1

Tatbestand:

2

Die Antragstellerin begehrt von der Antragsgegnerin Unterlassung im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Gemüsesmoothies in einer besonderen Flaschenform.

3

Die Antragstellerin stellt unter ihrer Marke „F. X.“ seit 2006 Smoothies in verschiedenen Geschmacksrichtungen und Sorten her und vertreibt diese über Kühltheken des Lebensmitteleinzelhandels in Deutschland, Österreich und der Schweiz sowie auch in Spanien und Frankreich. In Deutschland sind die Smoothies u.a. bei P., M., E., R., S., W., H., J., U. G. und D. erhältlich. Ferner vertreibt die Antragstellerin ihre Smoothies auch über ihren eigenen Online-Shop unter F.-X..com.

4

Die „F. X.“-Glasflasche ist nach Angabe der Antragstellerin seit Markteinführung unverändert durch folgende charakteristische Merkmale geprägt:

5

• Material aus Weißglas

6

• Ein über annähernd die gesamte Flaschenhöhe durchgängig zylindrischer Korpus, der sich weit oben über einen ca. 45-Grad-Winkel zu einem sehr kurzen Flaschenhals verjüngt

7

• Flaschenaufdruck in hochwertigem Keramikdruck statt Papier- oder Kunststoffetikett

8

• Flacher Weißblechdeckel in unterschiedlichen Farben

9

Nachstehend sind die Flaschen der Antragstellerin abgebildet:

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„Bilddarstellung wurde entfernt“

11

Wegen des Erscheinungsbildes wird ergänzend auf die zur Akte gereichten Originalprodukte verwiesen.

12

Neben 250 ml- und 750 ml-Flaschen werden sog. Shots in 99 ml Flaschen angeboten, die im oberen Bereich mit der 250 ml-Flasche identisch sind.

13

In unregelmäßigen Abständen gibt die Antragstellerin neben ihrem Sortiment sogenannte „Limited Editions“ ihrer „F. X.“-Flaschen in begrenzter Stückzahl heraus, die mitunter zu bestimmten Anlässen erscheinen und teilweise nur regional erhältlich sind. Auf die Anlagen AS 6 – AS 8 nimmt die Kammer Bezug.

14

Leere „F. X.“-Flaschen sind Sammler-, Tausch- und Kaufobjekte. Die Antragstellerin rief im Jahr 2012 eine Initiative unter dem Begriff „Upcycling“ ins Leben, um entleerte Glasflaschen weiterzuverwenden, etwa als Aufbewahrungsbehältnis für Lebensmittel oder als Blumenvase, Kerzenständer, Stifthalter oder Spardose. Die Antragstellerin bietet seit einigen Jahren Aufsätze aus Edelstahl für die leeren „F. X.“-Flaschen in einem eigenen Online-Shop an, u.a. auslaufsichere Verschlüsse, einen Trinkaufsatz, Ausgießer z.B. für Essig oder Öl, Zuckerstreuer. Nach Angabe der Antragstellerin belief sich im Zeitraum von Januar 2015 bis Mitte November 2022 der Gesamtumsatz mit den Flaschenaufsätzen auf ca. 3,6 Mio. EUR.

15

Die Antragstellerin beruft sich auf folgende Absatz- und Umsatzzahlen:

16

Der Umsatz habe im Gründungsjahr 2006 noch bescheidene 40.000,00 EUR und vier Jahre später im Jahr 2010 bereits 5,6 Mio. EUR betragen. Innerhalb weiterer vier Jahre habe der Umsatz im Jahr 2014 auf 11,5 Mio. EUR verdoppelt und innerhalb nur eines weiteren Jahres sogar auf 29,14 Mio. EUR im Jahr 2015 und damit annähernd verdreifacht werden können. In den folgenden Jahren seien sodann folgende Umsätze erzielt worden:

17

2016:                             39,32 Mio. EUR

18

2017:                             42,52 Mio. EUR

19

2018:                             39,64 Mio. EUR

20

2019:                             43,34 Mio. EUR

21

2020:                             47,31 Mio. EUR

22

2021:                             54,56 Mio. EUR

23

bis 10/2022: 56,40 Mio. EUR.

24

Das weitaus erfolgsreichste Produkt der Antragstellerin seien ihre Smoothies in der 250 ml Weißglasflasche. Auf dem für sie mit weitem Abstand wichtigsten Markt (Deutschland) seien die nur mit diesen Produkten erzielten Umsätze in den Jahren 2013 bis 2016 von 5,2 Mio. auf 28,25 Mio. EUR p.a. gestiegen; 2017 und 2018 hätten diese Umsätze 27,91 bzw. 24,22 Mio. EUR betragen. Die weiteren Zahlen:

25

2019:                             21.892.918 EUR

26

2020:                             22.453.018 EUR

27

2021:                             24.438.497 EUR

28

bis 10/2022: 23.202.053 EUR.

