Landgericht Köln, 84 O 7/23

T a t b e s t a n d :

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, gewerbliche oder selbstständige berufliche Interessen zu verfolgen und zu fördern sowie zu Fragen des lauteren Wettbewerbes zu beraten und zu informieren. Seine Klagebefugnis folgt aus §§ 8 Abs. 3 Nr. 2, 8b Abs. 1, 2 UWG. Der Kläger ist seit dem 15. November 2021 in die beim Bundesamt für Justiz geführte Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände eingetragen. Er ist (auch) in diesem Rechtsstreit unstreitig aktivlegitimiert.

Die Beklagte bringt das Lebensmittel „O. R.“ als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) in den Verkehr und bewirbt dieses mit den im Unterlassungsantrag wiedergegebenen Aussagen. Auf Anlage K 4 des Urteils nimmt die Kammer Bezug. Die Anwendung von „O. R.“ soll bei einem erhöhten Nährstoffbedarf bei Herzerkrankungen, insbesondere Herzrhythmusstörungen, erfolgen. In der Kennzeichnung des Produkts ist der Bestimmungszweck wiedergegeben mit „zum Diätmanagement bei Herzerkrankungen, insbesondere Herzrhythmusstörungen“. Auf der Verpackung des Produkts ist vorgesehen, dass es unter ärztlicher Aufsicht zu verwenden ist. Dort heißt es: „Wichtige Hinweise: O. R. ist als bilanzierte Diät unter ärztlicher Aufsicht zu verwenden und nicht als einzige Nahrungsquelle geeignet.“

Der Kläger trägt vor:

Das streitgegenständliche Mittel werde als „diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) zum Diätmanagement …“ in den Verkehr gebracht. Als diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) müsse sich das Mittel an den zu derartigen Mitteln normierten Anforderungen messen lassen. Diesen gesetzlichen Anforderungen werde es nicht gerecht, weshalb es auch nicht als diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) - im Folgenden nur noch: „LbmZ“ - verkehrsfähig sei. Dem Kläger stehe damit ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 5a Abs. 1, 5b Abs. 4, 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG, i.V.m. Art. 1 Abs. 1 lit. c, 2 Abs. 2 lit g, 4 Abs. 1, 9 Abs. 1 VO (EU) Nr. 609/2013 zu.

Darüber hinaus verstoße das Inverkehrbringen des Mittels auch gegen das allgemeine und besondere Irreführungsverbot. Eine Irreführung liege u.a. dann vor, wenn zur Täuschung geeignete Bezeichnungen, Angaben oder sonstige Aussagen über Umstände verwendet würden, die für die Bewertung des Lebensmittels mitbestimmend seien. Unter einem als LbmZ gekennzeichneten Produkt stelle sich der Verkehr ein Lebensmittel vor, welches der Gesetzeslage nach als solch besonderes Lebensmittel zu qualifizieren sei. Da dies bei Verstoß gegen obige Vorschriften nicht der Fall sei, sei das Inverkehrbringen des Mittels in seiner angegriffenen Aufmachung zur Täuschung der angesprochenen Verkehrskreise geeignet. Dem Kläger stehe daher weiter ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3 Abs. 1, 3 Anhang Nr. 9, 3a, 5, 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG, 11 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 lit. b, c LFGB, Art. 4 Abs 1 VO (EU) Nr. 609/2013, Art. 7 Abs. 1 lit a, b VO (EU) Nr. 1169/2011 zu.

Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 15. November 2022 erfolglos ab (Anlagen K 5 und K 6).

Der Kläger beantragt,

I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, und für den Fall, dass dies nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern der persönlich haftenden Gesellschafterin, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr

1. das Produkt „O. R.“ als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) zum Diätmanagement bei Herzerkrankungen, insbesondere Herzrhythmusstörungen in den Verkehr zu bringen und/oder zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen,

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2. für das Produkt „O. R.“ wie folgt zu werben:

2.1.

„O. R. ist eine bilanzierte Diät mit Kalium, Magnesium, Folsäure, Vitamin B12, Niacin und Coenzym Q10 zum Diätmanagement von Herzerkrankungen, insbesondere Herzrhythmusstörungen“,

2.2.

„… kommen Kalium, Magnesium, Folsäure, Vitamin B12, Vitamin B3 (Niacin) und Coenzym Q10 zwar grundsätzlich in einer ausgewogenen und abwechslungsreichen Ernährung vor, jedoch ist – im Vergleich zur Nährstoffversorgung durch O. R. – eine Modifizierung der normalen Ernährung allein nicht ausreichend“,

wenn dies geschieht, wie in Anlage K 4 des Urteils wiedergegeben.

II. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 238,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.02.2023 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie tritt dem Klägervorbringen im Einzelnen entgegen. „O. R.“ erfüllte alle Voraussetzungen für ein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage hat keinen Erfolg.

Die Beklagte bringt das Lebensmittel „O. R.“ zu Recht als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) in den Verkehr. Das Produkt darf daher auch mit den im Unterlassungsantrag wiedergegebenen Aussagen beworben werden.

Gemäß Art. 4 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 der VO (EU) 609/2013 dürfen Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie dieser Verordnung genügen. Das ist hier der Fall.

Nach der Definition in Art. 2 lit. g) der VO (EU) 609/2013 sind „Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke" unter ärztlicher Aufsicht zu verwendende Lebensmittel zum Diätmanagement von Patienten, die in spezieller Weise verarbeitet oder formuliert werden; sie sind zur ausschließlichen oder teilweisen Ernährung von Patienten mit eingeschränkter, behinderter oder gestörter Fähigkeit zur Aufnahme, Verdauung, Resorption, Verstoffwechslung oder Ausscheidung gewöhnlicher Lebensmittel oder bestimmter darin enthaltener Nährstoffe oder Stoffwechselprodukte oder von Patienten mit einem sonstigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf bestimmt, für deren Diätmanagement die Modifizierung der normalen Ernährung allein nicht ausreicht.

Diese Vorschrift und insbesondere der Begriff „sonstiger medizinisch bedingter Nährstoffbedarf" sind nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs dahin auszulegen, dass ein Erzeugnis ein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke darstellt, wenn krankheitsbedingt ein erhöhter oder spezifischer Nährstoffbedarf besteht, der durch das Lebensmittel gedeckt werden soll; es reicht für eine Einstufung als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke nicht aus, dass der Patient allgemein aus der Aufnahme dieses Lebensmittels deswegen Nutzen zieht, weil darin enthaltene Stoffe der Störung entgegenwirken oder deren Symptome lindern (EuGH, Urteil vom 27. Oktober 2022 - C 418/21). Die Merkmale und Funktionen der Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke unterscheiden sich von denen der Arzneimittel. Wie sich aus den Erwägungsgründen 9 und 10 der VO (EU) Nr. 609/2013 ergibt, soll die Verordnung unter anderem den in der Richtlinie 2009/39/EG genannten Begriff „Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind" klarstellen und eine einheitliche und angemessene Auslegung und Anwendung der verschiedenen Kategorien von Lebensmitteln, die in den Anwendungsbereich dieser Verordnung fallen, innerhalb der Union gewährleisten. Ein solches Ziel setzt unter anderem voraus, dass der Begriff „Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke" in Bezug auf bestimmte Erzeugnisse nicht so weit ausgelegt wird, dass es zu Überschneidungen mit anderen Kategorien von Erzeugnissen käme, für die im Unionsrecht Sonderregelungen gelten. Mit einer Auslegung, der zufolge es für die Einstufung als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke ausreichte, dass der Patient allgemein aus der Aufnahme eines Erzeugnisses Nutzen zöge, weil darin enthaltene Stoffe einer Störung entgegenwirkten oder deren Symptome linderten, würden die Besonderheiten der Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke verkannt und insbesondere die Unterscheidung zwischen solchen Lebensmitteln und Arzneimitteln infrage gestellt (EuGH a. a. 0. Rn. 54 bis 56).

Nach diesen Kriterien handelt es sich bei dem Produkt „O. R.“ um ein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke. Das Produkt ist nach den Angaben der Beklagten eine bilanzierte Diät mit Kalium, Magnesium, Folsäure, Vitamin B12, Niacin und Coenzym Q10 zum Diätmanagement von Herzerkrankungen, insbesondere Herzrhythmusstörungen“.

Die Beklagte hat in der Klageerwiderung im Einzelnen unter Vorlage des Gutachtens der Sachverstänigen Dr. Y. S. (Anlage B 5) vorgetragen, dass sich Herzerkrankungen, insbesondere Herzrhythmusstörungen, dadurch auszeichnen, dass ein medizinisch bedingter Nährstoffbedarf an Coenzym Q10, Kalium, Magnesium sowie Niacin, Folsäure und Vitamin B12 besteht, der mit Hilfe einer besonderen Nährstoff-Kombination gedeckt werde. Den gutachterlichen Feststellung der Sachverständigen Dr. S. ist der Kläger nicht (substantiiert) entgegen getreten. Vielmehr zieht der Kläger aus den tatsächlichen Feststellungen der Sachverständigen (lediglich) andere rechtliche Schlussfolgerungen hinsicht der rechtlichen Einordnung des Produkts „O. R.“.

