Landgericht Köln, 81 O 70/22

Tatbestand:

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Unterlassung und Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Anspruch, weil dieser gegen Ladenöffnungszeiten- und Feiertagsgesetze des Landes Nordrhein-Westfalen verstoßen haben soll.

Der Kläger ist ein gerichtsbekannter Verein, der sich der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs widmet. Er ist beim Bundesamt der Justiz in die dort geführte Liste der klagebefugten qualifizierten Wirtschaftsverbände gemäß § 8b UWG eingetragen. Dem Kläger gehören etwa 2.000 Mitglieder an, darunter circa 1.100 Unternehmen und circa 800 Verbände, insbesondere beinahe alle Industrie- und Handelskammern des Bundesgebietes sowie die Handwerkskammern.

Der Beklagte ist Apotheker und als solcher Inhaber einer Apotheke im A. Stadtgebiet. Er kooperiert mit der N. Group GmbH, die einen Apotheken-Lieferservice für Verbraucher anbietet (nachfolgend „Lieferservice“). Zu diesem Zweck betreibt der Lieferservice eine Smartphone-App, über die Verbraucher Produkte bei teilnehmenden Apotheken bestellen können. Die bestellten Produkte werden bei der jeweiligen Apotheke von einem beim Lieferservice angestellten Botenfahrer abgeholt und noch am Tag der Bestellung an die im Bestellprozess angegebene Anschrift ausgeliefert.

Der Beklagte lässt Kunden seiner Apotheke auch außerhalb seiner Notdienstzeiten im Großraum W. über diesen Lieferdienst an Werktagen und an Sonn- und Feiertagen beliefern. Nach Eingang der Bestellung bereitet er die bestellten Waren in nicht öffentlich zugänglichen Betriebsräumen seiner Apotheke zur Übergabe an den Boten vor und übergibt sie ihm nach dessen Ankunft in denselben Räumlichkeiten. Diese werden für den Publikumsverkehr hierzu nicht geöffnet. Bei den Bestellungen handelt es sich überwiegend um apothekenpflichtige Arzneimittel.

Der Kläger sah in dem Vorgehen des Beklagten einen Wettbewerbsverstoß, mahnte ihn mit Schreiben vom 29.07.2022 ab und forderte ihn zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung sowie zur Zahlung einer Abmahnpauschale in Höhe von 374,50 € auf. Mit anwaltlichem Schreiben vom 15.08.2022 lehnte der Beklagte es ab, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben und die Abmahnpauschale zu zahlen.

Der Kläger ist der Ansicht, ihm stehe ein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 3, 3a 8 Abs. 1, 3 Nr. 2 UWG in Verbindung mit § 3 des Gesetzes über die Sonn- und Feiertage in Nordrhein-Westfalen (nachfolgend „Feiertagsgesetz NRW“) und der §§ 4, 7 des Gesetzes zur Regelung der Ladenöffnungszeiten NRW (nachfolgend „LÖG NRW“) zu.

Diese Regelungen seien Marktverhaltensregelungen, weil sie den Konkurrenzkampf in den betroffenen Zeiträumen ausschalteten und deshalb dem Mitbewerberschutz dienten.

Ein Verstoß gegen § 3 Feiertagsgesetz NRW liege vor, weil die Auslieferung von apothekenpflichtigen Waren an Kunden einen typisch werktäglichen Charakter besitze und dem Gebot der Sonn- und Feiertagsruhe daher entgegenstehe.

Gegen § 4 LÖG NRW verstoße das Verhalten des Beklagten, weil die Auslieferung von Waren durch Boten ein Anbieten von Waren außerhalb von Verkaufsstellen sei. Dies sei aber nur in den Grenzen des § 4 LÖG NRW erlaubt, die der Beklagte durch die Auslieferung an Sonn- und Feiertagen überschreite.

