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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten um urheberrechtliche Ansprüche aus der Einstellung eines Fotos ins Internet.

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Die Klägerin ist ein Unternehmen, das unter der Bezeichnung „K. A." insbesondere im Bereich Fashion, Jewellery, Cosmetics und Foodtrends tätig ist.

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Die Beklagte ist ein Naturkosmetikunternehmen, welches auf M. unter der https:// link entfernt einen Account mit ca. 3178 Followern betreibt.

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Die Klägerin ließ die Beklagte mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 30.07.2021 wegen Urheberrechtsverletzung abmahnen und unter anderem zur Abgabe einer Unterlassungserklärung bis zum 09.08.2021 auffordern (Anlage K 1, Bl. 13 ff. d.A.).

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Die Beklagte ließ die Abmahnung mit anwaltlichem Schreiben vom 09.08.2021 (Anlage K 2, Bl. 20 ff. d.A.) zurückweisen, machte ihrerseits einen Gegenanspruch auf Kostenerstattung wegen unberechtigter Abmahnung geltend und forderte zur Zahlung innerhalb einer Frist bis zum 18.08.2021 auf.

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Die Klägerin erwirkte am 23.08.2021 eine einstweilige Verfügung der Kammer (Az.: 14 O 296/21), mit welcher der Beklagten verboten worden ist, die nachfolgend eingeblendete Fotografie

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ohne Zustimmung der Antragstellerin zu vervielfältigen und/oder vervielfältigen zu lassen und/oder öffentlich zugänglich zu machen bzw. öffentlich zugänglich machen zu lassen, wie mit der Verwendung durch die Antragsgegnerin über die Social Media Plattform M. im Internet wie nachstehend eingeblendet

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Mit Beschluss des Landgerichts Köln vom 19.10.2021 ist der Klägerin auf entsprechenden Antrag der Beklagten nach § 926 ZPO hin aufgegeben worden, binnen eines Monats Klage zu erheben. Mit der am 19.01.2022 zugestellten Klage verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche im Hauptverfahren weiter.

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Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe am 21.07.2021 den streitgegenständlichen Werbepost:

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als Story über M. „Gesponsert" öffentlich zugänglich gemacht. Wie auf Seiten der Beklagten diese unerlaubte Nutzung tatsächlich passiert sei, ob seitens der Beklagten selbst oder durch Mitarbeiter von Agenturen, liege außerhalb der Sphäre der Klägerin.

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Das oben eingeblendete Lichtbild sei von der Fotografin T. D. erstellt worden, welche als Schöpferin des Lichtbilds und Inhaberin sämtlicher Urheberrechte die ausschließlichen Nutzungsrechte an der Fotografie an die Vorgänger-GbR der heute als GmbH firmierenden Klägerin, eingeräumt habe. Ferner zeige die Fotografie auch das Model F. „V." P., welches bei der Klägerin beschäftigt und das „Gesicht" der Geschäftstätigkeit der Klägerin sei. Die Klägerin habe die streitgegenständliche Fotografie bereits selbst am 16.06.2021 in einer bezahlten Werbung über M. als „Gesponsert" schalten lassen.

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Die Zeugin E. Z. könne jedenfalls bestätigen, dass die hier interessierende Werbung der Beklagten über M. öffentlich zugänglich gemacht worden sei. Die Zeugin Z. habe mit der Screenshot Funktion (gleichzeitiges Drücken der AN/AUS und MINUS Tasten ihres Handys vom Typ FY.) das oben wiedergegebene Bildschirmfoto gemacht und der Klägerin den Screenshot übersandt. Die Zeugin Z. habe mit ihrem Mann U. Z. im Bett gelegen und sich durch ihren M. Story Feed „geswiped“, als sie die rechtsverletzende Werbeanzeige der Beklagten gesehen habe. Da sie das Fotomodel der Klägerin und das gezeigte Model des Kleides gekannt habe, welches sie selbst in einer anderen Farbe bei der Klägerin gekauft habe, habe sie die Anzeige auch ihrem Ehemann, dem Zeugen U. Z., gezeigt und mit ihm über „diesen ungewöhnlichen Werbepost“ der Beklagten gesprochen. Die Zeugin E. Z. habe die Rechtsverletzung durch einen Screenshot gesichert, welcher dem Gericht auf dem Handy der Zeugin E. Z. zur Augenscheinnahme gezeigt werden könne sowie bei Bedarf einem Sachverständigen vorgelegt werden könne.

