1

Tatbestand:

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Die Parteien sind unmittelbare Grundstücksnachbarn. Die Beklagten errichteten an der Grundstücksgrenze einen gepflasterten Weg.

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Mit Schriftsatz vom 28.12.2015 an das Amtsgericht Kempen beantragten die Kläger die Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens mit dem Ziel, den Grenzverlauf zwischen den Grundstücken der Kläger und der Beklagten sowie ein Schneiden der Grenze durch den Pflasterweg festzustellen. Mit Beschluss vom 18.02.2016, Aktenzeichen 13 H 12/15, wies das Amtsgericht Kempen den Antrag zurück. Zur Begründung führte es aus, dass die Voraussetzungen des § 485 ZPO nicht gegeben seien. Es fehle ein rechtliches Interesse an der beantragten Beweiserhebung sowie Vortrag zu dessen Notwendigkeit. Zudem diene das selbstständige Beweisverfahren nach dem Vortrag der Kläger in der Antragsschrift nicht der Vermeidung eines Rechtsstreits, sondern der Vorbereitung eines solchen.

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Die Kläger behaupten, dass der von den Beklagten errichtete Pflasterweg die Grenze um etwa 45 cm überbaue.

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Sie beantragen,

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festzustellen, dass der von den Beklagten verlegte gepflasterte Weg die Grenze zwischen den beiden Grundstücken Straße und Straße und Straße, T um 0,45 Meter überbaut.

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Die Beklagten beantragen,

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              die Klage abzuweisen.

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Sie behaupten, gestützt auf ein von ihnen eingeholtes Gutachten des Sachverständigen R, dass allenfalls ein Überbau von 2 cm vorliege.

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Das Gericht hat gemäß Beweisbeschluss der vormaligen Abteilungsrichterin vom 18.08.2016 (Bl. 14 d. A.) Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen D. H. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten (Bl. 41 ff. d. A.) Bezug genommen. Das Gericht hat außerdem die Akte Amtsgericht Kempen, 13 H 12/15, beigezogen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 04.04.2017 hat die nunmehrige Abteilungsrichterin darauf hingewiesen, dass sie die Klage für unzulässig hält (Bl. 83 d. A.). Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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I.

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Die Klage hat keinen Erfolg, da sie unzulässig ist.

14

Die Kläger begehren die Feststellung, dass der von den Beklagten errichtete Pflasterweg ihr Grundstück zu 45 cm überbaut. Die Erhebung einer Feststellungsklage ist vorliegend unzulässig, da sie gegenüber einer möglichen und zumutbaren Leistungsklage subsidiär ist. Zur Vermeidung unnötiger Prozesse ist der Rechtssuchende grundsätzlich gehalten, statt einer Feststellungsklage eine Leistungsklage zu erheben, sobald ihm dies möglich und zumutbar ist. Die Kläger behaupten einen Überbau um ca. 45 cm, mit Schriftsatz vom 16.08.2016 sogar um ca. 70 cm. Umstände, die die unmittelbare Erhebung einer Leistungsklage, gerichtet etwa auf Beseitigung des Überbaus oder Zahlung einer Geldentschädigung, im vorliegenden Fall unmöglich oder unzumutbar machen würden, haben die Kläger nicht aufgezeigt und sind auch nicht ersichtlich. Nicht ausreichend ist die Zurückweisung des Antrages auf Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens.

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II.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

17

Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.