Schließlich verstoße der Beklagte auch gegen § 7 Abs. 2 LÖG NRW, weil er sich über Schließungsverfügungen der Apothekerkammer Nordrhein hinwegsetze, indem er Verbraucher auch an Sonn- und Feiertagen mit Medikamenten beliefern lasse, obwohl seine Apotheke zu diesen Zeitpunkten eigentlich geschlossen sein müsse.

Seiner Rechtsauffassung stehe auch nicht die bundesrechtliche Regelung des § 23 Apothekenbetriebsordnung (nachfolgend „ApBetrO“) entgegen. Nach dieser Vorschrift habe die zuständige Behörde einen Teil der Apotheken unter anderem an Sonn- und Feiertagen von der ständigen Dienstbereitschaft zu entlassen, während der übrige Teil den Notdienst versehe. Der Teil der Apotheken, der keine Dienstbereitschaft habe, müsse geschlossen bleiben, weil insoweit die Ladenschlussgesetze anwendbar seien. Eine Kollision der Vorschriften in dem Sinne, dass Bundesrecht der Anwendbarkeit der nordrhein-westfälischen Ladenöffnungszeiten- und Feiertagsgesetze entgegenstünde, bestehe nicht. Dies folge auch daraus, dass das Bundesladenschlussgesetz (nachfolgend „LadSchlG“) in § 4 Abs. 2 die Schließung von Apotheken an Sonn- und Feiertagen vorsehe, was bei der Auslegung von § 23 ApBetrO zu berücksichtigen sei.

Der Anspruch auf Zahlung einer Kostenpauschale stehe dem Kläger gemäß § 13 Abs. 3 UWG zu.

Der Kläger beantragt,

wie erkannt.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist der Auffassung, die landesrechtlichen Vorschriften seien nach Art. 31 GG nicht anwendbar, weil ihnen mit § 23 ApBetrO anderslautendes Bundesrecht entgegenstehe. Danach unterliege der Beklagte einer ständigen Dienstbereitschaftspflicht. Von dieser könne er zwar durch behördliche Anordnung gemäß § 23 Abs. 1 S. 2 bzw. Abs. 2 ApBetrO befreit werden. Jedoch erlaube diese Befreiung ihm lediglich, seine Apotheke an Sonn- und Feiertagen zu schließen, ohne dass sie ihn hierzu verpflichte. Vielmehr stünde es den betroffenen Apotheken frei, in diesem Zeitraum dienstbereit zu sein. Deshalb sei die bundesrechtliche Regelung in § 23 ApBetrO hinsichtlich der Pflicht zur Dienstbereitschaft abschließend. Landesrecht könne somit keine Ermächtigungsgrundlage für Schließungsanordnungen vorsehen. Aus diesem Grund sei ein Verstoß des Beklagten gegen die Ladenöffnungszeiten- und Feiertagsgesetze des Landes Nordrhein-Westfalen ausgeschlossen.

Doch selbst wenn Art. 31 GG in Verbindung mit § 23 ApBetrO der Anwendbarkeit der landesrechtlichen Vorschriften nicht entgegenstünde, habe er nicht gegen sie verstoßen.

Der Tatbestand des § 3 Feiertagsgesetz NRW sei nicht erfüllt, weil die Vorbereitung des Produktversandes in einem geschlossenen und der Öffentlichkeit unzugänglichen Raum nicht geeignet sei, die äußere Ruhe des Tages zu stören. Es fehle an der öffentlichen Bemerkbarkeit. Außerdem sei die Apothekenöffnung jedenfalls gemäß § 4 Nr. 1 Feiertagsgesetz in Verbindung mit § 23 Abs. 1 ApBetrO erlaubt.

Aus denselben Gründen komme ein Verstoß gegen § 4 LÖG NRW nicht in Betracht.

Ein Verstoß gegen § 7 Abs. 2 LÖG NRW scheide schließlich aus, weil etwaige auf Landesrecht gestützte Schließungsanordnungen der zuständigen Behörde angesichts entgegenstehenden Bundesrechts verfassungswidrig und unzulässig seien. Im Falle eines Normwiderspruchs sei das Landesrecht nicht auf den Beklagten anzuwenden und verfassungskonform einzuschränken.