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Die Darstellungsweise auf dem Screenshot entspreche auch anderen Werbeposts der Beklagten im fraglichen Zeitraum, wie eine Gegenüberstellung zeige:

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Die Klägerin beantragt,

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1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,--Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder der Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern der Beklagten, zu unterlassen, die nachfolgend eingeblendete Fotografie;

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ohne Erlaubnis der Klägerin zu vervielfältigen bzw. vervielfältigen zu lassen und/oder öffentlich zugänglich zu machen bzw. öffentlich zugänglich machen zu lassen, wie mit der Verwendung durch die Beklagte über die Social Media Plattform M. im Internet wie nachstehend eingeblendet geschehen:

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2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin detailliert darüber Auskunft zu erteilen, über jeweils welchen Zeitraum und in welchen Medien die Beklagte die in Ziffer 1 bezeichnete Fotografie genutzt hat.

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3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin Schadensersatz, wie er sich anhand der Auskunft gemäß Ziffer 2 ergibt, zu bezahlen hat, hilfsweise die ungerechtfertigte Bereicherung, wie sie sich anhand der Auskunft und Rechnungslegung gemäß Ziff. 2 ergibt, herauszugeben hat.

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4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zur Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten 527,00 Euro zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage kostenpflichtig abzuweisen.

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Widerklagend beantragt die Beklagte,

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die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 527,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 19.08.2021 zu bezahlen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Widerklage abzuweisen.

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Die Beklagte bestreitet die ihr vorgeworfene Rechtsverletzung. Die in Rede stehende Werbung sei von der Beklagten zu keinem Zeitpunkt geschaltet oder sonst wie veranlasst worden. Insofern werde auch bestritten, dass die in Rede stehende Werbung von der benannten Zeugin E. Z. wahrgenommen wurde. Da nach Auskunft verschiedener Fachleute und der von der Beklagten eingesetzten Werbeagenturen eine automatische Erstellung und Veröffentlichung der hier streitgegenständlichen Werbung ausgeschlossen sei, lasse sich das Vorhandensein des vorgelegten Screenshots aus Sicht der Beklagtenpartei nur damit erklären, dass dieser von der Klagepartei, der Zeugin Z. oder sonstigen Dritten arglistig erstellt worden sei, um die Beklagte zu schädigen. Die klägerische Darstellung des Sachverhalts sei lebensfremd.

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Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin sämtliche ausschließlichen Nutzungsrechte an dem streitgegenständlichen Bild innehabe. Ebenso bestreitet sie, dass die Zeugin Z. die dargestellte Kombination aus dem in Rede stehenden Lichtbild und den abgebildeten Produkten der Beklagten wahrgenommen habe. Bestritten werde insbesondere, dass diese Kombination aus Lichtbild und Produkten der Beklagten überhaupt jemals online dargestellt worden sei.

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Die Beklagte bestreitet weiter – unter Angebot eines Sachverständigengutachtens – dass die M.-App für Android in der aktuellen Version bzw. in der Version, die Mitte 2021 aktuell und verbreitet gewesen sei, dergestalt angepasst werden könne bzw. habe angepasst werden können, dass Sponsored-Werbeposts im „Fensterdesign“ angezeigt werden könnten. Sponsored-Werbeposts würden, wie dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten aus eigener Handhabung eines FY. Smartphones bekannt sei, mittels der in Rede stehenden M.-App abweichend angezeigt, nämlich wie in Anlage B 1 wiedergegeben:

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Die Beklagte habe zum seinerzeitigen Zeitpunkt die R. RK. GmbH im Bereich des Onlinemarketings eingesetzt. Es verhalte sich so, dass diese Unternehmung den „C.-Businessmanager“ zur Erstellung, Veröffentlichung und Verwaltung von in den sozialen Medien verbreiteten Werbungen verwende. Beim „C.-Businessmanager“ handele es sich um ein Onlinetool, das Gewerbetreibenden die Möglichkeit gebe, gegen Bezahlung entsprechender Entgelte händisch oder auch automatisiert Werbungen zu erstellen und online stellen zu lassen. Dieses Tool agiere sowohl auf C. als auch auf M.. Den Mitarbeitern der R. RK. GmbH sei es gelungen, eine Aufstellung sämtlicher im Zeitraum zwischen dem 20.07.2021 und 30.07.2021 online geschalteter Werbungen in Tabellenform zu extrahieren. Hieraus ergebe sich zweifelsfrei, dass die hier in Rede stehende Werbung nicht unter dem von der Beklagten zu verantwortenden Werbungen befindlich gewesen sei (unter Verweis auf Anlage B 2, Bl. 44 ff. d.A.).

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Die als Anlage B 4 (Bl. 134 ff. d.A.) vorgelegte Dokumentation sei von der Zeugin W.-G. erstellt worden. Diese zeige sämtliche von der Beklagten veröffentlichten Werbekampagnen im Zeitraum vom 01.07.2021 bis 31.07.2021. Anhand der getätigten Ausgaben werde ersichtlich, welche Kampagnen in diesem Zeitraum tatsächlich veröffentlicht worden seien. Weitergehende als die hier abgerechneten Kosten seien gegenüber der Beklagten nicht abgerechnet worden, so dass feststehe, dass diese Aufstellung vollständig sei. Die einzelnen Kampagnen richteten sich an verschiedene Zielgruppen mit unterschiedlichen Zielsetzungen (Impression, Klick, Kauf). Je nach Kampagne unterschieden sich die geschalteten Motive. Jedes geschaltete Motiv sei durch einen Screenshots dokumentiert. Es sei bewusst die Ansicht gewählt worden, wie sie sich auch in einer M.-Story darstelle. Die dokumentierten Motive deckten sich vollständig mit der als Anlage B 2 vorgelegten Tabelle, die von der Werbeagentur QY. & HN. erstellt worden sei.

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Die angeblich beworbene Sonnencreme habe sich zum fraglichen Zeitpunkt auch nicht mehr im Produktportfolio der Beklagten befunden.

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Auch kein Dritter habe die Werbemaßnahme über den Account der Beklagten geschaltet. Ein solcher Zugriff lasse sich über die Profileinstellungen nachvollziehen. Dazu habe eine Überprüfung aber nichts ergeben.

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Die außergerichtliche Abmahnung der Klägerin sei bereits aus formellen Gründen unwirksam, da sie nähere Angaben zu „Ort und Zeit“ der Rechtsverletzung vermissen lasse. Der Beklagten stehe ein aus § 97a Abs. 4 UrhG resultierender Erstattungsanspruch zu, den sie im Wege der Widerklage geltend macht.

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Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der E. und U. Z., J. W.-G., I. X., S. O. und YL.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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A. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

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I. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte aus § 97 Abs.1 in Verbindung mit § 72, § 15, § 16, § 19a, § 31 Abs. 1, § 43 UrhG.

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Dies gilt auch dann, wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, dass das streitgegenständliche Foto jedenfalls Lichtbildschutz nach § 72 UrhG genießt und sie Inhaber ausschließlicher Nutzungsrechte an demselben ist. Denn die Klägerin hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme jedenfalls nicht zur Überzeugung der Kammer nachgewiesen, dass die Beklagte das Foto ohne Zustimmung der Klägerin und damit rechtswidrig auf der Internetplattform M. zum Abruf durch Dritte vorgehalten und damit öffentlich zugänglich gemacht hat.

