. Sie hat dem Beklagten Einzelverbindungsnachweise und auch eine Dokumentation einer technischen Prüfung zur Verfügung gestellt. Die technische Prüfung hat keine Mängel ergeben; auch genügt die als Anlage B 3 (Bl. 46 f. d.A.) zu den Akten gereichte Dokumentation den an sie zu stellenden Anforderungen, denn sie lässt erkennen, wer wann welchen Service geprüft hat. Wenn der Beklagte weitergehende Informationen zu der technischen Prüfung gewünscht hätte, hätte ihm die Möglichkeit offengestanden, sich bei der Prüfstelle zu erkundigen.

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Diesen ersten Anschein für die Richtigkeit der berechneten Verbindungen hat der Beklagte nicht erschüttert. Es hätte ihm oblegen, anhand der Einzelverbindungsübersicht im einzelnen darzulegen (und zu beweisen), welche der berechneten SMS tatsächlich nicht gesendet worden seien, zumal ja seine Enkelin unstreitig in "regem SMS-Kontakt" Q-SMS versandt und empfangen hat. Dies gilt unabhängig davon, ob die Gebühren für Versand oder Empfang berechnet wurden. Die klagende Partei trägt vor, die berechneten SMS seien lediglich versandte. Soweit der Beklagte vorträgt, es seien möglicherweise auch empfangene SMS berechnet worden, so ist dies erkennbar eine ins Blaue hinein aufgestellte Vermutung. Diese genügt der nach dem Gesagten dem Beklagten obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht. Das bloße Bestreiten der tatsächlichen Inanspruchnahme der berechneten Dienste durch den Beklagten ist - da er die Darlegungslast trägt - unerheblich.

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Die Klägerin hat die Q-SMS zu der Nummer #### zutreffend mit dem vereinbarten, zum damaligen Zeitpunkt gültigen Tarif von 1,99 EUR brutto pro SMS berechnet. Zwar ist die Auffassung des Beklagten zutreffend, dass der berechnete Tarif für die unstreitig frei tarifierbaren Q-SMS-Nummern nur dann als vereinbart angesehen werden kann, wenn dieser entweder vor Inanspruchnahme des Dienstes angesagt bzw. angezeigt worden ist oder aber zu diesem Zeitpunkt bereits veröffentlicht worden war. Diese Voraussetzungen sind indes vorliegend erfüllt. Gemäß Ziff. 1 und 3 des unter Punkt 9 befindlichen Kästchens des von dem Beklagten am 00.00.0000 unterschriebenen Auftragsformulares (Bl. 20 d.A.) sind die AGB der klagenden Partei (Bl. 21 d.A.) Vertragsbestandteil geworden. Nach der vorbezeichneten Ziff. 1 ist auch die Preisliste Vertragsbestandteil. Gemäß Ziff. 4.1 der AGB ist für den Umfang der Zahlungspflicht die jeweils gültige Preisliste maßgeblich. Die Anforderung, der Abruf oder das Einsehen dieser Preisliste waren dem Beklagten jederzeit möglich. In der Preisliste Stand 00.0000, welche die klagende Partei mit ihrem Schriftsatz vom 00.00.0000 vorgelegt hat (Bl. 144 ff. d.A.), wird auf der dritten vorgelegten Seite (welche unten die Seitenzahl 52 trägt) links oben ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Preise für weitere Leistungen anderer Anbieter auf Anfrage per Info-Fax benannt werden. Diese Informationsmöglichkeit dürfte für die vertragliche Vereinbarung der Tarife genügen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte über ein Faxgerät verfügt, denn er hätte sich auch durch Nachfrage in einem Geschäftslokal der Klägerin informieren können. Dass der Beklagte bzw. seine Enkelin diese Informationsmöglichkeit nicht genutzt haben, lässt die Zahlungsverpflichtung nicht entfallen, sondern vielmehr darauf schließen, dass man sich bei oder vor dem Versenden der SMS keine Gedanken über den Preis gemacht hat, sondern eben bereit war, zu zahlen, was sie kosten. Dass sie zum damaligen Zeitpunkt der Versendung den Betrag von 1,99 EUR brutto pro SMS gekostet haben, ergibt sich aus dem mit dem nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 00.00.0000 vorgelegten Info-Fax, dort Seite 6 (Bl. 199 d.A.). Dort ist der "Erotik Chat" der P AG mit der Nummer #### zum Preis von 1,99 EUR aufgeführt. Daran, dass dieses Info-Fax den hier maßgeblichen "Stand 00.0000" wiedergibt, bestehen angesichts des entsprechenden Aufdrucks oben auf jeder Seite des Faxes keine Zweifel.

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Die Minderjährigkeit der Enkelin des Beklagten spielt für die Wirksamkeit der jeweils durch die Anwahl der Q-SMS zu diesem Preis geschlossenen Verträge keine Rolle. Durch das Zurverfügungstellen des Handys an seine Enkelin hat nämlich der Beklagte generell in alle Verbindungen und damit verbundenen Entgelte eingewilligt, die diese mit dem Handy verursacht. Dies gilt jedenfalls im Außenverhältnis zu der Klägerin und anderen Anbietern wie der P AG. Ob der Beklagte im Innenverhältnis mit seiner Enkelin etwas anderes vereinbart hat, z.B. eine zahlenmäßige Beschränkung der pro Tag erlaubten SMS, ist unerheblich, denn eine solche Vereinbarung entfaltet im Außenverhältnis zu der Klägerin und anderen Anbietern keine Wirkung. Aus diesem Grund kommt es auch nicht darauf an, ob dem SMS-Partner der Enkelin deren Minderjährigkeit bekannt war.