§ 4 LadSchlG stehe seiner Rechtsauffassung nicht entgegen. Dieses finde, was unstreitig ist, nur noch im Bundesland E. Anwendung und sei im Zuge der Föderalismusreform von 2006 zeitlich und sachlich überholt.

Ein Anspruch auf Kostenerstattung für die Abmahnung stehe dem Kläger folgerichtig nicht zu, da die Abmahnung unberechtigt gewesen sei.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist begründet.

Dem Klageantrag zu 1. ist stattzugeben, weil dem Kläger ein Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten gemäß § 3, 3a, 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG in Verbindung mit §§ 3 FeiertagsG NRW, 7 LÖG NRW zusteht.

Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG unwidersprochen berechtigt, lauterkeitsrechtliche Ansprüche gegen den Beklagten durchzusetzen.

Der Beklagte hat eine geschäftliche Handlung gemäß § 3 Abs. 1 UWG vorgenommen.

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG ist eine geschäftliche Handlung jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt.

Ein solches Verhalten ist neben der Entgegennahme der Bestellungen die Vorbereitung der bestellten Ware sowie die Übergabe an den Botenfahrer des Lieferservices an Sonn- und Feiertagen. Diese Tätigkeiten dienen jeweils dem Warenvertrieb im Rahmen des Fernabsatzes und fördern diesen zugunsten des Unternehmens des Beklagten.

Die vorgenannten geschäftlichen Handlungen sind unlauter und deshalb unzulässig. Unlauter gemäß § 3a UWG handelt, wer einer Marktverhaltensregelung zuwiderhandelt, wenn der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

Der Kläger macht Verstöße gegen die Marktverhaltensregelungen des § 3 Feiertagsgesetz NRW und der §§ 4 und 7 Abs. 2 LÖG NRW geltend.

Bei all diesen Verschriften handelt es sich um Marktverhaltensregelungen, weil sie den Konkurrenzkampf ausschalten und insoweit maßgeblich sind für die Wettbewerbsneutralität an den betroffenen Tagen (vgl. LG Münster, GRUR-RR 2017, 508 Rn. 27; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, 41. Aufl., UWG, § 3a Rn. 1.263).

Der Beklagte hat durch sein Verhalten als Mittäter gehandelt.

Als Mittäter handelt, wer die Zuwiderhandlung in einem bewussten und gewollten Zusammenwirken mit einer weiteren Person begeht (Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 8 Rn. 2.4).

Insoweit kann dahin stehen, ob die geschäftliche Handlung des Beklagten allein die vom Kläger als verletzt geltend gemachten Tatbestände erfüllt, weil seine Tätigkeit ausschließlich in den Räumlichkeiten der Apotheke nicht öffentlich bemerkbar und daher für sich genommen nicht geeignet ist, im Sinne von § 3 Feiertagsgesetz NRW die öffentliche Ruhe des Tages zu stören.

Der Beklagte wirkt bei der Belieferung der Kunden an Sonn- und Feiertagen allerdings bewusst und gewollt mit dem Lieferservice zusammen und muss sich daher dessen Verhalten im Rahmen des Geschäftsmodells mittäterschaftlich zurechnen lassen. Selbst wenn man von Mittäterschaft nicht ausgehen wollte, würde der Beklagte zumindest als Gehilfe des Lieferservices als Teilnehmer an einer Wettbewerbsverletzung haften.

§ 3 Feiertagsgesetz NRW wird verletzt, wenn bei Apotheken, die keinen Notdienst verüben, Bestellungen abgeholt und an Verbraucher ausgeliefert wird. Nach § 3 Feiertagsgesetz NRW sind an Sonn- und Feiertagen alle öffentlich bemerkbaren Arbeiten verboten, die geeignet sind, die äußere Ruhe des Tages zu stören, sofern sie nicht besonders erlaubt sind.

aa.

