Landgericht Köln, 33 O 181/24

Tatbestand:

Die Parteien streiten über Unterlassungsansprüche aufgrund der Werbung der Beklagten für das Arzneimittel U. .

Der Kläger ist ein Verband zur Selbstkontrolle der Pharmazeutischen Industrie und bezweckt nach dem Inhalt seiner Satzung auch die Überwachung des Wettbewerbs sowie ein Vorgehen gegen Wettbewerbsverstöße. Er ist in die Liste gemäß § 8b UWG eingetragen. Dem Kläger gehören zahlreiche Mitglieder aus dem Bereich der Heilmittelbranche an.

Die Beklagte ist ein Tochterunternehmen des R. Konzerns und ist als pharmazeutische Unternehmerin für das Arzneimittel U. “ verantwortlich. Die Beklagte gibt u.a. Werbung für das vorgenannte Arzneimittel bei Influencern, so auch bei der Influencerin A. V. , in Auftrag.

Die Influencerin A. V. verfügt über einen F. -Account mit einem verifizierten Profil, das in der Vergangenheit nur bekannten Persönlichkeiten zur Verfügung gestellt wurde. Zum Zeitpunkt der Klageeinreichung hatte die Influencerin A. V. etwa 120.000 Follower auf ihrem F. Account. Die Zahl ist bis zum jetzigen Zeitpunkt auf ca. 130.000 Follower gestiegen. Inhalt der Darstellungen der Influencerin sind ihr Alltag, ihr Sozialleben, aber auch die Beziehung zu ihrem Lebensgefährten.

Die Influencerin A. V. betreibt darüber hinaus einen I. Kanal, der 155.000 Abonnenten aufweist. Auch dieser Kanal ist verifiziert. Im Rahmen des I. Kanals weist die Influencerin auf ihren F. Account hin.

Weiter ist die Influencerin jedenfalls in der Vergangenheit als Sängerin aufgetreten und es finden sich Musikvideos mit teilweise mehreren Millionen Klicks auf I. . Auch über die Plattform „C. “ sind ihre Titel millionenfach abgerufen worden.

Auf ihrem L. Profil verfügt die Influencerin über 1,8 Millionen Likes und 29.100 Follower.

Zahlreiche deutschsprachige Influencer haben eine Anzahl von mehreren Millionen Followern.

Die Beklagte gab bei der Influencerin A. V. ein Werbevideo in Auftrag, welches die Influencerin erstmals am 20.12.2023 postete. Das Video als solches ist weiterhin abrufbar. Inhalt des Videos, das eine Länge von ca. 18 Sekunden hat, ist eine Darstellung der Influencerin, die sich offensichtlich nach dem Aufstehen morgens unwohl fühlt. Während sie sodann am Laptop sitzend gezeigt wird, bekommt sie eine Packung „ U. “ zugeworfen und nimmt eine Tablette in der vorgesehenen Form zu sich. In der Folge ist zu erkennen, dass die Stimmung der Influencerin ins Positive umgeschlagen ist und sie ihren üblichen Tätigkeiten nachgeht. Der Hinweis „Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihre Ärztin, Ihren Arzt oder in Ihrer Apotheke“ findet sich im Video selbst weder als Einblendung noch in gesprochener Form.

Unterhalb des Videos ist ein längerer Text eingeblendet, der sich in der Ansicht der F. App durch Anklicken öffnet. Am Ende des Textes erfolgt ein Hinweis auf Risiken und Nebenwirkungen. Auf die Darstellung im Rahmen des ursprünglichen Klageantrags wird ergänzend Bezug genommen.

Der Kläger hat die Beklagte abgemahnt.

Die Beklagte gab daraufhin hinsichtlich anderer Verstöße eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab und erklärte jedenfalls im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der Kammer, dass sich diese auch auf die ursprünglich zum Gegenstand des Klageantrags Ziffer I 1 gemachte konkrete Verletzungsform bezieht. Weiter änderte die Beklagte die Darstellung in der F. App dahin ab, dass nunmehr unmittelbar unterhalb der Darstellung des Videos ein Link mit den Worten „ Link entf. “ erscheint. Auf die Darstellung wie in Anlage K12 wird ergänzend Bezug genommen.

Der Kläger ist der Ansicht, die konkrete Darstellung des Videos ohne die Angabe „Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihre Ärztin, Ihren Arzt oder in Ihrer Apotheke“ verstoße gegen § 4 Abs. 5 S. 1 HWG. Bei der Werbung handele es sich um eine Werbung in audiovisuellen Medien, bei der die Einblendung des Pflichttextes vorgeschrieben sei. Der Pflichttext könne auch nicht ausgelagert werden, sodass die Darstellung im Rahmen des Textes, der Gegenstand des F. Reels ist, nicht ausreichend sei. Hierbei sei die Ansicht in der Smartphone App maßgeblich, die unstreitig allein zum Gegenstand des Unterlassungsantrags gemacht worden ist. Soweit nunmehr unmittelbar unterhalb des Videos eine Verlinkung zum Pflichttext erfolge, sei dies weiterhin aus den gleichen Gründen unzulässig.