Aus dem Gutachten der Sachverständigen Dr. S. folgt, dass Herzerkrankungen, insbesondere Herzrhythmusstörungen, nicht unmittelbar zu einer Nährstoffunterversorgung bzw. einem besonderen Bedarf mit/an Kalium, Magnesium, Folsäure, Vitamin B12, Niacin und Coenzym Q10 führen, die Herzerkrankung diese Unterversorgung bzw. den besonderen Bedarf also nicht unmittelbar ausgelöst haben. Vielmehr ist die Nährstoffunterversorgung bzw. der besondere Bedarf „Begleiterscheinung“ und/oder Folge der Herzerkrankung. Beispiel: Die Herzerkrankung führt zu einer Begleiterscheinung (z.B. Stress, Entzündungen, Störungen des Stoffwechsels) und diese Begleiterscheinung führt zu einer Nährstoffunterversorgung bzw. einem beonderem Bedarf und/oder die Gabe von Medikamenten gegen die Herzerkrankung (z:B. blutverdünnende Mittel, Mittel zur Senkung des Cholesterienspigels) führt als Sekundärfolge zu einer Nährstoffunterversorgung und/oder einem erhöhten Bedarf an Nährstoffen.

Diese soll das Produkt „O. R.“ ausgleichen. Damit ist „O. R.“ nach der Auslegung des EuGH ein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke, da krankheitsbedingt ein erhöhter oder spezifischer Nährstoffbedarf besteht, der durch das Lebensmittel gedeckt werden soll.

Entgegen der Ansicht des Klägers ist es nicht erforderlich, dass Herzerkrankungen, insbesondere Herzrhythmusstörungen, (unmittelbar) zu der Nährstoffunterversorgung bzw. dem besonderem Bedarf mit/an Kalium, Magnesium, Folsäure, Vitamin B12, Niacin und Coenzym Q10 führen, die Herzerkrankung diese Unterversorgung bzw. den besonderen Bedarf also (unmittelbar) ausgelöst haben. Vielmehr reicht es nach Auffassung der Kammer aus, dass die Herzerkrankung mittelbar zu einer Nährstoffunterversorgung und/oder einem erhöhten Bedarf an Nährstoffen führt.

Das vom Kläger propagierte Unmittelbarkeitserfordernis stellt der EuGH in seinem Urteil vom 27. Oktober 2022 - C 418/21 – nicht auf. Das Orthomol-Urteil des EuGH befasst sich mit der Abgrenzung von Produkten, deren enthaltene Nährstoffe dem Patienten ausschließlich allgemein einen Nutzen verschaffen und dazu beitragen, der Krankheit, Störung oder Beschwerde, an der der Patient leidet, vorzubeugen, sie zu lindern oder sie zu heilen von Produkten, die ausschließlich den Ernährungsanforderungen entsprechen, die durch eine spezifische Krankheit, Störung oder Beschwerden bestimmt sind. Mit dem Normalfall, dass ein Produkt einen Nährstoffbedarf befriedigt und damit auch ein Krankheitsbild beeinflusst, hat sich der EuGH nicht befasst.

Dass der EuGH eine – wie auch immer geartete – Unmittelbarkeit nicht zur Voraussetzung für die Anwendung von LbmZ machen wollte, geht des Weiteren aus dem „Kwizda“-Urteil des EuGH (Urteil vom 2. März 2023 – C - 760/21) hervor, indem der EuGH in den Randnummern 45 und 46 der Festlegung auf eine bestimmte Wirkweise nicht folgt:

„Damit hat der Unionsgesetzgeber die Definition von Lebensmitteln für besondere medizinische Zwecke nicht nur auf Lebensmittel beschränkt, die bei Verdauungsschwierigkeiten helfen, sondern er hat, indem er auch die Aufnahme, die Resorption, die Verstoffwechslung oder die Ausscheidung einbezogen hat, auf alle Stufen des Ernährungsvorgangs abgestellt.“

„Da nämlich ein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke beispielsweise so konzipiert sein kann, dass es mechanische oder neurologische Mängel ausgleicht, die die Patienten daran hindern, genügend Lebensmittel zu sich zu nehmen, oder dass es bei einer Unfähigkeit bestimmter Patienten zur Ausscheidung bestimmter Nährstoffe Abhilfe schafft, kann der Begriff „Diätmanagement“ nicht auf die bloße Befriedigung des Bedarfs an Nährstoffen durch die Verdauung beschränkt werden.“

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.

Streitwert: 60.000,00 €