Landgericht Köln, 5 O 9/10

Tatbestand:

Der Kläger verlangt Zahlung von Restwerklohn als lnsolvenzverwalter der ursprünglichen Klägerin, der R. F. GmbH & Co. KG (im Folgenden „Insolvenzschuldnerin“), nachdem das Verfahren wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin unterbrochen war.

Ursprünglich hatte die Beklagte die streitgegenständlichen Bauarbeiten mit Beginn zum August 0000 ausgeschrieben. Auf das fristgerechte Angebot der Insolvenzschuldnerin vom 16.06.0000 nach Bindefristverlängerung vom 29.08.0000, 27.09.0000 und 27.09.0000 erteilte die Beklagte dieser am 30.09.0000 den Auftrag zur Ausführung von Erd- und Rohbauarbeiten zur Erweiterung des Gymnasiums U., L.-straße. Die Auftragssumme belief sich auf 1.495.756,17 € (brutto). Die Regelungen der Y. sowie die Besonderen und Zusätzlichen Vertragsbedingungen der Beklagten wurden vereinbart. Im Vertrag wurde die Stellung einer Bürgschaft durch die Insolvenzschuldnerin über 75.000 € vereinbart. In der Zuschlagserklärung (Anlage 3 zum Privatgutachten) wurde um eine Ausführung der Bauarbeiten vom 16.01.0000 bis zum 15.09.0000 gebeten. Die Insolvenzschuldnerin legte daraufhin einen Terminplan vom 06.12.0000 (Anlage RHA 8a) vor, in dem die Ausführung vom 01.02.0000 bis zum 29.09.0000 vorgesehen war.

Zu einem Baubeginn am 16.01.0000 oder auch am 01.02.0000 kam es jedoch nicht. Die Baubeginnanzeige der Insolvenzschuldnerin datiert vom 13.03.0000. Die Gründe für diesen verspäteten Baubeginn sind zwischen den Parteien streitig. Unstreitig ist, dass im Boden im Bereich der Achsen des Gebäudes A-C mehrere Hindernisse gefunden wurden. Zum Teil wurden der Insolvenzschuldnerin für aufgrund dessen notwendig gewordene Arbeiten weitere Nachtragsaufträge erteilt (so etwa die Nachträge 1 und 2, mit denen die Beseitigung eines im Erdreich gefundenen Öltanks und von Fundamenten beauftragt wurde). Auch im weiteren Bauverlauf kam es zu Verzögerungen. Die Gründe dafür sind zwischen den Parteien streitig. Die Insolvenzschuldnerin zeigte der Beklagten mit etlichen Behinderungsanzeigen datierend zwischen dem 04.04.2006 und dem 05.05.2007 (s. Bl. 798 – 800 d.A.) verschiedene Probleme auf der Baustelle an. Aufgrund von Meinungsverschiedenheiten kam es auch zu einzelnen Arbeitseinstellungen der Insolvenzschuldnerin.

Mit Schreiben vom 15.11.2006 setzte die Beklagte der Insolvenzschuldnerin eine letzte Nachfrist bis 15.12.2006 zur Fertigstellung der restlichen Teile des Rohbaus. Danach setzte die Insolvenzschuldnerin ihre Arbeiten fort. Sie stellte unter dem 08.03.2007 ihre 9. Abschlagsrechnung über 261.355,68 € und setzte eine Zahlungsfrist bis 29.03.2007. Die Beklagte nahm Kürzungen vor, die die Insolvenzschuldnerin nicht anerkannte. Im April 2007 kam es zu einer weiteren Arbeitseinstellung der Insolvenzschuldnerin.

Unter dem 05.06.2007 ersteilte die Insolvenzschuldnerin ihre 10. Abschlagsrechnung, die die Beklagte als 11. Abschlagsrechnung bezeichnete (Anlage RHA 6, Anlagenheft I) Sie wies eine offene Forderung von 340.149,96 € aus. Die Prüfung des von der Beklagten eingeschalteten Ingenieurbüros T. GmbH ergab 24.104,72 €. Diesen Betrag zahlte die Beklagte. Das Ingenieurbüro T. GmbH wies die Insolvenzschuldnerin mit Schreiben vom 11.06.2007 darauf hin, dass ihr Unterlagen für die Prüfung fehlten. Mit Schreiben vom 14.06.2007 (Anlage K 6, BI. 130 d.A.) drohte die Insolvenzschuldnerin der Beklagten die Kündigung des Vertrages an, wenn nicht bis zum 22.06.2007 die technischen Voraussetzungen für die Fortführung der Verblendarbeiten gegeben und die hindernden Umstände aus ihrem Zahlungsverzug beseitigt seien. Mit Schreiben vom 27.06.2007 (Anlage K 8, Ordner) kündigte die Insolvenzschuldnerin den Vertrag aufgrund Zahlungsverzugs nach " Y./B § 9.1.B“

