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T a t b e s t a n d :

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Seit 1993 bietet die Klägerin auf dem deutschen Markt unter der Bezeichnung „X. Pulverstrahlgeräte für die professionelle Zahnreinigung bzw. zur Verwendung in diesen Pulverstrahlgeräten vorgesehene Prophylaxepulver an.

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Die Klägerin hat mit ihren „X.“-Pulverstrahlgeräten sowie Prophylaxepulvern in Deutschland eine führende Stellung erreicht.

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Die medizinprodukterechtlich erforderlichen Konformitätserklärungen der Klägerin für ihre X.-Pulverstrahlgeräte erstreckt sich nur auf den Einsatz der X.-Prophylaxepulver.

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Die Beklagte bietet ebenfalls Prophylaxepulver für Pulverstrahlgeräte unter der Eigenmarke „S." wie nachfolgend eingeblendet (am Beispiel des Prophylaxepulvers S. lemon) an:

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„Bilddarstellung wurde entfernt“

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Herstellerin des Produktes ist die Streithelferin.

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Beworben werden die Prophylaxepulver „S." mit den Aussagen

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„ Für alle handelsüblichen Pulverstrahlgeräte geeignet.",

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vgl. den nachfolgend eingeblendeten Ausschnitt der Aufmachung der Pulververpackung:

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„Bilddarstellung wurde entfernt“

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bzw.

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„Geeignet für den Einsatz in den meisten herkömmlichen Pulverstrahlgeräten, z. B. der U.."

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vgl. den nachfolgend eingeblendeten Ausschnitt aus dem Produktkatalog der Beklagten:

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„Bilddarstellung wurde entfernt“

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Die Klägerin hält diese Aussagen für irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG. Die Irreführung bestehe darin, dass durch die angegriffenen Aussagen bei den angesprochenen Verkehrskreisen (Fachkreisen) der Eindruck erweckt werde, es seien im Rahmen der Zweckbestimmung im medizinprodukterechtlichen Sinne auch die notwendigen Konformitätsbewertungsverfahren - nämlich mit allen bzw. den meisten „handelsüblichen Pulverstrahlgeräten" - durchgeführt worden. Dieses sei jedoch nicht der Fall. Das von der Streithelferin durchgeführte Konformitätsbewertungsverfahren genüge auch im Übrigen nicht den nach der MDD bzw. MPG vorgeschriebenen Anforderungen. Hierzu führt die Klägerin im Einzelnen aus und beruft sich auf ein von ihr eingeholtes Gutachten zu den medizinprodukterechtlichen Anforderungen für das Inverkehrbringen von Prophylaxepulvern des F.-Institutes (Anlage WKS 5).

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Die Klägerin beantragt,

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              I. die Beklagte zu verurteilen,

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1. es bei Meldung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250. 000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt 2 Jähren, wobei die Ordnungshaft zu vollziehen ist an dem Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland

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im Hinblick auf die unter der Bezeichnung „S." angebotenen Prophylaxepulver zu behaupten:

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„ Für alle handelsüblichen Pulverstrahlgeräte geeignet."

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oder

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„Geeignet für den Einsatz in den meisten herkömmlichen Pulverstrahlgeräten, z. B. der U.. ";

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2. der Klägerin in Form eines geordneten Verzeichnisses unter Vorlage von Belegen über den Umfang der unter Ziffer I. 1. genannten Handlungen Auskunft zu erteilen unter Angabe der Art, des Zeitpunktes und der Anzahl sowie der Namen und Anschriften der Empfänger;

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3. an die Klägerin 1.682,70 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz daraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

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II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I. 1. genannten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

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Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,

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              die Klage abzuweisen.

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Widerklagend beantragt die Beklagte und Widerklägerin,

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die Widerbeklagte zu verurteilen, an die Widerklägerin einen Betrag in Höhe von 2.171,50 Euro nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Klägerin beantragt,

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              die Widerklage abzuweisen.

33

Die Beklagte und ihre Streithelferin treten dem Vortrag der Klägerin in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht entgegen. Hierzu führen sie im Einzelnen aus.

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Mit der Widerklage verlangt die Beklagte und Widerklägerin Kostenersatz für die Kosten einer – unstreitig - unberechtigten Abmahnung der Klägerin insbesondere wegen des Vorwurfs einer nachschaffenden Leistungsübernahme an der Flaschenform des Pulvers der Beklagten. Insoweit ist zwischen den Parteien nur streitig, ob der Anspruch verjährt ist.

35

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Klage hat keinen Erfolg. Die Widerklage ist begründet.

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I. Klage

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Die Klägerin greift die Aussagen

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„Für alle handelsüblichen Pulverstrahlgeräte geeignet.“

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sowie

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„Geeignet für den Einsatz in den meisten herkömmlichen Pulverstrahlgeräten, z.B. der U..“

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auf den Produkten bzw. auf Werbematerial der Beklagten als irreführend an. Maßgeblich für den Rechtsstreit ist demnach die Fragestellung der vermeintlichen Irreführung dieser beiden Aussagen.