29

Parallel dazu hätten die Umsatzzahlen ihrer Smoothies in den 750 ml Glasflaschen in Deutschland wie folgt gesteigert werden können:

30

2014:                             2.254.576 EUR

31

2015:                             5.898.920 EUR

32

2016:                             9.603.755 EUR

33

2017:                             11.193.582 EUR

34

2018:                             11.785.667 EUR

35

2019:                             13.794.116 EUR

36

2020:                             15.868.649 EUR

37

2021:                             19.189.926 EUR

38

bis 10/2022: 22.547.523 EUR

39

Für die Smoothies in der 250 ml Flasche nennt die Antragstellerin folgende Verkaufszahlen für Deutschland:

40

2011:                             4.259.887

41

2012:                             4.476.246

42

2013:                             4.384.249

43

2014:                             7.036.188

44

2015:                        19.184.714

45

2016:                             23.903.108

46

2017:                            24.704.503

47

2018:                             19.530.404

48

2019:                             18.439.615

49

2020:                             19.239.467

50

2021:                             20.371.403

51

bis 10/2022: 19.778.391

52

Die entsprechenden Zahlen für die Smoothies in der 750 ml Flasche seien wie folgt: 2014:                            1.113.608

53

2015:                             2.966.432

54

2016:                             4.767.312

55

2017:                             5.571.894

56

2018:                             5.914.122

57

2019:                             6.962.838

58

2020:                             8.166.627

59

2021:                            9.937.983

60

bis 10/2022: 11.452.150

61

Die Antragstellerin bezeichnet sich als Marktführerin im Bereich Smoothies. Seit August 2019 halte sie in diesem Segment einen Marktanteil von rund 60 Prozent und mehr sowie seit Mai 2022 sogar deutlich über 70 (!) Prozent. Sie habe für ihr Flaschendesign diverse Auszeichnungen erhalten (Anlagen AS 7 – AS 11).

62

Die Antragstellerin hält ihr Flaschendesign im wettbewerblichen Umfeld für eine Ausnahmeerscheinung. Hierzu trägt sie im Einzelnen unter Vorlage von Abbildungen des wettbewerblichen Umfeldes (AS 30 – AS 52) vor. Dies gelte neben der Flaschenform auch für den Keramikaufdruck. Die wettbewerbliche Eigenart sei durch die lange und intensive Benutzungsdauer gesteigert. In der Vergangenheit habe sie diverse provokante und dadurch reichweitenstarke Werbekampagnen gestartet und in diesem Zuge die Bekanntheit ihres Produkts gesteigert. Im Ranking für bestes Image von Fruchtsäften rangiere die Antragstellerin an vorderster Stelle. Eine Schwächung der wettbewerblichen Eigenart durch Drittprodukte sei nicht anzunehmen.

63

Die Antragsgegnerin wurde Anfang des Jahres 2020 gegründet und tritt als Partnerin für verschiedene Getränkemarken im Verkehr auf. Neben der Beratung von Start-Up-Getränkeunternehmen produziert sie selbst Getränke im Bereich des sog. Modern Lifestyle. So hat sie u.a. in Kooperation mit dem bekannten Deutsch-Rapper „Z. V.“ den „Y.“ herausgebracht. Aktuell kooperiert sie mit dem deutschen Fernsehkoch I. Q., der die Rezeptur zu dem hier streitgegenständlichen Smoothie „Q.s N. T.“ entwickelt hat. Die Antragsgegnerin produziert und vermarktet das Produkt, was aus dem Flaschenetikett der „Q. N. T.“-Flasche, dem Instagram-Account der Antragsgegnerin sowie einem Zeitungsartikel der Fachzeitschrift „A. L.“ hervorgeht. Vertrieben wird es über P.-, M.- und D.-Märkte (vgl. Anlage AS 54). Die 250 ml Flaschen sind wie folgt gestaltet:

64

„Bilddarstellung wurde entfernt“

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„Bilddarstellung wurde entfernt“

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„Bilddarstellung wurde entfernt“

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„Bilddarstellung wurde entfernt“

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„Bilddarstellung wurde entfernt“

69

Ergänzend nimmt die Kammer auf die zur Akte gereichten Originalprodukte Bezug.