Die Abholung und Auslieferung der Bestellungen per Fahrradboten sind ohne weiteres öffentlich bemerkbar.

bb.

Die Tätigkeiten sind auch geeignet, die äußere Ruhe des Tages zu stören. Diese Ruhe an Sonn- und Feiertagen hat allgemein den Zweck, die werktäglichen Bindungen und Zwänge entfallen zu lassen und den Einzelnen zu ermöglichen, diese Tage im sozialen Zusammenleben nach ihren vielfältigen und unterschiedlichen Bedürfnissen allein oder in Gemeinschaft mit anderen ungehindert davon zu begehen. Sie sollen dabei auch nicht an die werktäglichen Lebensvorgänge erinnert werden. Deshalb stehen Arbeiten diesem Zweck insbesondere dann entgegen, wenn sie einen typisch werktäglichen Charakter besitzen und sich in nennenswertem Umfang störend auf das Umfeld auswirken (LG Münster, Urt. v. 12.01.2017, Az.: 022 O 93/16, GRUR-RR 2017, 508 Rn. 33 m.w.N.).

Die Auslieferung von (Online-) Bestellungen per Fahrradboten hat einen typischen werktäglichen Charakter. Sie ist an Werktagen für Verbraucher insbesondere bei Postdienstleistungen und der Auslieferung von Lebensmitteln präsent. Dabei ist das Geschäftsmodell, Waren mit Fahrrädern oder Rollern in dichtbesiedeltem Gebiet auszuliefern, seit Jahren im Vordringen befindlich. Seitdem gehören Botenfahrer mit Fahrrädern zu dem allgemeinen werktäglichen Stadtbild. Die Auslieferung wirkt sich auch störend auf das Umfeld aus. Die Abholung und Auslieferung der Ware führt zu einem stetigen Lieferverkehr in der Apotheke des Beklagten. Zudem tragen Fahrradboten zu einem erhöhten Verkehrsaufkommen bei, das den Einzelnen an werktägliche Lebensvorgänge und -zustände erinnert.

cc.

Die Tätigkeit ist nicht besonders erlaubt.

Als solche Erlaubnis kommt nicht § 7 Abs. 1 LÖG NRW in Betracht. Danach ist zwar Apotheken an Sonn- und Feiertagen die Öffnung erlaubt. Weil die Tätigkeit des Lieferservices diesen Zweck fördert und ein Botendienst typischerweise zu dem Geschäftsbetrieb einer geöffneten Apotheke zu zählen ist, wird die Tätigkeit des Lieferservices grundsätzlich von § 7 Abs. 1 LÖG NRW umfasst.

Allerdings steht der Erlaubnis die Schließungsverfügung entgegenstehen, die die zuständige Behörde auf Grundlage des § 7 Abs. 2 S. 1 LÖG NRW gegenüber dem Beklagten erlassen hat.

Diese Schließungsverfügung ist rechtmäßig ergangen, insbesondere stellt § 7 Abs. 2 S. 1 LÖG NRW eine taugliche Ermächtigungsgrundlage dar. Dem Einwand, diese landesrechtliche Vorschrift sei gemäß Art. 31 GG nichtig (vgl. Cyran/Rotta, ApBetrO, § 23 Rn. 6 ff.; Weser, A&R 2019, 252 ff.), wird nicht gefolgt. Der Einwand wird damit begründet, es sei gemäß § 23 ApBetrO von einer ständigen Dienstbereitschaftspflicht auszugehen, von der nur befreit werden könne. Eine Schließungsermächtigung der zuständigen Behörde sei darin jedoch nicht enthalten, sodass es Apotheken erlaubt sei, jederzeit zu öffnen. Hingegen ermächtige § 7 Abs. 2 S. 1 LÖG NRW landesrechtlich zu Schließungsanordnungen, die geeignet seien, die bundesrechtliche Dienstbereitschaftspflicht zu beeinträchtigen. Bundesrecht breche jedoch Landesrecht.