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1. Die Frage, ob sich jemand als Täter, Mittäter, Anstifter oder Gehilfe in einer seine zivilrechtliche Haftung begründenden Weise an einer deliktischen Handlung beteiligt hat, beurteilt sich nach den im Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Täter ist danach, wer die Zuwiderhandlung selbst oder in mittelbarer Täterschaft begeht (§ 25 Abs. 1 StGB). Mittäterschaft (vgl. § 830 Abs. 1 Satz 1 BGB) erfordert eine gemeinschaftliche Begehung, also ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 25. April 2012 - I ZR 105/10, GRUR 2012, 1279 Rn. 38 = WRP 2012, 1517 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT; Urteil vom 5. Februar 2015 - I ZR 240/12, GRUR 2015, 485 Rn. 35 = WRP 2015, 577 - Kinderhochstühle III; Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 65/14, GRUR 2016, 946 Rn. 40 = WRP 2016, 958 - Freunde finden). Die zivilrechtliche Haftung für Urheberrechtsverletzungen im Internet richtet sich grundsätzlich nach den allgemeinen Regeln. Dies gilt ohne Einschränkung für Nutzer und Ersteller von Inhalten im Internet bzw. in Onlinediensten.

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Der Verletzte muss die anspruchsbegründenden Tatsachen behaupten und beweisen. Zu den anspruchsbegründenden Tatsachen gehört auch die Täterschaft des Beklagten, für die der Verletzte ebenfalls die Darlegungs- und Beweislast trägt (zum Filesharing etwa: BGH, GRUR 2017, 1233 Rn. 14 – Loud; BGH, GRUR-RR 2017, 484 Rn. 12 – Ego-Shooter, BGH, GRUR 2013, 511 Rn. 33 – Morpheus; BGH, GRUR 2014, 657 Rn. 14 – Bearshare). Für die Verletzungshandlung ist zunächst der Anspruchsteller darlegungs- und beweisbelastet (BGH GRUR 2012, 626 Rn. 26 – Converse; OLG München GRUR-RR 2017, 136 Rn. 19 – Product Key).

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2. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Kammer nicht mit dem erforderlichen Maß an Gewissheit davon überzeugt, dass das streitgegenständliche Lichtbild tatsächlich über den Account der Beklagten auf der „Social Media“-Plattform M. im Internet durch diese selbst oder durch Dritte auf ihre Veranlassung hin öffentlich zugänglich gemacht worden ist. Der von der Klägerin vorgelegte Screenshot mit dem Logo, das den Namenszug „N. B.“ aufweist, und den die Kammer aufgrund der Zeugen E. und U. Z. als solchen für authentisch hält, gibt dafür zwar ein Indiz, jedoch hält die Kammer umgekehrt durch die Aussagen der Zeugen W.-G., X., O. und ZN. für hinreichend belegt und nachgewiesen, dass die auf dem M.-Account der Zeugen Z. angezeigte M.-Story mit dem streitgegenständlichen Lichtbild nicht auf einem sogenannten „sponsored Post“ beruht, der von der Beklagten gebucht und geschaltet respektive durch diese veranlasst worden ist. Diese Diskrepanz lässt sich in der vorliegenden spezifischen Konstellation tatsächlich allein dadurch erklären, dass der streitgegenständliche, gesponserte Post nicht durch die Beklagte, sondern durch einen unbekannten Dritten erfolgt sein muss. Im Ergebnis geht diese Nichterweislichkeit einer auf die Beklagte zurückzuführenden Verletzungshandlung zulasten der Klägerin.