Nach einem Abrechnungsgespräch am 03.07.2007 erfolgte am 12.07.2007 die Abnahme der Arbeiten. Die Beklagte wies die Kündigung der Insolvenzschuldnerin mit Schreiben vom 26.07.2007 (Anlage K 14, Ordner) zurück. Sie setzte der Insolvenzschuldnerin eine letzte Frist zur Fertigstellung der restlichen Arbeiten und zur Mängelbeseitigung bis zum 21.08.2007. Mit Schreiben vom 06.08.2007 wiederholte die Beklagte die Fristsetzung (Anlage RHA 5, Anlagenheft 1). Mit Schreiben vom 27.08.2007 kündigte die Beklagte den Vertrag gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 Y./B zum 28.08.2007 (Anlage RHA 4, Anlagenheft I).

Die Insolvenzschuldnerin stellte unter dem 04.09.2007 ihre Schlussrechnung, die einen offenen Restwerklohnbetrag von 673,516,87 € (brutto) auswies (Anlage K 7, Ordner). Mit der Rechnung stellte sie der Beklagten einen Betrag von 1.200.553,16 € (netto) für die erweiterten Rohbauarbeiten in Rechnung sowie Nachtragsangebote mit einem Gesamtvolumen von 554.135,43 € (netto) und damit insgesamt einen Betrag von 1.754.688,59 € (netto) bzw. 2.088.079,42 € (brutto). Die Beklagte hatte hierauf 1.414.562,55 € an Abschlagszahlungen geleistet.

Die Prüfung durch das Ingenieurbüro T. GmbH ergab einen offenen Betrag von 7.841,80 €. Die Kürzungen betrafen im Wesentlichen die nicht akzeptierten Nachträge Nr. 13, 14, 15 und 20 sowie gegengerechnete Kosten für Mängelbeseitigung, Verlängerung der Gerüststandzeiten und der Containeraufstellung und eine Vertragsstrafe in Höhe von 65.872,24 €. Ohne diese gegengerechneten Kosten ergab sich ein offener Betrag von 153.196,88 €.

Die Insolvenzschuldnerin mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 05.11.2007 zum 10.11.2007.

Mit der Klageschrift hat die Insolvenzschuldnerin eine Neuberechnung vorgenommen, die einen offenen Restwerklohnbetrag von 666.845,46 € ergibt (BI. 12, 13 d.A.). Hierbei hat sie einige Einwände der Beklagten gegen die von ihr gestellte Schlussrechnung akzeptiert und daraufhin den geltend gemachten Betrag um 5.606,23 € (netto) reduziert. Hiervon hat sie zunächst 562.775,06 € (Antrag 1.) im vorliegenden Rechtsstreit von der Beklagten und 104.070,40 € Zug um Zug gegen Hergabe einer Gewährleistungsbürgschaft (Antrag 2.) verlangt. Zudem hat sie die Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde über einen Bürgschaftsbetrag von 75.000,-- € (Antrag 3.) verlangt.

Die Insolvenzschuldnerin hat ursprünglich beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 562.775,06 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.11.2007 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 104.070,40 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klagezustellung — 29.01.2010 — Zug-um-Zug gegen Hergabe einer Gewährleistungsbürgschaft nach Formblatt Y./Sicht 2 der Besonderen Vertragsbedingungen der Stadt B. in Höhe von 104.070,40 € zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, die Bürgschaftsurkunde Nr. N01 der A. Z. Kreditversicherung in O. vom 18.01.2006 über einen Bürgschaftsbetrag von 75.000,-- € an sie herauszugeben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Kammer hat die Klage mit Urteil vom 05.06.2021 abgewiesen, weil die Insolvenzschuldnerin die geltend gemachte Restwerklohnforderung nicht schlüssig vorgetragen habe. Sie habe nicht dargetan, dass sie die in der 11. Abschlagsrechnung bzw. Schlussrechnung in Rechnung gestellten Leistungen erbracht habe. Eine substantiierte Erläuterung der streitigen Einzelpositionen in den Vergleichsauflistungen BI. 21 ff. und 30 ff. im Anlagenheft III sei nicht erfolgt. Die Nachträge würden nicht erläutert. Die verlängerten Vorhaltekosten bei den Nachträgen Nr. 13 und 14 würden nicht dargelegt. Aufmaßunterlagen oder ähnliche Nachweise seien nicht vorgelegt worden. Der bloße Verweis auf vorprozessuale Schreiben sei nicht ausreichend. Demgemäß sei auch der Antrag auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde unbegründet.