§ 23 ApBetrO beinhaltet jedoch keine abschließende Regelung mit Blick auf die ständige Dienstbereitschaftspflicht.

Sofern angeführt wird, dem Wortlaut des § 23 Abs. 1 ApBetrO fehle jeglicher Hinweis darauf, dass irgendeine Behörde zum Erlass von Schließungsanordnungen befugt sein könnte (vgl. Cyran/Rotta, ApBetrO, § 23 Rn. 11), ist dies zwar zutreffend. Aus dieser Tatsache allein lässt sich aber nicht der Umkehrschluss ziehen, eine solche Befugnis existiere nicht. Ein solcher Umkehrschluss stünde nämlich in Widerspruch zu der bundesrechtlichen Regelung in § 4 Abs. 2 LadSchlG, in der eine solche Befugnis ausdrücklich normiert ist. Diese bundesrechtliche Norm beansprucht gemäß Art. 125a Abs. 1 GG uneingeschränkte Gültigkeit und ist keineswegs sachlich oder zeitlich überholt, weil sie jedenfalls im Bundesland E. noch nicht durch Landesrecht abgelöst worden ist. Die Annahme einer abschließenden Regelung steht mit dieser bundesrechtlichen Ermächtigungsgrundlage in Widerspruch. Das gilt insbesondere mit Rücksicht darauf, dass es sich bei dem LadSchlG gegenüber der ApBetrO um höherrangiges Recht handelt.

Auch unter Berücksichtigung der Verordnungsänderung im Jahr 2012 bestehen Bedenken gegenüber der Auffassung des Beklagten, in § 23 ApBetrO liege eine abschließende Regelung bezüglich der ständigen Dienstbereitschaft. Bis zum 11.06.2012 lautete § 23 Abs. 1 ApBetrO wie folgt:

„Die Apotheke muß außer zu den Zeiten, in denen sie auf Grund einer Anordnung nach § 4 Abs. 2 des Ladenschlußgesetzes geschlossen zu halten ist, ständig dienstbereit sein. Die von einer Anordnung betroffene Apotheke ist zu folgenden Zeiten von der Verpflichtung zur Dienstbereitschaft befreit:

1. montags bis samstags von 6 Uhr bis 8 Uhr,

2. montags bis freitags von 18.30 Uhr bis 20 Uhr,

3. samstags von 14 Uhr bis 20.00 Uhr.“

Als Reaktion darauf, dass im Zuge der Föderalismusreform die Gesetzgebungskompetenz für das Recht des Ladenschlusses gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG auf die Länder übergegangen war und diese – abgesehen von E. – hierzu mittlerweile eigene Gesetze erlassen hatten, wurde der Verweis auf das LadSchlG entfernt. Die Änderung wurde wie folgt begründet:

„In Absatz 1 wird der Verweis auf § 4 Absatz 2 des Ladenschlussgesetzes gestrichen, da dieser Paragraph nicht mehr für alle Bundesländer relevant ist. Des Weiteren werden die Zeiten konkretisiert, in denen es aus Gründen der Versorgungssicherheit i. d. R. nicht erforderlich ist, dass alle Apotheken dienstbereit sein müssen. Für diese Zeiten hat die zuständige Behörde die Arzneimittelversorgung über Notdienste sicherzustellen.“ (BR Drs 61/2)