Der Kläger behauptet, die Influencerin A. V. sei sehr bekannt und genieße große Popularität. Sie ist daher der Ansicht, die Werbung verstoße auch gegen § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Var. 4 HWG, weil eine Werbung mit Personen, die aufgrund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen könnten, nicht zulässig sei. Bei der Frage, wer eine bekannte Person sei, sei auf den mit der Werbung konkret angesprochenen Verbraucherkreis – hier die Follower der Influencerin A. V. – abzustellen.

Ursprünglich hat die Klägerin hinsichtlich Ziffer I 1 angekündigt zu beantragen, die Beklagte unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise einer Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000 €; Ordnungshaft höchstens zwei Jahre zu vollziehen an den Geschäftsführern), zu verpflichten, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs außerhalb der Fachkreise durch die Influencerin „A. V. “ das Arzneimittel „ U. “ durch einen von ihr in ihren F. -Account „G. “ eingebundenen werblichen F. -Reel über die F. -App zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne nach dem F. -Reel für das Arzneimittel „ U. “ gut lesbar und gleichzeitig gesprochen den Pflichttext „Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihre Ärztin, Ihren Arzt oder in Ihrer Apotheke“ einzublenden, wenn dies wie folgt geschieht:

„Bilddarstellung wurde entfernt“

Der Kläger beantragt nunmehr,

I. die Beklagte unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise einer Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000 €; Ordnungshaft höchstens zwei Jahre zu vollziehen an den Geschäftsführern), zu verpflichten, es zu unterlassen,

1. im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs außerhalb der Fachkreise durch die Influencerin „A. V. “ das Arzneimittel „ U. “ durch einen von ihr in ihren F. -Account „G. “ eingebundenen werblichen F. -Reel über die F. -App zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne nach dem F. -Reel für das Arzneimittel „ U. “ gut lesbar und gleichzeitig gesprochen den Pflichttext „Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihre Ärztin, Ihren Arzt oder in Ihrer Apotheke“ einzublenden, wenn geschieht wie in Anlage K12.

2. im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs außerhalb der Fachkreise für das Arzneimittel „ U. “ auf dem F. -Account „G. “ in der F. -App mit einem F. -Reel, in dem „A. V. “ das Arzneimittel „ U. “ empfiehlt, zu werben und/oder werben zu lassen, wenn dies wie folgt geschieht:

„Bilddarstellung wurde entfernt“

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat einer Änderung des Klageantrags Ziffer I 1 ausdrücklich zugestimmt.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Vorschrift des § 4 Abs. 5 S. 1 HWG sei auf die angegriffene Werbung, die aus dem Video und einem Text bestehend anzusehen sei, nicht anwendbar, weil es sich nicht um ausschließlich audiovisuelle Medien handele. Dass die Vorschrift nicht anwendbar sei, ergebe sich aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift, die die Beklagte näher darlegt. Die Norm sei auf solche Medien nicht anwendbar, die beliebig oft angesehen werden könnten. Ein Warnhinweis am Ende der Werbung werde ohnehin nicht wahrgenommen, weil die Videos in der Regel nicht bis zum Ende geschaut würden. Jedenfalls schließe eine richtlinienkonforme Auslegung der Norm deren Anwendbarkeit aus.

Ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Var. 4 HWG liege nicht vor, weil die Influencerin A. V. nicht als bekannte Person anzusehen sei. Hierfür genüge die Bekanntheit bei ihren Followern nicht. Vielmehr sei der Begriff „Bekanntheit“ quantitativ und absolut zu verstehen. Die Nutzung eines verifizierten Accounts sei kein Indiz für eine Bekanntheit. Schließlich müsse berücksichtigt werden, dass ein Verstoß gegen die Vorschrift eine Ordnungswidrigkeit darstelle. Daher verstieße die Annahme eines Verstoßes gegen das Bestimmtheitsgebot.

Entscheidungsgründe:

Die Klage hat Erfolg. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagte zu, weil die Werbung im Rahmen des konkret zum Gegenstand des Antrags gemachten F. Reels ohne Pflichtangaben erfolgte und die Werbung mit der Influencerin A. V. in der angegriffenen Form unzulässig ist. Im Einzelnen:

1. Da die Beklagte der Änderung des Antrags Ziffer I 1 ausdrücklich zugestimmt hat, ist nicht erheblich, ob eine Klageänderung erfolgt ist. Diese wäre jedenfalls zulässig. Die Kammer hat vor diesem Hintergrund allein über die nunmehr gestellten Anträge zu entscheiden.

2. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung der dem Antrag Ziffer I 1 zugrundeliegenden Darstellung ohne Pflichtangaben.

a) Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG als Verband zur Förderung gewerblicher Interessen klagebefugt. Er ist in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 8b UWG eingetragen und verfügt über eine erhebliche Anzahl an Mitgliedern, die ebenfalls Arzneimittel anbieten. Auch die weiteren Voraussetzungen für die Klagebefugnis liegen unstreitig vor. Hiergegen wendet sich die Beklagte nicht.

b) Auch handelt es sich bei der von der Beklagten bei der Influencerin A. V. in Auftrag gegebenen Darstellung im Rahmen eines F. Reels um eine geschäftliche Handlung der Beklagten im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG.

c) Der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassen der konkret in Bezug genommenen Werbung (Anlage K12) ergibt sich aus §§ 8, 3a UWG in Verbindung mit § 4 Abs. 5 S. 1 HWG.

aa) Bei der Vorschrift des § 4 Abs. 5 S. 1 HWG handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung (vgl. BGH, Urteil vom 29.04.2010 – I ZR 202/07, GRUR 2010, 749 – Erinnerungswerbung im Internet).

bb) Die Beklagte hat mit der konkret zum Gegenstand des Unterlassungsantrags gemachten Werbung gegen § 4 Abs. 5 S. 1 HWG verstoßen.

Nach § 4 Abs. 5 S. 1 HWG ist nach einer Werbung in audiovisuellen Medien der nach § 4 Abs. 3 S. 1 oder 2 HWG vorgeschriebene Text einzublenden und gleichzeitig zu sprechen.

Unstreitig handelt es sich bei der angegriffenen Handlung um eine Werbung der Beklagten für ein Arzneimittel gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG, sodass die Vorschriften des HWG anzuwenden sind.

Diese Werbung ist entgegen der Ansicht der Beklagten auch in audiovisuellen Medien erfolgt.

Der BGH (GRUR 2010, 749 – Erinnerungswerbung im Internet) geht von folgenden Grundsätzen aus:

Die Ausnahmeregelung für audiovisuelle Medien nach § 4 Abs. 5 Satz 2 HWG ist insoweit nicht einschlägig. Die in dieser Bestimmung geregelte Freistellung von der grundsätzlichen Verpflichtung, die in § 4 Abs. 1 HWG genannten Angaben in die Werbung aufzunehmen, gilt für Werbung im Internet nur dann, wenn sie nach Art eines Videoclips in bewegten Bildern dargestellt wird, nicht dagegen auch dann, wenn sie - wie im Streitfall - in stehenden Bildern und Texten präsentiert wird (OLG München GRUR-RR 2002, 206, 207; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 121, 122; OLG Naumburg GRUR-RR 2007, 113, 115; Fezer/Reinhart aaO § 4-S4 Rdn. 486; Gerstberger/Reinhart in Gröning aaO § 4 Rdn. 20; Harte/Henning/v. Jagow aaO Einl. H Rdn. 68; MünchKomm.UWG/Köber, Anh. §§ 1-7 E Rdn. 18; v. Czettritz, PharmR 2003, 301; a.A. Marwitz, MMR 1999, 83, 85). Im zuletzt genannten Fall ist die Werbung im Internet mit der Werbung in Printmedien vergleichbar. Dies gilt auch dann, wenn der Text - wie im Streitfall - animiert ist und erst nach und nach eingeblendet wird. Denn dieser Umstand ändert nichts daran, dass die Möglichkeit der Wiedergabe der Pflichtangaben hier - anders als bei klassischen audiovisuellen Medien wie etwa beim Rundfunk oder beim Fernsehen - durch das Werbemedium weder zeitlich noch räumlich beschränkt ist.

Auch W. /N. (BeckOK HWG, 13. Edition, Stand: 01.09.2024, unter Bezugnahme auch auf weitere obergerichtliche Rechtsprechung) gehen davon aus, dass bei einer Werbung im Internet eine differenzierende Betrachtungsweise erforderlich ist. Eine Homepage oder E-Mail stelle daher keine Werbung in einem audiovisuellen Medium dar, während eine Werbung nach Art eines Videoclips oder Fernsehspots, bei dem Aufrufer keine Steuerungsmöglichkeit haben, unter die Vorschrift falle.

J. (in Spickhoff, Medizinrecht, 4. Aufl.,) geht ebenfalls davon aus, dass sich bei einer Internetwerbung die Frage, ob eine Anwendung des § 4 Abs. 5 S. 1 HWG erfolgt, danach richtet, ob die Werbung in bewegten Bildern erfolgt.

Nach diesen Grundsätzen liegt eine Werbung in audiovisuellen Medien vor, weil eine Darstellung im Rahmen von Laufbildern mit gesprochenen Elementen erfolgt.