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a) Ein Gericht darf keine „unerfüllbaren Beweisanforderungen” stellen darf (BGH, NJW 1970, 946 [950] – Anastasia; BGHZ 7, 116 = NJW 52, 1171; BVerwGE 7, 248). Es darf auch keine unumstößliche Gewißheit bei der Prüfung verlangen, ob eine Behauptung wahr und erwiesen ist. Der Zivilprozessrichter darf sich allerdings im Hauptsacheverfahren nicht mit einer bloßen Wahrscheinlichkeit begnügen. Denn nach § 286 ZPO muß der Richter aufgrund der Beweisaufnahme entscheiden, ob er eine Behauptung für wahr oder nicht für wahr hält. Er darf sich also gerade nicht mit einer bloßen Wahrscheinlichkeit beruhigen. Im übrigen stellt § 286 ZPO nur darauf ab, ob der Richter selbst die Überzeugung von der Wahrheit einer Behauptung gewonnen hat. Diese persönliche Gewissheit ist für die Entscheidung notwendig, und allein der Tatrichter hat ohne Bindung an gesetzliche Beweisregeln und nur seinem Gewissen unterworfen die Entscheidung zu treffen, ob er die an sich möglichen Zweifel überwinden und sich von einem bestimmten Sachverhalt als wahr überzeugen kann. Eine von allen Zweifeln freie Überzeugung setzt das Gesetz dabei nicht voraus. Auf diese eigene Überzeugung des entscheidenden Richters kommt es an, auch wenn andere zweifeln oder eine andere Auffassung erlangt haben würden. Der Richter darf und muss sich aber in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen. Das wird allerdings vielfach ungenau so ausgedrückt, dass das Gericht sich mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit begnügen dürfe; das ist falsch, falls damit von der Erlangung einer eigenen Überzeugung des Richters von der Wahrheit abgesehen werden sollte (vgl. BGH, DRiZ 67, 239 und 69, 53).

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b) Nach Maßgabe dieser Grundsätze sind die Mitglieder der Kammer nicht mit der erforderlichen Gewissheit davon überzeugt, dass das streitgegenständliche Lichtbild, wie von der Klägerin vorgetragen, über den Social Media Account der Beklagten mit der URL https:// link entfernt in Form einer geschalteten Werbung „Gesponsert" zugänglich gemacht worden ist. Eine andere Einschätzung ergibt sich auch nicht durch eine Gesamtschau und Gesamtwürdigung sämtlicher Indizien und Beweisanzeichen.

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Aufgrund der Zeugenaussage der Zeugin E. Z. hält die Kammer zwar für erwiesen, dass das streitgegenständliche Lichtbild dieser tatsächlich in ihrem M.-Story-Feed angezeigt wurde. Die Zeugin Z. hat in sich schlüssig und nachvollziehbar bekundet, dass ihr das streitgegenständliche Lichbild in ihrem M.-Story-Feed angezeigt wurde und ihr dies auch sofort auffiel, da sie das gleiche, dort von einem ihr namentlich bekannten Mannequin getragene Kleid – in anderer Farbe – auch selbst besitzt. Es erscheint daher nachvollziehbar, dass ihr unmittelbar auffiel, dass der angezeigte Werbesponsor nicht das klägerische Unternehmen war. Die Zeugin konnte auf ihrem Mobiltelefon sodann auch noch den streitgegenständlichen Screenshot aufrufen, der in der mündlichen Verhandlung eingesehen wurde. Der Zeuge U. Z. hat die Aussage seiner Ehefrau bestätigt und zusätzlich plausibilisiert. Er hat schlüssig bekundet, dass ihm seine Ehefrau die streitgegenständliche, angegriffene Werbeanzeige im Rahmen der „SU.-Story“ auf ihrem Mobiltelefon gezeigt hat und er das dort abgebildete Mannequin wiedererkannt hat, da er es von großformatigen Plakaten aus dem Ladengeschäft der Klägerin in LU. kannte, wohin er seine Ehefrau bereits zu Einkäufen begleitet hatte.