Die Begründung zeigt, dass der Verordnungsgeber in Anbetracht der reformierten Gesetzgebungskompetenz der Länder auf den Verweis verzichtet hat. Hingegen lässt dies nicht erkennen, dass er in der Apothekenbetriebsordnung nunmehr eine auf Art 74 Abs. 1 Nr. 19 GG gestützte abschließende Regelung hinsichtlich der ständigen Dienstbereitschaftspflicht treffen und dem bisher geltenden Zusammenwirken von § 23 ApBetrO und Schließungsanordnungen die Grundlage entziehen wollte (vgl. VG München, Beschl. v. 18.12.2018, Az.: M 16 S 18.5013, BeckRS 2018, 35496 Rn. 24 m.w.N.). Soweit der Beklagte darauf hinweist, die ABDA sei mit dem Vorschlag einer Einführung einer Schließungsanordnung nicht durchgedrungen (vgl. Cyran/Rotta, ApBetrO, § 23, Rdnr. 14), kann hieraus nicht notwendig gefolgert werden, dass die Dienstbereitschaft nicht durch eine landesrechtliche, auf Ladenschlussgesetze gestützte Schließungsanordnung tangiert werden kann. Dies würde gerade voraussetzen, dass in § 23 ApBetrO eine abschließende Regelung zu sehen ist.

Diese Ansicht könnte nur überzeugen, hätte der Gesetzgeber § 4 Abs. 2 LadSchlG aufgehoben, was jedoch nicht passiert ist.

Weil in § 23 Abs. 1 ApBetrO keine abschließende Regelung zu sehen ist, ist § 7 Abs. 2 S. 1 LÖG NRW, der auf der Gesetzgebungskompetenz der Länder für den Ladenschluss beruht, ohne dass es einer Ermächtigung des Bundes hierzu bedarf, neben § 23 ApBetrO anwendbar.

Bundesrecht bricht hier nicht gemäß Art. 31 GG Landesrecht, weil es an einem Widerspruch zwischen den in Streit stehenden Normen fehlt. Eine Normenkollision im Sinne des Art. 31 GG liegt immer dann vor, wenn Regelungen des Bundes- und Landesrechts auf denselben Sachverhalt anwendbar sind und die sich im Regelungsbereich überschneidenden Normen bei ihrer Anwendung zu verschiedenen Ergebnissen führen (BVerfG NJW 1998, 1296, 1298; Korioth, in Dürig/Herzog/Scholz, GG, 99. EL 09/22, Art. 31 Rn. 8 m. w. N.). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Das Zusammenwirken von § 23 ApBetrO und Schließungsanordnungen nach § 7 Abs. 2 S. 1 LÖG NRW stellt sich wie folgt dar: Nach § 23 Abs. 1 S. 1 ApBetrO sind Apotheken zur ständigen Dienstbereitschaft verpflichtet. Nach § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 ApBetrO befreit die zuständige Behörde einen Teil der Apotheken ganz oder teilweise sonntags und an gesetzlichen Feiertagen von dieser Pflicht, wobei der Behörde kein Entschließungsermessenspielraum zusteht. Sofern der Beklagte die Auffassung vertritt, die Apotheken könnten trotz der Befreiung öffnen, ist dem insoweit zuzustimmen, als der Öffnung keine anderweitigen Rechtsvorschriften entgegenstehen. Denn eine abschließende Regelung dahingehend, dass Apotheken grundsätzlich auch dann öffnen dürfen, wenn sie von ihrer ständigen Dienstbereitschaft befreit sind, ist § 23 ApBetrO – wie dargelegt – nicht zu entnehmen. Als solche anderweitige Rechtsvorschrift zählt die Schließungsanordnung, die aufgrund von § 7 Abs. 2 S. 1 LÖG NRW ergangen ist.

Dieses Ergebnis steht im Einklang mit den von den jeweiligen Vorschriften verfolgten Regelungszwecken. Während § 23 ApBetrO primär das Ziel verfolgt, die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen, ist Schutzgut des § 7 LÖG NRW die Ruhe des Sonn- und Feiertages. Wäre der Auffassung des Beklagten zu folgen, hätte der Bundesgesetzgeber mit § 23 Abs. 1 S. 1 ApBetrO eine Regelung zulasten der Ruhe des Sonn- und Feiertages geschaffen, obwohl den Ländern diesbezüglich die Gesetzgebungskompetenz zusteht. Dem trägt die Auslegung des § 23 ApBetrO als nicht abschließende Regelung Rechnung. Aus den genannten Gründen ist die Schließungsverfügung gegen den Beklagten rechtmäßig ergangen und steht einer Tätigkeit des Lieferservices entgegen.