Hierbei ist zunächst der Wortlaut des § 4 Abs. 5 S. 1 HWG zu berücksichtigen. Dieser stellt alleine auf die audiovisuellen Medien ab. Hierunter ist nach allgemeinen Sprachverständnis ein Medium zu verstehen, das eine Werbung in bewegten Bildern mit gesprochenen Texten darstellt. Dies spricht dafür, die streitgegenständliche Werbung als Werbung in audiovisuellen Medien zu betrachten. Eine Einschränkung für eine Werbung, die aus einer Kombination aus Laufbildern und einem abrufbaren Text besteht, ergibt sich aus dem Wortlaut nicht.

Auch der Sinn und Zweck der Vorschrift spricht dafür, dass die Werbung im vorliegenden Fall als Werbung in audiovisuellen Medien anzusehen ist. In diesem Zusammenhang ist die Entstehungsgeschichte der Vorschrift zu berücksichtigen, nach der auch für den angesprochenen Verkehrskreis eine Erleichterung erfolgen sollte, weil dieser bei einer Darstellung von Laufbildern und gesprochenen Texten die vollständigen Hinweise nicht vollständig zur Kenntnis nehmen wird. Allein aufgrund der Flüchtigkeit der Hinweise in audiovisuellen Medien ist ein Hinweis auf die Kenntnisnahme weiterer Hinweise sinnvoller, als dem Verbraucher umfassende Hinweise zu präsentieren.

So liegt der Fall indes auch hier. Denn gerade Videos in Form von F. -Reels stellen einen sogenannten Short Content dar, bei dem kurze Inhalte in einfacher Form dargestellt werden. Die Kenntnisnahme dieser Inhalte erfordert lediglich einen geringen Zeitaufwand, sodass die Botschaft schnell vermittelt wird. Dabei ist gerade im Bereich des Short Contents die Aufmerksamkeitsspanne der Nutzer in aller Regel begrenzt. Der Nutzer muss seine Konzentration lediglich über einen kurzen Zeitraum aufrechterhalten. Dies führt im Allgemeinen dazu, dass die Inhalte schneller und umfangreicher mit anderen Nutzern geteilt werden. Als Nachteil des Short Contents wird der geringe Raum für Darstellungen gesehen, weil Platz für ausführliche Erläuterungen fehlt. Es wird infrage gestellt, ob komplexe Themen überhaupt angemessen behandelt werden können. Viele Botschaften werden in grob vereinfachter Form dargestellt.

Vor diesem Hintergrund ist die Darstellung des Pflichthinweises im Zusammenhang mit einem Video nicht ausreichend. Dieser wird von angesprochenen Verkehrskreis bereits aufgrund der Tatsache, dass Short Content vorliegt, nicht zur Kenntnis genommen werden.

Soweit der BGH in der genannten Entscheidung auf eine Vergleichbarkeit mit einer Werbung in Printmedien abgestellt hat, führt dieser Vergleich im vorliegenden Fall zu keinem anderen Ergebnis. Denn gerade im Bereich des Short Contents ist die Aufmerksamkeitsspanne des angesprochenen Verkehrs begrenzt.

Auch die Erwägungen, die dazu führen, dass im Rahmen einer Internetwerbung ein Link auf Pflichthinweise ausreichend sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 06.06.2013 – I ZR 2/12, GRUR 2014, 94), führt zu keinem anderen Ergebnis. Der BGH betont in der genannten Entscheidung, dass die jeweiligen Umstände des Einzelfalls der Werbung maßgeblich sind. Der Nutzer kennt sich mit den Besonderheiten des Internets aus und weiß auch, dass Informationen auf mehreren Seiten verteilt sein können, die mit Links verbunden sind. Dies führt im Rahmen der Darstellung eines F. Reels indes gerade nicht dazu, dass ein Verweis hinreichend wahrgenommen wird, auch wenn er sich unmittelbar unterhalb des Videos befindet. Unter Berücksichtigung des Schutzzwecks, der – wie dargelegt – auch darin liegt, bewusst die verkürzte Information bei audiovisuellen Medien zur Verfügung zu stellen, um eine Aufmerksamkeit zu erreichen, kann eine Verlinkung neben dem Beitrag diesen Anforderungen nicht genügen. Es kommt hinzu, dass der BGH in der genannten Entscheidung auch die Besonderheiten der AdWords-Anzeigen berücksichtigt hat, die in der besonderen Kürze liegen. Eine solche ist bei der vorliegenden Werbung nicht gegeben.

Soweit die Beklagte weiter darauf abstellt, dass die Norm lediglich auf nicht lineare Medien anzuwenden sei, führt auch dies zu keinem anderen Ergebnis. Richtig ist zwar, dass eine beliebig häufige Wiederholung des Werbeclips möglich ist und die Darstellung angehalten werden kann. Dass eine solche Werbung gestoppt oder wiederholt angesehen wird, kann jedoch nicht angenommen werden. Der Inhalt von Short Content wird kurzfristig zur Kenntnis genommen, was dem Sinn dieser Form der Darstellung entspricht. Vollständige Pflichtangaben im Rahmen eines ergänzenden Textes werden daher in aller Regel nicht zur Kenntnis genommen.