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Nicht erwiesen ist allerdings, dass der streitgegenständliche Werbepost und damit das streitgegenständliche Lichtbild tatsächlich auch über den Account von „N. B.“ und damit von der Beklagten geschaltet und abrufbar gehalten wurde. Die Zeugin Z. hat eingeräumt, dass sie nicht auf den Account von „N. XT.“ gegangen sei, um dort weiter zu schauen. Die Zeugin W.-IH. hat nachvollziehbar bekundet, dass von Seiten des klägerischen Unternehmens selbst lediglich eigene Beiträge auf M. eingestellt wurden, nicht aber dortige „sponsored post“ wie der streitgegenständliche; dies sei vielmehr durch die beauftragte Agentur QY. & HN. erfolgt, für welche die Zeugen X., O. und ZN. tätig waren. Die X., O. und ZN. haben wiederum übereinstimmend ausgesagt, dass das streitgegenständliche Lichtbild von ihnen nicht zur Gestaltung einer Werbeanzeige verwendet worden sei. Der Zeuge X. hat nachvollziehbar dargestellt, dass jede Buchung oder Änderung von Werbeanzeigen anhand des Businessmanagers von BN. einschließlich sogenannter Dynamic Ads nachvollziehbar ist, aber der streitgegenständliche Post im Rahmen von Nachforschungen nicht auffindbar war, weder eine entsprechende Beauftragung, noch die Erstellung.

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Der Zeuge O. hat bestätigt, dass er trotz intensiver Recherche keinen Hinweis auf die Freischaltung des streitgegenständlichen Posts über das Profil der Klägerin finden konnte, obwohl er sämtliche Werbeanzeigen aus dem Werbekonto der Beklagten angeschaut habe und diese sowie den Business-Manager durchgegangen sei. Auch seien auf Nachfrage bei der zuständigen Kollegin seinerzeit Dynamic Ads – und um eine solche handele es sich wohl bei der streitgegenständlichen Anzeige – für die Klägerin gar nicht geschaltet und auch nicht abgerechnet worden. Die Zeugin ZN. als zuständige Projektleiterin hat gleichfalls ausgesagt, dass die streitgegenständliche Werbeanzeige nicht von ihrer Agentur geschaltet worden sei und weder in dem entsprechenden Tool gefunden noch abgerechnet worden sei.

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Die Kammer verkennt dabei nicht, dass die Aussagen der Zeugen W.-IH., X., O. und ZN. zu Vorgängen erfolgen, an denen diese selbst ein kommerzielles Interesse haben. Es ergeben sich aber keine Hinweise auf eine einseitige Tendenz der Zeugen, etwa eigenes Fehlverhalten oder Versäumnisse kaschieren zu wollen. Ihre Aussagen erscheinen vielmehr professionell routiniert, schildern die Vorgänge und den Ablauf bei der Gestaltung der Werbung der Klägerin auf M. in gut nachvollziehbarer, anschaulicher Weise und vermitteln den ernsthaften Eindruck, dass sie sich selbst die Schaltung des streitgegenständlichen Werbeposts nicht erklären können.

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Der Umstand, dass auch eine -- nicht als Zeugin benannte – Frau UF. als Freelancerin seinerzeit zu dem Team gehörte, dass für die Gestaltung des M.-Accounts der Beklagten beauftragt und zuständig war, liefert keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass gerade Frau UF. den streitgegenständlichen gesponserten Post veranlasst hätte. Die Zeugin ZN. hat insoweit glaubhaft bekundet, dass Frau UF. nur Inhalte bearbeitet und eingestellt hat, die sie zuvor von ihr erhalten hatte. Frau UF. habe zwar „letztlich den Knopf gedrückt“, um die Werbung zu schalten. Dies sei aber für jeden Inhalt immer in Abstimmung mit den Zeugen O. und ZN. erfolgt, insbesondere habe man zuvor auch im Businessmanager sehen können, wie die Werbung habe aussehen sollen. Dass Frau UF. eigenmächtig gegen diesen Ablauf verstoßen haben sollte, bleibt daher reine Spekulation.