70

Die Antragstellerin trägt vor, die von der Antragsgegnerin verwendete Weißglasflasche sei eine nahezu identische Nachahmung der bekannten „F. X.“-Glasflasche. Die durchgehend zylindrische Form, die Gesamthöhe sowie der Durchmesser der Flaschen seien exakt gleich. Die Höhe des zylindrischen Korpus sowie die Winkelung und Verlauf des oberen Teils hin zur Flaschenöffnung seien annähernd gleich, vgl.:

71

„Bilddarstellung wurde entfernt“

72

Ferner sei der prägende Keramikaufdruck in Weiß und der flache Weißblechdeckel übernommen worden, wobei die Farbgebung des Deckels bei dem Produkt der Antragsgegnerin kein Unterscheidungsmerkmal darstelle, da auch die Antragstellerin ihre Produkte mit unterschiedlich eingefärbten Deckeln (u.a. auch in Schwarz) anbiete (vgl. dazu Anlagen AS 6-8). Sogar der Flascheninhalt „Smoothie“ unterscheide sich vorliegend nicht vom Produkt der Antragstellerin.

73

Neben einer unlauteren Nachahmung liege auch ein Fall der Rufausbeutung durch unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung der Flaschenform der Antragstellerin vor.

74

Auf Antrag der Antragstellerin hat die Kammer die nachstehend wiedergegebene Beschlussverfügung erlassen:

75

„entfernt“

76

Die Antragstellerin beantragt,

77

wie erkannt.

78

Die Antragsgegnerin beantragt,

79

die einstweilige Verfügung der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 06.12.2022 (84 O 145/22) aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag vom 02.12.2022 zurückzuweisen.

80

Die Antragsgegnerin trägt im Wesentlichen vor:

81

Nach dem entscheidungserheblichen Sachverhalt hätte die Beschlussverfügung nicht erlassen werden dürfen. Die sich gegenüberstehenden Flaschen unterschieden sich nicht nur im Design so stark voneinander, dass eine Herkunftstäuschung schon deshalb ausgeschlossen sei. Hierzu führt sie im Einzelnen aus. Darüber hinaus könne anhand der unterschiedlichen Herstellerkennzeichen sowie der unmissverständlichen Hinweise auf die Hersteller selbst kein Zweifel daran bestehen, von welchem Hersteller die angegriffenen Gemüse-Smoothies stammten. Weiter komme auch eine Rufausbeutung nach § 4 Nr. 3b UWG bereits aus Rechtsgründen nicht in Betracht, weil die sich gegenüberstehenden Produkte qualitativ ebenbürtig seien. Schließlich könne das Verbot auch deshalb keinen Bestand haben, weil es nicht auf die konkrete Verletzungshandlung abstelle und damit Verhaltensweisen erfasse, die keinesfalls unlauter seien. Nach der Rechtsprechung des OLG Köln dürfe ein Verbot, das auch erlaubte Verhaltensweisen erfasse, nicht ausgesprochen werden.

82

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

83

Die Kammer hat die zur Akte gereichten Originalprodukte im der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommen.

84

Entscheidungsgründe:

85

Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 06.12.2022 war zu bestätigen, weil sich ihr Erlass auch nach dem weiteren Vorbringen der Parteien als gerechtfertigt erweist.

86

Der Unterlassungsanspruch ist gemäß §§ 3, 4 Nr. 3a), 8 UWG begründet.

87

Die beanstandete Flaschengestaltung stellt eine unlautere Nachahmung bezogen auf die Flaschen der Antragstellerin dar.

88

Der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses ist wettbewerbswidrig, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Das ist anzunehmen, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (BGH Urteil vom 20.09.2018 - I ZR 71/17, GRUR 2019, 184 Rn. 11 - Industrienähmaschinen; Urteil vom 16.11.2017 - I ZR 91/16, GRUR 2018, 311 Rn. 13 – Handfugenpistole).

89

1. Wettbewerbliche Eigenart liegt vor, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Produkts geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen. Wettbewerbliche Eigenart entfällt, wenn der angesprochene Verkehr die prägenden Gestaltungsmerkmale des Erzeugnisses nicht mehr einem bestimmten Hersteller zuordnet, etwa weil weitere Produkte mit denselben prägenden Gestaltungsmerkmalen unbeanstandet in Verkehr gebracht worden sind. Für die wettbewerbliche Eigenart kommt es nicht darauf an, dass der Verkehr den Hersteller der Ware namentlich kennt, es genügt vielmehr, wenn der Verkehr annimmt, die Ware stamme von einem bestimmten Hersteller oder sei von einem mit diesem verbundenen Unternehmen in Verkehr gebracht worden (BGH GRUR 2018, 311 Rn. 14 - Handfugenpistole, mwN).