Vor diesem Hintergrund ist der über einen Link erreichbare Pflichthinweis nicht deswegen ausreichend, weil er seinem Inhalt nach sogar ein „Mehr“ im Vergleich zu einem Pflichthinweis in dem Reel selbst enthält. Zum einen stellt die betreffende Norm hierauf nicht ab und zum anderen würde eine solche Betrachtung den Sinn und Zweck der Norm, welcher u.a. in der Warnfunktion liegt, auch nicht hinreichend berücksichtigen. Schließlich stellt das Anklicken eines Links während des Konsums von Reels aus Sicht des Betrachters einen unerwünschten Medienbruch dar, welchen der Betrachter in aller Regel nicht einleiten wird, während ein in dem Reel selbst enthaltener Hinweis – sei er auch kürzer – die Warnfunktion der Norm wie bei der herkömmlichen Fernsehwerbung (wenigstens) erreicht.

Soweit die Beklagte darauf abstellt, dass der Text unmittelbar neben dem F. Reel dargestellt wird, führt auch dies nicht zu einem anderen Ergebnis, weil diese Art der Darstellung nicht streitgegenständlich ist. Der Kläger hat vielmehr die Art der Darstellung im Rahmen der F. App durch Bezugnahme im Antrag zur konkreten Verletzungsform gemacht, auf die sich das beantragte Verbot beziehen soll. In der angegriffenen Darstellungsform (Anl. K 12) werden die Pflichtangaben nicht neben dem Reel dargestellt.

Soweit die Beklagte ausführt, dass der Pflichttext in aller Regel nicht zur Kenntnis genommen werde, weil die Reels nicht bis zu Ende angeschaut würden, führt auch dies zu keinem anderen Ergebnis. Zum einen ist die Frage, ob die Nutzer sich ein Video bis zu Ende anschauen, für den Tatbestand der Norm nicht erheblich. Zum anderen spricht die entsprechende Argumentation dafür, dass zumindest der verkürzte Pflichthinweis erforderlich ist, weil die angesprochenen Verbraucher den Text neben der Darstellung des Videos erst recht nicht zur Kenntnis nehmen werden.

Eine europarechtskonforme Auslegung führt ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis.

Art. 89 Abs. 1 lit. b der RL 2001/83/EG regelt folgendes:

(1) Unbeschadet des Artikels 88 muss jede Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel

…

b) mindestens folgende Angaben enthalten:

…

- eine ausdrückliche und gut erkennbare Aufforderung je nach Fall, die Hinweise auf der Packungsbeilage oder auf der äußeren Verpackung aufmerksam zu lesen.

Hierbei handelt es sich, wie der Kläger zutreffend darlegt, um eine Mindestvorgabe. Eine Aussage darüber, in welcher konkreten Form der Hinweis zu ergehen hat, enthält die Richtlinie nicht. Hierzu führt der BGH (Urteil vom 06.06.2013 – I ZR 2/12, GRUR 2014, 94 – Pflichtangaben im Internet) folgendes aus:

… Art. 89 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/83/EG lässt Raum für eine nationale Regelung, nach der die Bezeichnung des Arzneimittels, der Anwendungsgebiete und die gut erkennbare Pflichtangabe im Sinne von § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG in einer Publikumswerbung erforderlich ist (vgl. BGH, GRUR 2009, 509 Rn. 13 - Schoenenberger Artischockensaft; BGHZ 180, 355 Rn. 31 - Festbetragsfestsetzung). …

Daher war der nationale Gesetzgeber ohne weiteres berechtigt, über die Art der Hinweiserteilung zu entscheiden. Hiervon ist auch der Gesetzgeber selbst ausgegangen, was sich an der Erörterung im Rahmen der Genese der Vorschrift zeigt.

cc) Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird aufgrund der Begehung durch die Beklagte vermutet. Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung hat die Beklagte nicht abgegeben.

3. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung der dem Antrag Ziffer I 2 zugrundeliegenden Darstellung aufgrund einer Werbung mit einer bekannten Person. Der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassen der konkret in Bezug genommenen Werbung ergibt sich aus §§ 8, 3a UWG in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Nr. 2 Var. 4 HWG.

a) Bei der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Var. 4 HWG handelt es sich um eine dem Schutz der Verbraucher dienende Marktverhaltensregelung (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 08.04.2015 – 6 U 66/13, GRUR-RR 2015, 487; Meinhardt in Büscher, UWG, 3. Aufl., § 3a Rn. 513, jeweils mwN).

b) Die Beklagte hat mit der konkret zum Gegenstand des Unterlassungsantrags gemachten Werbung gegen § 11 Abs. 1 Nr. 2 Var. 4 HWG verstoßen.

Nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Var. 4 HWG darf für ein Arzneimittel außerhalb der Fachkreise nicht geworben werden mit Angaben oder Darstellungen, die sich auf eine Empfehlung von Personen bezieht, die aufgrund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können.

Gegen dieses Verbot verstößt die angegriffene Werbung.

Unstreitig handelt es sich bei der Werbung um eine Werbung für ein Arzneimittel außerhalb der Fachkreise.

Auch handelt es sich bei der Darstellung um eine Empfehlung – der Begriff der Empfehlung ist weit auszulegen – durch die Influencerin A. V. , worauf im Folgenden näher einzugehen sein wird.

Die Werbung erfolgt auch mit Angaben oder Darstellungen einer Person, die aufgrund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen kann.

Im Ausgangspunkt ist das Merkmal der bekannten Person quantitativ zu verstehen, ohne dass es darauf ankäme, ob die Person einen guten Ruf hat oder eine besondere Wertschätzung erfährt. Die bei Nichtfachleuten erforderliche Bekanntheit (nach Art. 90 lit. j Gemeinschaftskodex Humanarzneimittel Englisch: „celebrity“; Französisch: „notoriété“; Italienisch: „notorietà“; Spanisch: „notoriedad“) muss einen Grad erreichen, dass relevante Teile des angesprochenen Publikums geneigt sind, in ihr eine „Leitperson“ mit einem gewissen Vertrauenspotenzial zu erblicken (vgl. W. /N. in BeckOK HWG aaO, § 11 HWG Rn. 125).

Eine Berühmtheit der Person ist – wie das OLG Karlsruhe (Urteil vom 08.04.2015 – 6 U 66/13, NJW-RR 2016, 111) angenommen hat – nicht erforderlich. Das OLG Karlsruhe hat zu dieser Frage folgendes ausgeführt:

… Bei der Anwendung von Art. 90 Buchst. f ArzneimitteIRL bzw. der umsetzenden mitgliedstaatlichen Vorschriften dürfen an die Bekanntheit der in der Werbung eingesetzten Personen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Erfasst wird nicht nur die Werbung mit „Superstars“, die allen Teilen der Bevölkerung nach Bild und Namen bekannt sind. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass gerade TV-Schauspieler den maßgeblichen Adressaten unter Umständen zwar nicht namentlich bekannt, aber häufig vom Anblick vertraut sind. Zum anderen ist im Hinblick auf den Zweck der einschränkenden Regelung der Prominentenwerbung (dazu näher so gleich) zu berücksichtigen, dass auch die „ad hoc-Bekanntheit“ zu erfassen ist. Vor diesem Hintergrund hat das LG zutreffend ausgeführt, dass Frau T. O. eine vor allem aus Fernsehproduktionen bekannte Schauspielerin ist, die im Blickpunkt verschiedener Medien steht.

Dem Begriff der „Empfehlung“ (engl. recommendation; fr. recommandation) dürfen unter Zugrundelegung des systematischen Zusammenhangs und der Zweckrichtung der Arzneimittelrichtlinie im Fall des Einsatzes von Prominenten keine hohen Anforderungen entnommen werden. Bis zum Geänderten Vorschlag der Kommission für eine Arzneimittelwerberichtlinie (KOM [91] 245 endg.) war in Art. 5 Buchst. e allein der nicht weiter qualifizierte Tatbestand der Empfehlung von im Gesundheitswesen tätigen Personen enthalten gewesen. Bei ihnen liegt die Zielrichtung des Werbeverbots zu Tage: Aus der fachlichen Autorität, welche die Gewährspersonen in Anspruch nehmen können, resultiert auf der einen Seite eine besondere Beeinflussbarkeit der Werbeadressaten und auf der anderen Seite die als Folge des mangelnden unmittelbaren Kontakts begründete und wegen der fachlichen Autorität gesteigerte und unter Umständen gesundheitsgefährdende Irreführungsgefahr im Hinblick auf die Richtigkeit der Empfehlung. Konsequenterweise verlangt der Empfehlungsbegriff insoweit eine gewisse Konkretheit, damit von ihm eine Gesundheitsgefahr ausgehen kann.

Äußerungen von nicht im Gesundheitswesen tätigen Personen wurden erst im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens aufgenommen und in Art. 5 Buchst. f ArzneimittelwerbeRL geregelt. Bei ihnen stehen Empfehlungsbegriff und Gesundheitsschutz von vornherein in einem anderen Wirkungszusammenhang. Aus diesem Grund hat der Europäische Gesetzgeber die weitergehende Einschränkung vorgenommen, dass solche Personen auf Grund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können müssen. Notwendigerweise muss diese Verschiebung bei der Auslegung des Empfehlungsbegriffs berücksichtigt werden.