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Schließlich sind die durch Anwahl der Q-SMS-Nummer jeweils geschlossenen Verträge auch nicht wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB nichtig. Ein Betrug im strafrechtlichen Sinne gemäß § 263 BGB und/oder eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gemäß § 826 BGB liegen nicht vor. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob tatsächlich entsprechend dem Vortrag des Beklagten der Enkelin im Rahmen der von ihr erhaltenen SMS vorgespiegelt wurde, ein "Schüler aus L" interessiere sich für sie. Selbst wenn dies so wäre, so wären die Voraussetzungen eines Betruges nicht erfüllt. Hat tatsächlich ein Mitarbeiter der P AG der Enkelin des Beklagten SMS mit solchem Inhalt gesandt, um die Enkelin dazu zu veranlassen, weitere SMS an die entsprechende Nummer zu senden und dadurch Gebühren zu verursachen, so liegt darin zwar die Vorspiegelung falscher Tatsachen. Ein damit korrespondierender Vermögensschaden ist der Enkelin bzw. dem Beklagten dadurch jedoch nicht entstanden. Die Enkelin hat Premium-SMS verschickt, weil sie sich unterhalten wollte, und diese Unterhaltung hat sie bekommen. Für den Versand von SMS an diese Nummer, unter welcher entsprechende Unterhaltung zu erwarten war, sind die (gegenüber "normalen" SMS erhöhten) Gebühren angefallen. Die Wahrheit des Inhalts der Unterhaltung war unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt geschuldet, der "Mehrwert" der Q-SMS-Nummer war vielmehr allenfalls in der Unterhaltung selbst zu sehen, welche die Enkelin auch bekommen hat. Ob sie dabei an die Wahrheit des Inhalts der ihr gesandten SMS geglaubt hat, ist unerheblich. Insoweit ist der Fall mit professionell angebotenem fernmündlichen Telefonsex vergleichbar, welcher von der aktuellen Rechtsprechung auch nicht als sittenwidrig oder betrügerisch angesehen wird. Wer eine professionelle Telefonsex-Nummer anruft (welche üblicherweise mit 0190 beginnt und ebenfalls frei tarifierbar ist), will Telefonsex und bekommt ihn auch. Ob er dabei weiß, dass sein(e) Gesprächspartner(in) alles nur vortäuscht, oder naiv an die Wahrheit des Gehörten glaubt, ist unerheblich. Die Enkelin des Beklagten hat mithin den Gegenwert für die von ihr versandten SMS erhalten, für welchen sie bereit war, die anfallenden Gebühren zu investieren, sodass ein Vermögensschaden nicht festzustellen ist. Entgegen der Auffassung des Beklagten sind indes Q-SMS und die Aufforderung zur Absendung solcher SMS nicht mit Dialern vergleichbar, welche sich unbemerkt auf einem Computer installieren und ungewollt Einwahlen ins Internet über teure frei tarifierbare (zumeist mit 0000 beginnende) Rufnummern vornehmen. Anders als bei solchen unbemerkten Dialern erfordert nämlich das Versenden einer SMS stets eine Handlung des Beklagten bzw. seiner Enkelin, welche jedes Mal erneut eine gewollte Entscheidung für das Versenden getroffen hat.

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Nach dem Gesagten hat der Beklagte für die berechneten Q-SMS an die Nummer #### nicht nur den "normalen" Einzelbetrag von 0,12 EUR, sondern auch den erhöhten Betrag von 1,99 EUR zu bezahlen. Auch die weiteren Positionen der der Klage zu Grunde liegenden Rechnungen hat die Klägerin ordnungsgemäß und zu Recht berechnet; hiergegen wendet sich der Beklagte auch nicht. Dies gilt auch für den mit Rechnung vom 00.00.0000 berechneten Schadensersatz in Höhe von 74,60 EUR netto. Da der Beklagte sich mit der Zahlung der für zwei aufeinander folgende Monate in Rechnung gestellten Beträge in Verzug befunden hat, war die Klägerin gemäß Ziff. 4.5 der AGB berechtigt, den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag fristlos zu kündigen. Dies hat die Klägerin konkludent durch zahlreiche Mahnungen, Sperrung der Karte und Verlangen von Schadensersatz getan. Als Schadensersatz steht ihr gemäß §§ 280, 281 BGB die Summe der bis zum nächstmöglichen ordentlichen Kündigungszeitpunkt ausstehenden Grundgebühren abzüglich Abzinsung und ersparter Aufwendungen zu. Gegen die von der Klägerin vorgenommene Berechnung bestehen keine Bedenken.

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Der Beklagte hat mithin alle der Klageforderung zu Grunde liegenden Rechnungen zu bezahlen, deren Addition einen Betrag in Höhe der Klageforderung, nämlich 2.954,35 EUR, ergibt.

28

Der Zinsanspruch ist in der zuerkannten Höhe aus § 288 Abs. 1 BGB, Ziff. 4.5 der AGB der Klägerin aufgrund des Zahlungsverzuges des Beklagten gerechtfertigt.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.

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Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 00.00.0000 gab keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

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Streitwert: 2.954,35 EUR

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Klapprott

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Ausgefertigt

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(Loos)

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Justizhauptsekretärin

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als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)