90

Die wettbewerbliche Eigenart richtet sich nach dem Gesamteindruck des nachgeahmten Erzeugnisses, der durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden kann, die zwar nicht für sich genommen, aber in ihrem Zusammenwirken geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft des nachgeahmten Produkts aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen (BGH GRUR 2018, 311 Rn. 16 - Handfugenpistole, mwN). Abzustellen ist nicht auf einzelne Gestaltungsmerkmale, sondern auf den durch seine prägenden Merkmale hervorgerufenen Gesamteindruck des jeweiligen Produkts (BGH, WRP 2010, 94 = GRUR 2010, 80 Tz. 32 - LIKEaBIKE; Senat, WRP 2013, 1500 = GRUR-RR 2014, 65, 66 - Pandas). Das Leistungsergebnis muss sich von anderen vergleichbaren Erzeugnissen in einem Maß abheben, dass hierdurch im angesprochenen Verkehr die Vorstellung ausgelöst wird, dieses Produkt stamme aus einem bestimmten Betrieb (BGH, WRP 2012, 1379 = GRUR 2012, 1155 Rn. 19 - Sandmalkasten; WRP 2013, 1339 = GRUR 2013, 1052 Rn. 18 - Einkaufswagen III; OLG Köln GRUR-RR 2013, 24, 25 - Gute Laune Drops). Auch eine als neu empfundene Kombination bekannter Gestaltungselemente kann wettbewerbliche Eigenart begründen (BGH WRP 2006, 75 = GRUR 2006, 79 Tz. 26 - Jeans I; WRP 2008, 1510 = GRUR 2008, 1115 Tz. 22 - ICON).

91

Die „F. X.“-Glasflasche genießt jedenfalls durch die Gesamtheit der von der Antragstellerin angeführten charakteristischen Merkmale wettbewerbliche Eigenart:

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• Material aus Weißglas

93

• Ein über annähernd die gesamte Flaschenhöhe durchgängig zylindrischer Korpus, der sich weit oben über einen ca. 45-Grad-Winkel zu einem sehr kurzen und unter dem Flaschendeckel kaum wahrnehmbaren Flaschenhals verjüngt

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• Flaschenaufdruck in hochwertigem Keramikdruck statt Papier- oder Kunststoffetikett

95

• Flacher Weißblechdeckel in unterschiedlichen Farben.

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Diese Gestaltungsmerkmale finden sich in den einheitlichen Flaschenformen sowohl in kleiner Form – 250 ml – als auch in großer Form – 750 ml – wieder. Auch die sog. Shots orientieren sich an dieser Gestaltungsform, da sie wie der obere Teil der Flaschenform gestaltet sind.

97

Das Flaschendesign der Antragstellerin wird auch als herkunftshinweisend wahrgenommen. Da das Produkt Smoothie selbst ebenso wie Frucht- und Gemüsesäfte sowie Limonaden allgemein über die Farbgebung hinaus keine Möglichkeit bietet, durch Form oder Gestaltung herkunftshinweisend zu wirken, stellt in diesem Bereich die Verpackungsgestaltung eine wichtige Möglichkeit zur Hervorhebung aus dem wettbewerblichen Umfeld dar, die auch von anderen Herstellern durch einheitliche Packungsgestaltungen genutzt wird. Der Einwand der Antragsgegnerin, es handle sich bei der Flaschenform um eine Allerweltsgestaltung, die in großem Umfang von Flaschenherstellern auch im Übrigen angeboten wird, wird durch das wettbewerbliche Umfeld widerlegt (vgl. dazu unten). Das betrifft in gleicher Weise den Hinweis auf die Verwendung von Weißglas, auf den Keramikaufdruck, auf den vertikalen Aufdruck sowie auf die Verwendung von Flaschentexten bei Mitbewerbern. Dieser jeweils auf einzelne Merkmale bezogene Vortrag führt zu einer zergliedernden Betrachtung. Auf eine zergliedernde Betrachtung einzelner Merkmale kommt es indes wie dargelegt gerade nicht an, sondern auf den Gesamteindruck des Produkts. Von der Antragstellerin sind das Material Weißglas, die zylindrische Form mit dem kurzen Abschluss, der Keramikaufdruck sowie die vertikal gedruckten Aufschriften durchgehend und konsequent als Design eingesetzt worden. Hinzu tritt die Gestaltung des Deckels. Durch die in dem Bereich Smoothie konsequente Verwendung der Flaschengestaltung ist eine herkunftshinweisende Wirkung erreicht worden.