Ob zugleich gegen die Vorschriften des §§ 3a UWG, 4 Abs. 2 LÖG NRW und §§ 3a UWG, 7 LÖG NRW zuwider gehandelt worden ist, kann aus den vorgenannten Gründen dahinstehen.

aa.

Gemäß § 4 Abs. 2 LÖG NRW ist außerhalb der allgemeinen Ladenöffnungszeiten des § 4 Abs. 1 LÖG NRW grundsätzlich auch das gewerbliche Anbieten von Waren zum Verkauf an jedermann außerhalb von Verkaufsstellen verboten. Ob die Auslieferung außerhalb der allgemeinen Ladenöffnungszeiten dem gewerblichen Anbieten gleich steht, wenn das eigentliche Anbieten und die Bestellung über eine App abgewickelt werden, muss nicht entschieden werden.

bb.

Ein Verstoß gegen § 7 Abs. 2 S. 1 LÖG NRW in Verbindung mit einer Schließungsverfügung der Apothekerkammer Nordrhein ist aus den zu lit. c genannten Gründen anzunehmen.

Nach § 7 Abs. 2 S. 1 LÖG NRW regelt die zuständige Apothekerkammer, dass ein Teil der Apotheken an Sonn- und Feiertagen geschlossen sein muss. Die Mitwirkung des Beklagten mit dem Lieferservice an einer Auslieferung der Bestellungen stellt einen Verstoß dar. Geöffnet im Sinne des § 7 LÖG NRW ist eine Verkaufsstelle, wenn von ihr für jedermann wahrnehmbare Geschäftigkeit und Betriebsamkeit ausgeht, die typsicherweise den Werktagen zugeordnet wird und geeignet ist, den Charakter des Tages zu prägen, was wie dargelegt hier anzunehmen ist.

Die Zuwiderhandlung ist spürbar, weil sie geeignet ist, die Interessen der Mitbewerber zu beeinträchtigen.

Der Beklagte verschafft sich durch sein Handeln einen Wettbewerbsvorteil, indem er sich über die Schließungsanordnung hinwegsetzt und gemeinsam mit dem Lieferservice Arzneimittel absetzt. Dabei macht er sich den Umstand zu Nutze, dass der Wettbewerb durch die Schließungsverfügungen der zuständigen Apothekerkammer ausgeschaltet ist und Konkurrenz nur noch in Apotheken besteht, die zum Notdienst eingeteilt sind. Dies bedeutet einen erheblichen Wettbewerbsnachteil für alle Mitbewerber, die an Sonn- und Feiertagen unter Beachtung der Schließungsverfügungen keine Arzneimittel vertreiben.

Es besteht Wiederholungsgefahr, die durch den Rechtsverstoß des Beklagten indiziert ist. Der Beklagte hat die Wiederholungsgefahr nicht ausgeräumt.

II.

Dem Klageantrag zu 2. ist folgerichtig stattzugeben, weil der Kläger gegen den Beklagten einen Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten gemäß § 13 Abs. 3 UWG hat. Gegen die von dem Kläger näher dargelegte Höhe der Aufwendungen hat der Beklagte keine Einwände erhoben.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen richten sich nach §§ 91, 709 ZPO.

Die Höhe der Sicherheitsleistung für das ausgesprochene Verbot wird mit 25.000 € als angemessen angesehen. Betroffen ist nur der Einnahmeverlust an Sonn- und Feiertagen außerhalb des Notdienstes und auch nur bezogen auf den Zeitraum bis zum Eintritt einer rechtskräftigen Entscheidung.

Der Beklagte hat nicht dargetan, dass ihm ein nicht zu ersetzender Nachteil droht. Daher war dem hilfsweise gestellten Schutzantrag gemäß § 712 ZPO nicht zu entsprechen.

Streitwert: 25.000 €