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Die Klägerin trägt grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die von ihr beanstandeten Aussagen der Beklagten nicht zutreffend und damit irreführend sind. Es gelten insoweit die allgemeinen Grundsätze zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast, nach denen der Kläger als Verletzter die rechtsbegründenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen hat, der Beklagte (der Verletzer) dagegen diejenigen Umstände, die den rechtsbegründenden Tatsachen ihre Bedeutung oder Grundlage nehmen (BGH, Urteil vom 27.11.2003, I ZR 94/01 - Mondpreise?). Um ihre primäre Darlegungslast zu erfüllen, muss die Klägerin greifbare Anhaltspunkte für die geltend gemachte Irreführung vortragen und diese bei Bestreiten durch die Beklagten auch beweisen (vgl. BGH, GRUR 1997, 229, 230 - Beratungskompetenz; GRUR 2000, 820, 822 - Space Fidelity Peep-Show).

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Dies gilt auch im Geltungsbereich des HWG. Grundsätzlich trifft auch hier die Darlegungs- und Beweislast für nicht vorhandene Wirkungen oder Wirkweisen als anspruchsbegründende Voraussetzung im Wettbewerbsprozess den die Unterlassung begehrenden Kläger (Bülow/Ring/Artz/Brixius HWG, § 3 Rn. 51). In der Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast des Unterlassungsschuldners erst entsteht, sofern der Unterlassungsgläubiger substantiiert die Umstrittenheit der vom Unterlassungsschuldner in Anspruch genommenen Wirkung/Wirkungsweise darlegt (vgl. BGH GRUR 1991, 848 ff. – Rheumalind II; OLG Karlsruhe MD 2007, 831, 834; OLG München MD 2017, 186 ff.; OLG Frankfurt am Main WRP 2014, 103 ff.; KG MD 1997, 572; OLG Hamm MD 2011, 158; OLG Hamburg MD 2011, 222; OLG Schleswig-Holstein, SchlHA 2010, 402; OLG Zweibrücken MD 2009, 695; OLG Celle GRUR – RR 2008, 441; OLG Bamberg MD 2007, 522; OLG Stuttgart MD 2006, 631; OLG Hamm, Urteil vom 20.05.2014 - 4 U 57/13). Gleiches muss auch für die Geeignetheit eines Produktes gelten.

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Vorliegend hat die Klägerin nicht ansatzweise dargetan, dass und warum das Produkt der Beklagten nicht zur Verwendung in allen handelsüblichen bzw. den meisten herkömmlichen Pulverstrahlgeräten geeignet sein soll. Entsprechende Untersuchungen hat sie selbst nicht vorgenommen, nicht einmal in Bezug auf ihr eigenes Pulverstrahlgerät (!). Die reine Äußerung eines Verdachts, dass die von der Beklagten getätigten Aussagen irreführend sind, reicht für eine schlüssige Klage und die Erfüllung der primären Darlegungslast nicht aus (Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 5 Rn. 1.241).

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Vielmehr stellt die Klägerin allein darauf ab, dass das notwendige Konformitätsbewertungsverfahren nicht mit allen bzw. den meisten handelsüblichen Pulverstrahlgeräten durchgeführt worden sei und das von der Streithelferin durchgeführte Konformitätsbewertungsverfahren  auch im Übrigen nicht den nach der MDD bzw. MPG vorgeschriebenen Anforderungen genüge.

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Aus einem – hier einmal unterstellten – nicht den vorgeschriebenen Anforderungen entsprechenden Konformitätsbewertungsverfahren kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass das Produkt der Beklagten nicht zur Verwendung in allen handelsüblichen bzw. den meisten herkömmlichen Pulverstrahlgeräten geeignet sein soll.

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Zutreffend ist zwar ist, dass es sich bei den angegriffenen Aussagen um die Zweckbestimmung des Produktes handelt. Als Medizinprodukt benötigt das Produkt eine solche, um verkehrsfähig zu sein. Weiter muss es als Medizinprodukt auch ein Konformitätsbewertungsverfahren durchlaufen haben. Dies ist jedoch eine Frage der Verkehrsfähigkeit des Produktes und nicht eine Frage der wettbewerbsrechtlichen Irreführung von Werbeaussagen. Insoweit kommt es nur darauf an, ob das Produkt der Beklagten tatsächlich nicht zur Verwendung in allen handelsüblichen bzw. den meisten herkömmlichen Pulverstrahlgeräten geeignet ist. Ob das Konformitätsbewertungsverfahren ordnungsgemäß war oder nicht, ist insoweit nicht entscheidend.

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II. Widerklage

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Die Forderung der Beklagten ist dem Grunde und der Höhe nach unstreitig.

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Die Einrede der Verjährung greift nicht durch.

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Gemäß § 11 Abs. 1 UWG verjähren lediglich die Ansprüche aus §§ 8, 9 und 13 Abs. 3 UWG in sechs Monaten. Gemäß § 11 Abs. 4 UWG gilt für andere Ansprüche eine dreijährige Verjährungsfrist. Dass der Gesetzgeber bei Novellierung des UWG Ansprüche aus § 13 Abs. 5 UWG „versehentlich“ nicht der kurzen Verjährung unterstellt hätte, ist nicht ersichtlich.

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Die Zinsforderung folgt aus §§ 291, 288 BGB.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91,  101, 709 ZPO.

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Streitwerte:

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- Klage: 50.000,00 €

58

- Widerklage: 2.171,50 €

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- insgesamt: 52.171,50 €