98

Die Antragsgegnerin hat keine im Markt eingeführten Produkte vorzulegen vermocht, die im Gesamteindruck dem Design der Flaschengestaltung der Antragstellerin entsprechen.

99

Außer Betracht zu bleiben haben von vornherein sämtliche PET-Flaschen, da sich PET- und Glasflaschen bereits vom Material her grundlegend unterscheiden. Außer Betracht zu bleiben haben auch Glasflaschen in den üblichen insbesondere für Saucen verwendeten Formen. Diese sind der „F. X.“-Flasche absolut unähnlich. Entsprechendes gilt für (andere) Glasflaschenformen mit Papier- oder Kunststoffetiketten, mithin ohne den für die Flaschen der Antragstellerin typischen Keramikaufdruck.  Gerade Papier- oder Kunststoffetiketten verleihen Glasflaschen eine ganz andere Optik, da sie – gänzlich anders als bei einem Keramikdruck – den Blick auf den Inhalt verdecken. Dadurch entstehen mindestens zwei optisch klar voneinander getrennte Flächen, nämlich die transparenten Glasflächen einerseits und die meist farblich im Kontrast zum Inhalt stehenden (z.B. weißflächiges Etikett vor gelbem Hintergrund) Etikettflächen andererseits. In Anlage AG 7 ist auf den Seiten 10 und 11 sehr anschaulich zu sehen, dass auch bei den dort gezeigten Umfeldprodukten das Klebeetikett einen ganz anderen Gesamteindruck vermittelt. Demgegenüber verdeckt ein Keramikdruck kaum den Blick auf den Inhalt und wirkt gerade deshalb dezent und filigran, was auf die „F. X.“-Flasche ebenso zutrifft wie auf das Produkt der Antragsgegnerin.

100

Von dem von der Antragsgegnerin herangezogenen wettbewerblichen Umfeld bleiben daher allenfalls die Produkte Anlage AG 7, Seiten 12-13 (Bl. 381-382 d.A.). Insoweit ist aber zu beachten, dass die Antragsgegnerin die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast für Tatsachen trägt, die das Entstehen einer an sich gegebenen wettbewerblichen Eigenart hindern oder aber deren Schwächung, beispielsweise in Folge der Marktpräsenz ähnlicher Produkte, begründen sollen (vgl. BGH, GRUR 2021, 1544, Rn. 23 – Kaffeebereiter; GRUR 2005, 600, 602 – Handtuchklemmen; OLG Köln, GRUR-RR 2015, 441,443 –VITA-SED; GRUR-RR 2008, 166,168 –Bigfoot). Die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast der Antragsgegnerin umfasst dabei sowohl den Zeitpunkt der Markteinführung als auch die Marktbedeutung der von ihr angeführten Umfeldprodukte (vgl. BGH, GRUR 2021, 1544, Rn. 23 – Kaffeebereiter; OLG Köln, GRUR-RR 2017, 438, Rn. 46 f. – Natursteinpflaster; GRUR-RR 2015, 441,443 –VITA-SED; OLG Frankfurt am Main, GRUR-RS 2022, 8997, Rn. 45). Ein Nischenprodukt ohne Marktrelevanz ist dabei zur Schwächung der wettbewerblichen Eigenart eines – zumal bekannten – Produkts nicht in der Lage. Entsprechender Vortrag der Antragsgegnerin fehlt insoweit - auch - zu den Produkten Anlage AG 7, Seiten 12-13 (Bl. 381-382 d.A.). Die bloße Vorlage von Abbildungen genügt insoweit nicht.

101

Insgesamt ist festzuhalten, dass sich einzelne Elemente der Gestaltung der Antragstellerin – insbesondere Weißglas oder Flaschenform oder Keramikdruck oder Deckel – auch bei anderen Herstellern in ähnlicher Form finden. Insoweit ist - wie schon dargelegt - eine zergliedernde Betrachtung bezogen auf Einzelmerkmale nicht angezeigt. Maßgeblich ist vielmehr der durch sämtliche Merkmale vermittelte Gesamteindruck. Hier hat die Antragsgegnerin nicht aufzuzeigen vermocht, dass die wettbewerbliche Eigenart durch Wettbewerbsprodukte nicht entstanden oder nachträglich entfallen ist.