Bereits aus systematischen Gründen erschließt sich, dass die allgemein vertriebssteigernde Wirkung, die aus der vom Einsatz von Prominenten ausgehenden Erregung von Aufmerksamkeit resultiert, noch nicht für die Annahme einer Empfehlung genügen kann, da in diesem Fall jegliche Werbung mit Prominenten verboten wäre, was der Gesetzgeber ersichtlich nicht beabsichtigte. Auch der in anderen Wirtschaftsbereichen gebräuchliche Einsatz von Prominenten zum Zweck des Image-Transfers wird im Bereich der Arzneimittelwirkung bedeutungslos sein, da Arzneimittel in der Wahrnehmung des Verkehrs bis heute keinen sozialen Zusatznutzen vermitteln, sondern ausschließlich wunschgemäß wirken sollen.

Die iSd Art. 90 Buchst. f ArzneimitteIRL maßgebliche zum Arzneimittelverbrauch anregende Wirkung kann aber zum einen der Vorbildfunktion von „Prominenten“ im Hinblick auf Attraktivität oder Vitalität entspringen (Fritzsche in Spickhoff, MedizinR, 2. Aufl. 2014, § 11 HWG Rn. 9). Sie kann zum anderen aber auch aus einer besonderen Bedürfnislage von Prominenten entstehen, welche deren Arzneimittelkonsumverhalten aus der Sicht der Werbeadressaten als besonders aussagekräftig erscheinen lässt. Vor diesem Hintergrund liegen die Annahmen nahe, dass der maßgebliche Durchschnittsadressat (dazu sogleich) davon ausgeht, dass „Prominente“ sehr beschäftigt sind und zahlreiche Verpflichtungen haben, bei denen sie, weil sie eben prominent sind, stets leistungsfähig und attraktiv erscheinen müssen („Am Set kann ich mir Kopfschmerzen nicht leisten!“). Die Entscheidung eines Prominenten zu Gunsten eines bestimmten Schmerzmittels wirkt deshalb wegen ihrer besonderen Bedeutung für den Prominenten zugleich qualifiziert und deshalb motivierend auf den Werbeadressaten.

Die streitgegenständliche Werbung im Internet sowie in verschiedenen Printmedien erreicht bestimmungsgemäß das allgemeine Publikum. Es mag naheliegen, dass jedenfalls junge und gesunde Menschen in geringerem Maße als Nachfrager der beworbenen Produkte der Bekl. angesprochen werden. Ab einem gewissen Alter werden sich jedoch die Internetnutzer bzw. Leser mit einer gesteigerten Aufmerksamkeit der beanstandeten Werbung zuwenden. Auch insoweit zählen die Mitglieder des Senats jedoch zu den angesprochenen Verkehrskreisen und sind daher in der Lage, deren Verständnis nachzuvollziehen und der Bewertung der geschäftlichen Handlungen zu Grunde zu legen.

Im vorliegenden Fall hat das LG überzeugend ausgeführt, weshalb die aus Sicht der Werbeadressaten der Person T. O. zugeschriebene Äußerung eine solche besonders motivierende Wirkung im Hinblick auf den Verbrauch von Z. -Salzen hat: Frau T. O. ist nicht allein wegen ihrer schauspielerischen Qualitäten bekannt, sondern nimmt wegen ihrer attraktiven Erscheinung im zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Werbeaktion für Schauspielerinnen bereits fortgeschrittenen Alters Vorbildfunktion für die angesprochenen Adressaten ein. Hinzu kommt, dass durch die Unterschriftszeile („… und Unternehmerin“) darauf angespielt wird, dass Frau T. O. nicht allein Schauspielerin ist, sondern über besondere Kompetenz auf dem Gebiet der körperlichen Erhaltung (Yoga) verfügt, die sie eben mit einem Unternehmen wirtschaftlich auszunutzen versteht. Einer Aussage von Frau T. O. über den verantwortlichen Umgang mit der eigenen Gesundheit kommt daher aus der maßgeblichen Sicht der durchschnittlichen Adressaten erhebliche Bedeutung zu.

Aus diesen Ausführungen, denen sich die Kammer anschließt, ergibt sich, dass für die Frage, ob eine bekannte Person mit der Werbung beauftragt wurde, auf das angesprochene Publikum abzustellen ist. Denn entscheidend ist, ob das angesprochene Publikum aufgrund der Werbung mit der entsprechenden Person aufgrund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch angeregt werden könnte.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist hierbei nicht der Personenkreis zu berücksichtigen, auf den sich die Werbung insgesamt beziehen könnte (hier sämtliche Personen, bei den Bedarf für ein Schmerzmittel besteht), sondern der Personenkreis, an den sich die konkrete Werbemaßnahme richtet (hier insbesondere die Follower der Influencerin A. V. ).