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Die Kammer hält danach für ausgeschlossen, dass der streitgegenständliche gesponserte Post über das M.-Profil der Beklagten geschaltet oder von dieser veranlasst worden ist. Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass sich der von der Beklagten und den von ihr benannten Zeugen geäußerte Verdacht, es handele sich bei dem von der Klägerin vorgelegten Screenshot um eine Fotomontage, insbesondere sei das Logo mit dem Namenszug der Beklagten dort einmontiert worden, bei einer Inaugenscheinnahme durch die Kammer und die Parteien in der mündlichen Verhandlung nicht erhärten ließ.

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II. Nach dem Vorgesagten bestehen auch keine weitergehenden Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte auf Auskunft, Schadensersatz und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten.

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B. Die Widerklage ist zulässig, § 33 ZPO, und hat auch in der Sache Erfolg.

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Der Beklagte steht gegen die Klägerin gemäß § 97 a Abs. 4 UrhG ein Anspruch auf Erstattung der durch die Einschaltung ihres Prozessbevollmächtigten entstandenen außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren zu. Nach § 97a Abs. 4 UrhG kann der Abgemahnte, soweit die Abmahnung unberechtigt oder unwirksam ist, Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen verlangen, es sei denn, es war für den Abmahnenden zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht erkennbar, dass die Abmahnung unberechtigt war.

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I. Die Abmahnung war hier – entgegen der Auffassung der Beklagten – indes nicht bereits deshalb unwirksam, weil konkrete Angaben zur vorgeworfenen Rechtsverletzung fehlten.

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1. Die Abmahnung muss nach § 97a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UrhG eine genaue Bezeichnung der Rechtsverletzung beinhalten (vgl. OLG Düsseldorf ZUM-RD 2012,135 – Repertoireliste bei illegalem Musikdownload). Das vorgeworfene rechtswidrige Verhalten muss so konkret vorgetragen sein, dass für den Abgemahnten erkennbar ist, was ihm in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zur Last gelegt wird (BGH BeckRS 2015, 20064 Rn. 70 – Tauschbörse I; BeckRS 2015, 20065 Rn. 57 – Tauschbörse II; OLG Frankfurt a. M. ZUM-RD 2015, 300). Die Verletzungshandlung sollte in ihren wesentlichen Zügen beschrieben werden, ggf. unter Angabe von Verletzungszeit und -ort. Entscheidend ist, dass der Abgemahnte in die Lage versetzt wird, die gerügte Rechtsverletzung und das betreffende Werk bzw. den betreffenden Schutzgegenstand in angemessener Weise zu identifizieren (OLG Frankfurt a. M. GRUR-RR 2015, 200 (201)). Nicht erforderlich ist allerdings, alle Einzelheiten mitzuteilen (Reber, in: BeckOK Urheberrecht, Ahlberg/Götting/Lauber-Rönsberg, 35. Edition, Stand: 15.01.2022, § 97a, Rn. 6).

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2. Diesen Vorgaben ist die Klägerin in ihrer Abmahnung vom 30.07.2021 (Bl. 14 d.A.) nachgekommen. Durch die Angabe der konkreten Verletzungsform unter Einblendung des Screenshots mit dem streitgegenständlichen Foto war der Beklagten hinreichend nachvollziehbar, welche Rechtsverletzung ihr vorgeworfen wird.

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II. Nach den vorgemachten Ausführungen erfolgte die Abmahnung vom 30.07.2021 jedoch unberechtigt, da der Klägerin kein entsprechender Anspruch gegen die Beklagte zusteht.

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III. Der Kostenerstattungsanspruch der Beklagten ist nicht nach § 97a Abs. 4 Satz 1 Halbbsatz 2 UrhG ausgeschlossen.