102

Die Kammer geht darüber hinaus von einer erheblichen Steigerung der wettbewerblichen Eigenart der Produkte der Antragstellerin aus. Die Antragstellerin setzt diese Flaschenform seit Jahren im Handel ein, wie den Mitgliedern der Kammer aus eigener Anschauung bekannt ist. Soweit die Antragsgegnerin die genauen Umsatz- und Absatzzahlen für die Produkte der Antragstellerin bestreitet, sind – wie auch aus den vorangegangenen Rechtsstreitigkeiten (u.a. LG Köln 84 O 99/19, 84 O 206/19, 81 O 37/20) ersichtlich, bei denen es sich ebenfalls um Nachahmungsfälle handelt – die Produkte der Antragstellerin zum einen im Markt eingeführt und beachtet, zum anderen sind die Absatz- und Umsatzzahlen sowie die Werbeaufwendungen und Werbemaßnahmen durch die eidesstattliche Versicherung der Frau O. B. vom 01.12.2022 glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin hat die Verleihung von Auszeichnungen für das Flaschendesign zudem durch Anlagen (AS 9 – AS 11) belegt. In ihrer oftmals bewusst kontroversen und dadurch auf Aufmerksamkeit abzielenden Werbung werden die Flaschen als Werbemittel konsequent eingesetzt. Dabei spielt die Antragstellerin teilweise mit der Flaschengestaltung, wenn sie durch die farbliche Gestaltung oder Aufdrucke die Flaschen in die Werbekampagnen einbindet. Ein deutliches Indiz für die erheblich gesteigerte wettbewerbliche Eigenart der Flaschengestaltung ist auch der „Zweitmarkt“ betreffend das Sammeln von Flaschen und die Weiterverwendung durch besondere Aufsätze. Eine solche Weiternutzung gebrauchter Flaschen ist im Getränkemarkt ungewöhnlich und belegt eine erhöhte Wertschätzung von Verbrauchern für die Flaschengestaltung. Die wettbewerbliche Eigenart wurde dementsprechend schon in der Vergangenheit durch das Landgericht Köln bejaht. Die Kammer kann als in Wettbewerbssachen erfahrener Spruchkörper die wettbewerbliche Eigenart aus eigener Sachkunde beurteilen, weil nur der optische Gesamteindruck zu berücksichtigen ist und sich die Produkte an ein allgemeines Publikum – hier den Verbraucher – richten (vgl. BGH, Urteil vom 14.09.2017 - I ZR 2/16, GRUR 2017, 1135 Rn. 19 – Leuchtballon; Beschluss vom 28.05.2020 – I ZR 190/19, juris).

103

2. Die beanstandete Flaschengestaltung stellt eine Nachahmung der „F. X.“-Flasche dar.

104

Eine Nachahmung ist gegeben, wenn nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nur geringfügige Abweichungen vom Original aufweist. Entscheidend ist, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen (BGH, Urteil vom 14.09.2017, GRUR 2017, 1135 Rn. 29 - Leuchtballon, mwN).

105

Zunächst ist festzustellen, dass die Antragsgegnerin bei der Flaschengestaltung sämtliche aus Sicht der Antragstellerin als herkunftsbestimmend erachteten Merkmale nämlich

106

• Material aus Weißglas

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• Ein über annähernd die gesamte Flaschenhöhe durchgängig zylindrischer Korpus, der sich weit oben über einen ca. 45-Grad-Winkel zu einem sehr kurzen und unter dem Flaschendeckel kaum wahrnehmbaren Flaschenhals verjüngt

108

• Flaschenaufdruck in hochwertigem Keramikdruck statt Papier- oder Kunststoffetikett

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• Flacher Weißblechdeckel in unterschiedlichen Farben,

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in nahezu identischer Form übernommen hat.

111

Die durchgehend zylindrische Form, die Gesamthöhe sowie der Durchmesser der Flaschen sind exakt gleich. Die Höhe des zylindrischen Korpus sowie die Winkelung und Verlauf des oberen Teils hin zur Flaschenöffnung sind annähernd gleich. Entgegen des Vortrags der Antragsgegnerin sind die Flaschen der Antragsgegnerin weder breiter noch niedriger als die „F. X.“ 250 ml Flasche, sondern haben – jedenfalls nahezu - dieselbe Höhe und denselben Durchmesser. Wie die Inaugenscheinseinnahme der Kammer ergeben hat, sind Maßabweichungen selbst bei Nebeneinanderstellen der Flaschen der Parteien mit dem bloßen Auge nicht zu erkennen. Ferner wurde der prägende Keramikaufdruck in Weiß und der flache Weißblechdeckel übernommen. Die Deckeldurchmesser unterscheiden sich minimal und ebenfalls mit dem bloßen Auge nicht erkennbar um ca. zwei Millimeter (Original 42, Nachahmung 40 mm). Die Antragstellerin verwendet auch für ihre Smoothies unterschiedlich eingefärbte Deckel und u.a. auch solche in Schwarz (vgl. dazu Anlagen AS 6-8).