Diese Erwägung beruht darauf, dass die Werbung mit Influencern bereits im Ausgangspunkt darauf abzielt, dass der mit der Werbung beauftrage Influencer als Vorbild für seine Follower angesprochen wird. Influencer vermitteln den Eindruck, sich mit den von ihnen angesprochenen Themen gut auszukennen, was den besonderen Anreiz für die Follower darstellt, sich die Inhalte bestimmter Influencer anzuschauen. Es erfolgt eine Identifikation mit dem Influencer, der vom Follower als eine Art „Freund“ und häufig als besondere Vertrauensperson wahrgenommen wird. Gerade Influencern wird in großem Maß nachgeeifert (worauf auch der Begriff des Influencers beruht). Daher kann auch bei einer Anzahl an Followern, die keine Spitzenstellung erreicht, von einer bekannten Person ausgegangen werden (vgl. auch W. /N. in BeckOK HWG aaO, § 11 HWG Rn. 126a; J. in Spickhoff, Medizinrecht, 4. Aufl., § 11 Rn. 9).

Weiter ist zu berücksichtigen, dass Influencer die werbliche Darstellung gerade in ihre persönlichen Erfahrungen einbetten, was sich bereits aus der Natur der Werbung mit Influencern ergibt. Daher geht auch bei einer Werbung mit Influencern, die nicht über eine sehr große Zahl an Followern verfügen, die gleiche Gefahr von der Werbung aus, die auch besteht, wenn überragend prominente Personen als Testimonials auftreten (vgl. Janning/Mäder/Hebbinghaus, PharmR 2021, 49; Neubauer in K&R 2022, 39).

Vor diesem Hintergrund stellt die angegriffene Werbung mit der Influencerin A. V. eine Werbung mit einer bekannten Person dar, die aufgrund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen kann.

Die Werbung wird in eine alltägliche Szene eingebettet, in der die Influencerin offensichtlich mit Schmerzen aufwacht und kaum in der Lage ist, ihr übliches Tagesprogramm zu absolvieren. Nach dem Einnehmen des beworbenen Produktes hat sie keine Schwierigkeiten mehr, was ihre Stimmung hebt und dazu führt, dass sie ihren vermeintlich üblichen Tätigkeiten ohne weitere Probleme nachgehen kann.

Daher regt die angegriffene Werbung das konkret von der Influencerin angesprochene Publikum dazu an, es ihrem Vorbild – als solches werden Influencer wahrgenommen – nachzutun, wenn sie sich nicht gut fühlen oder Schmerzen haben. Der Arzneimittelverbrauch kann folglich aufgrund der Bekanntheit der Influencerin bei ihren Followern, die bei einem erheblichen Prozentsatz liegt, angeregt werden.

Es kommt hinzu, dass die Influencerin A. V. mit mehr als 100.000 Followern nicht als sogenannten „Micro-Influencerin“ anzusehen ist, die lediglich einen geringen Personenkreis erreicht. Sie zählt mit einer Zahl von mehr als 100.000 Followern bereits zu den sogenannten „ X. -Influencern“, die in aller Regel als bekannte Personen im Sinne des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG angesehen werden (vgl. Neubauer in K&R 2022, 39).

Soweit die Prominenten-Werbung als potentielle Ordnungswidrigkeit strengen Bestimmtheitsanforderungen genügen muss, ergibt sich hieraus nichts anderes, weil die Grenze des Wortlauts nicht überschritten wird. Auch schlägt das für den Bereich des Strafrechts und in § 3 OWiG auch für den Bereich des Ordnungswidrigkeitenrechts statuierte Bestimmtheitsgebot nur dann auf die wettbewerbsrechtliche Beurteilung durch, wenn die Marktverhaltensregelung, auf die wettbewerbsrechtliche Ansprüche gemäß § 3a UWG gestützt werden, selbst eine Vorschrift des Straf- oder Ordnungswidrigkeitenrechts ist. Soweit dagegen die Einhaltung einer Marktverhaltensregelung, die – wie im Streitfall – selbst keine solche straf- oder bußgeldrechtliche Vorschrift ist, durch eine (Blankett-)Norm des (Neben-)Strafrechts oder des Ordnungswidrigkeitenrechts sanktioniert ist, gilt Art. 103 Abs. 2 GG für die Marktverhaltensregelung nur insoweit, als ein Gericht sie in Verbindung mit der Straf- oder Bußgeldnorm zur Verurteilung wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit anwendet (BGH, Urteil vom 09.12.2021 – I ZR 146/20, GRUR 2022, 399 – Werbung für Fernbehandlung). Das ist hier nicht der Fall.

c) Aufgrund der erfolgten Werbung ist die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Begehungsgefahr in Form der Wiederholungsgefahr zu vermuten.

4. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.

5. Streitwert: 30.000 €.

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