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1. Trotz unberechtigter Abmahnung besteht der Anspruch auf Erstattung von Aufwendungen nicht, wenn zum Zeitpunkt der Abmahnung für den Abmahnenden nicht erkennbar war, dass die Abmahnung unberechtigt war. Für den Abmahnenden war es nur dann nicht erkennbar, dass die Abmahnung unberechtigt war, wenn dies auf einen Umstand zurückgeht, der nicht seiner Sphäre zuzurechnen ist und er trotz Anwendung größter Sorgfalt den Grund, der die Abmahnung unberechtigt macht, nicht erkennen konnte. Jede Form der Fahrlässigkeit, die kausal dazu beigetragen hat, dass der Abmahnende nicht erkannt hat, dass die Abmahnung unberechtigt war, schließt den Einwand der fehlenden Erkennbarkeit aus. Dabei hat sich der Abmahnende auch das Verschulden seiner Mitarbeiter und Erfüllungsgehilfen zurechnen zu lassen. Zudem trägt der Abmahnende für den Einwand der fehlenden Erkennbarkeit der unberechtigten Abmahnung die volle Beweislast (Kefferpütz, in: Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 6. Aufl. 2022, § 97a, Rn. 43). Die Darlegungs- und Beweislast für den Ausnahmetatbestand trägt der Abmahner.

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2. Diesen Anforderungen an die Erfüllung des Ausnahmetatbestandes genügt die Klägerin vorliegend nicht. Sie hätte sich nicht mit dem nicht eindeutig zuordenbaren Screenshot der M.-Story begnügen dürfen, sondern wäre in diesem atypischen Fall, in dem keine spezifische URL ersichtlich ist, gehalten gewesen ggf. zunächst eine Berechtigungsanfrage an die Beklagte zu richten. Anders als bei einer Abmahnung kommen bei unberechtigter Berechtigungsanfrage keine Gegenansprüche in Betracht (J.B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 12.Aauf. 2018, § 97a, Rn. 70). Denn die Berechtigungsanfrage dient der Klärung der tatsächlichen Gegebenheiten und kann deshalb für sich genommen keine nachteiligen Folgen für den Adressaten oder seinen Lizenzgeber haben. Der von der Zeugin Z. übermittelte Screenshot allein ließ hier keinen ausreichenden Rückschluss darauf zu, dass das streitgegenständliche Lichtbild tatsächlich über den Social Media Account der Beklagten mit der URL https:// link entfernt öffentlich zugänglich gemacht worden war. Allein das Logo und der Namenszug der Beklagten sowie die weitere Abbildung von Produkten der Beklagten unterhalb des streitgegenständlichen Lichtbildes waren hierfür nicht ausreichend. Die Klägerin hätte sich angesichts der Atypik des Falles vor einer Abmahnung weitere Vergewisserung über den Sachverhalt verschaffen müssen. Dass sie dies unterließ, geht zu ihren Lasten.

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IV. Die angefallenen Abmahnkosten berechnet die Klägerin selbst aus einem Streitwert von 6.000,00 EUR. Danach belaufen sich die ersatzfähigen Kosten auf 527,00 EUR (1,3 Geschäftsgebühr gemäß §§ 11, 13 Nr. 2300 VV RVG zzgl. Auslagenpauschale gem. § 13 Nr. 7002 VV).

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Daneben hat die Klägerin gem. §§ 288 Abs. 1 Satz 1, Satz 2, 286 BGB ab Beginn des Verzugs am 19.08.2021 einen Anspruch auf die Zahlung von Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Der Höhe nach besteht der Anspruch mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Ein Fall des § 288 Abs. 2 BGB ist indes nicht gegeben. Der in § 288 Abs. 2 BGB geregelte Zinssatz von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gilt nur für Entgeltforderungen. Entgeltforderungen sind jedoch nur solche, die auf Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für die Lieferung von Gütern oder die Erbringung von Dienstleistungen gerichtet sind. Darunter fallen die streitgegenständlichen Forderungen nicht. Auch der Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten ist keine Entgeltforderung in diesem Sinne (vgl. OLG Celle, NJW-RR 2007, 393; Ernst, in: Münchener Kommentar zum BGB 9. Aufl. 2022, § 286, Rn. 99). Gleiches muss für die Kosten der Rechtsverteidigung gegen eine unberechtigte Abmahnung gelten.

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C.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 11, § 711, 709 Satz 2 ZPO.

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Der Streitwert für die Klage und die Widerklage wird auf 7.527,00 EUR festgesetzt.

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