112

Untauglich ist der Einwand der Antragsgegnerin, ihre Flasche weise die Produktbezeichnung „Q.s N. T.“ in horizontaler Schreibweise auf, ferner fehle bei ihr die Messleiste und außerdem sei sie mit stilisierten Zeichnungen bedruckt. Wie von der Antragstellerin durch Vorlage der Anlagen AS 6 bis 8 glaubhaft gemacht, ist der Verkehr seit vielen Jahren durch die ständige Herausgabe von Limited Editions daran gewöhnt, dass „F. X.“-Flaschen auch schon mal anders – und insbesondere auch horizontal – bedruckt und beschriftet sind als die Sorten aus dem Standardsortiment, und zwar mit Logos, grafischen Symbolen, farbigen Flächen etc. Die streitgegenständliche Flasche kann vom Verkehr so als eine weitere Limited Edition angesehen werden, wie nachstehende fiktive Gegenüberstellung zeigt:

113

„Bilddarstellung wurde entfernt“

114

Der unterschiedliche Produktinhalt trägt ebenfalls nicht zur Unterscheidung bei. Zwar handelt es sich bei den Produkten der Antragstellerin um Fruchtsmoothies, während es sich bei den Produkten der Antragsgegnerin um Gemüsesmoothies handelt. Einzelne Produkte der Antragstellerin enthalten jedoch auch einen Gemüseanteil, während die Produkte der Antragsgegnerin auch bestimmte Fruchtbestandteile (vgl. Anlage AS 54: Banane, Äpfel, Trauben) aufweisen. Der Verkehr wird insoweit hinter den angegriffenen Produkten eine weitere Produktlinie annehmen, dergestalt, dass die Antragstellerin ihr Produktsortiment um Gemüsesmoothies erweitert hat (Näheres dazu unter Ziffer 3. zur mittelbaren Verwechslungsgefahr).

115

Insgesamt ist eine nachschaffende Nachahmung zu bejahen, nicht hingegen kann eine hochgradige Nachahmung angenommen werden kann.

116

3. Es ist eine Herkunftstäuschung bei den nachgeahmten Produkten anzunehmen, wonach für den angemessen gut informierten und angemessen aufmerksamen und kritischen durchschnittlichen Verbraucher, auf den es ankommt (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 4 Rn. 3.41, mwN), eine erhebliche Täuschungsgefahr besteht. Dies ist erforderlich, weil die Nachahmung an sich die Unlauterkeit im Sinne des § 4 Nr. 3 UWG noch nicht begründet (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 4 Rn. 3.40). Die Unlauterkeit ergibt sich vielmehr, wenn eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft des nachgeahmten Produktes herbeiführt droht. Der Täuschung steht die Begründung der Täuschungsgefahr gleich (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 4 Rn. 3.41).

117

Um eine Täuschungsgefahr zu begründen, muss das nachgeahmte Produkt eine gewisse Bekanntheit haben (vgl. BGH, Urteil vom 24.05.2007 - I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 - Gartenliege, mwN). Eine solche Bekanntheit ist anzunehmen. Auf die Ausführungen zur erheblich gesteigerten wettbewerblichen Eigenart kann verwiesen werden.

118

Eine unmittelbare Herkunftstäuschung liegt nicht vor. Die Antragsgegnerin kann sich insoweit auf die deutliche Kennzeichnungslage berufen. Die Antragstellerin kennzeichnet ihre Produkte deutlich mit der Marke „F. X.“, die Antragsgegnerin mit der der Kennzeichnung „Q.s N. T.“. Der Bundesgerichtshof (Urteil vom 19.11.2015 - I ZR 109/14 - Hot Sox) hat ausgeführt, dass der Verkehr im Grundsatz zwei mit verschiedenen Kennzeichen versehenen Produkten auch zwei verschiedenen Herstellern zuordnet.

119

Allerdings ist eine Herkunftstäuschung im weiteren Sinn anzunehmen.

120

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung besteht die vermeidbare Gefahr einer Herkunftstäuschung trotz abweichender Kennzeichnung dann, wenn bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck erweckt wird, es handele sich bei dem streitgegenständlichen Produkt um eine neue Serie oder eine Zweitmarke des Originalherstellers oder es bestünden zumindest lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen zu diesem (BGH, GRUR 2001, 443, 445, – Viennetta; GRUR 2009, 1069, Rn. 15 – Knoblauchwürste; GRUR 2009, 1073, Rn. 15 – Ausbeinmesser; GRUR 2019, 196, Rn. 15 – Industrienähmaschinen; OLG Frankfurt/M., GRUR-RR 2022, 387, Rn. 37 - Plastikuhren). Hierbei sind die konkreten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 UWG, Rn. 3.47a m.w.N.).

121

Bei „Q.s N. T.“ handelt es sich bereits nicht um eine Herstellerangabe, da der angesprochene Verkehr weiß, dass der TV-Koch I. Q. keine Smoothies oder sonstigen Produkte herstellt, sondern für derartige Produkte lediglich seinen Namen und seine Bekanntheit als TV-Koch zur Verfügung stellt. Weiß der Verkehr, dass bestimmte Unternehmen oder Personen bestimmte Produkte nicht herstellen, geht er trotz Hinweis auf das Unternehmen/die Person auf dem Produkt davon aus, dass dieses Produkt von einem anderen Unternehmen hergestellt wird. „Q.s N. T.“ weist deshalb gerade auf eine Kooperation zwischen Herrn I. Q. und dem eigentlichen Smoothie-Hersteller hin.

122

Wie ausgeführt, ist dem angesprochenen Verkehr bekannt, dass die Antragstellerin regelmäßig Limited Editions herausbringt und gerade in den letzten Jahren immer häufiger zu diesem Zweck mit bekannten Drittmarken kooperiert (K. C., NP.-BE., YZ., RD.-WQ., KR.’s TL., IN. WX.). Für die angesprochenen Verkehrskreise ist es auch deshalb nachvollziehbar und plausibel, dass die Antragstellerin auch mit dem bekannten TV-Koch I. Q. kooperiert und mit diesem einen nach diesem benannten Smoothie als Limited Edition in ihrer Flasche herausbringt.

123

Die von der Rechtsprechung benannten Fallgruppen mittelbarer Herkunftstäuschung (früherer Vertrieb des Originals durch den Nachahmer, frühere Verbindung durch Lizenzvertrag) sind nicht abschließend. Geht der Verkehr aufgrund anderer Umstände (Produktname weist nicht auf Hersteller hin, bekannter Smoothie-Hersteller kooperiert ständig mit Drittmarken) von einer Kooperation oder lizenzvertraglichen Verbindung aus, kommt es nicht darauf an, ob besagte Fallgruppen einschlägig sind.

124

Die Herkunftstäuschung ist vermeidbar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Herkunftstäuschung vermeidbar, wenn sie durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann, was im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung zu beurteilen ist (vgl. BGH, GRUR 2017, 1135 Rn. 39 - Leuchtballon, mwN). Die Übernahme ästhetischer Gestaltungsmerkmale, mit denen die angesprochenen Verkehrskreise Herkunftsvorstellungen verbinden, ist regelmäßig nicht sachlich gerechtfertigt, weil den Wettbewerbern in aller Regel ein Ausweichen auf andere Gestaltungsformen und damit ein Abstand zum Original möglich und zumutbar ist. Die Antragsgegnerin hätte ohne Schwierigkeiten einen weitergehenden gestalterischen Abstand zu dem Produkt der Antragstellerin einhalten können, anstatt sich der Flaschengestaltung der Antragstellerin – nach Auffassung der Kammer bewusst - anzunähern.

125

4. Der Einwand der Antragsgegnerin, der Verbotsumfang ginge zu weit, weil er auch erlaubte Verhaltensweisen erfasse, greift nicht durch.

126

Streitgegenständlich ist die konkrete Verletzungsform und weder das Gericht noch die Parteien müssen oder dürfen darüber spekulieren, ob die streitgegenständliche Flasche auch bei einem abweichenden Lebenssachverhalt eine unlautere Nachahmung darstellen würde.

127

Dass die Rückseite der Flaschengestaltung der Produkte der Antragsgegnerin nicht eingeblendet ist, ist aus diesem Grunde ebenfalls unschädlich. Aus dem Antrag mit der  eingeblendeten konkreten Verletzungsform in Kombination mit der Antragsbegründung geht eindeutig hervor, welches konkrete Produkt Gegenstand des Antrags und des Verbotes ist.

128

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf der Natur des einstweiligen Verfügungsverfahrens.

130

Streitwert: wie festgesetzt