Auf die Berufung der Insolvenzschuldnerin hat das Oberlandesgericht Köln die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils im Hinblick auf die umfangreiche Beweisaufnahme über die streitigen Schlussrechnungspositionen, über die Berechtigung der wechselseitig erklärten Kündigungen sowie über die von beiden Parteien erhobenen Ansprüche an das Landgericht zurückverwiesen (BI. 333 ff. d. A.). Das Landgericht habe Vortrag der Insolvenzschuldnerin übergangen. Diese habe vorgetragen, auch sämtliche von der Beklagten nicht anerkannten Leistungen der 11. Abschlagrechnung bzw. der Schlussrechnung erbracht zu haben. Sie habe in der Klageschrift Herrn S. als Zeugen für ihre Behauptung benannt, dass sie auch die von dem Architekten der Beklagten als nicht ausgeführt bezeichneten Positionen tatsächlich ausgeführt habe und ergänzend die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt. Diese angebotenen Beweise seien zu erheben gewesen. Einer näheren Erläuterung der streitigen Einzelpositionen aus dem Leistungsverzeichnis habe es nicht bedurft. Die von der Kammer geforderte Vorlage von Aufmaßunterlagen oder ähnlichen Nachweise habe im Rahmen der Beweisaufnahme zu erfolgen. Bezüglich der streitigen Nachträge gelte dies im Wesentlichen auch, jedoch fehle es teilweise an schlüssigem Vortrag zur Berechtigung der Forderungen sowie zur Berechnung. Zudem sei zu prüfen, ob und ggf. in welcher Höhe der auch von der Beklagten selbst ermittelte Werklohnanspruch durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit den geltend gemachten Gegenforderungen erloschen sei.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 01.07.2013 (Az. 500 IN 69/13) ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin eröffnet und das Verfahren damit unterbrochen worden. Mit Schriftsatz vom 26.09.2018 hat der nunmehrige Kläger den Rechtsstreit in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin aufgenommen. Er legt einen Anspruch zugrunde, der sich aus dem von ihm als unstreitig angesehenen Betrag in Höhe von 153.196,88 €, dem Betrag für die Hauptvertragsleistungen in Höhe von 50.033,81 (BI. 391 d. A.), dem Betrag für die streitigen Nachtragsforderungen in Höhe von 474.030,67 € sowie 25.000 € für die Kosten einer sachverständigen Anspruchsaufbereitung der D. GmbH zusammensetzt. Von dem Gesamtbetrag in Höhe von 702.260,48 € beansprucht er mit der Klage den Teilbetrag in Höhe von 666.845,46 € (BI. 447 d. A.). Hierbei werden die Forderungen in der Reihenfolge (Hauptvertragsleistungen, Nachträge, Schadensersatz Privatgutachten) geltend gemacht.

Der Kläger ist der Meinung, ihm stehe ein Anspruch auf den vorgenannten Restwerklohn zu. Im Einzelnen macht er geltend, dass die Kürzungen der Beklagten bei der Prüfung der Schlussrechnung unberechtigt gewesen seien. Sämtliche von der Beklagten nicht anerkannten Leistungen der Schlussrechnung seien nach Maßgabe der Ausführungen im vorliegenden Rechtsstreit zum Zeitpunkt ihrer Kündigung erbracht gewesen. Insbesondere seien die nunmehr von der Beklagten bestrittenen Baustellengemeinkosten voll angefallen, da die kalkulierte Vertragsdauer abgelaufen sei.

Im Weiteren meint er, dass die mit den Nachträgen 13, 14, 15 und 20 geltend gemachten Ansprüche wegen der Verzögerung bei den Bauarbeiten bestünden. Für die Verzögerungen sei weit überwiegend die Beklagte verantwortlich.

So sei der Beginn der Aufnahme der Bauarbeiten erheblich verzögert worden. Mit dem Nachtrag 15 macht der Kläger daher nun erhöhte Material- und Lohnkosten für die Zeiträume vom 10.08.2005 bis zum 13.01.2006 aufgrund des Vergabeverzugs sowie für den Zeitraum vom 16.01.2016 bis zum 10.03.2006 aufgrund des verschobenen Baubeginns geltend.

Weiterhin behauptet der Kläger, dass es zu erheblichen Störungen im Bauablauf gekommen sei, die größtenteils von der Beklagten zu verantworten seien. Die Insolvenzschuldnerin habe den Bauablauf aufgrund von Hindernissen umstellen müssen. So seien bei den Aushubarbeiten im Bereich der Achsen A-C mehrere Hindernisse freigelegt worden, deren Beseitigung den geplanten Arbeitsablauf unmöglich gemacht habe. So seien u.a. ein Öltank mit 10.000 Liter Volumen, ein Fundamentsporn und Abwasserkanäle in diesem Bereich freigelegt worden (Bl. 808 d.A.). Die Insolvenzschuldnerin habe daher nicht wie geplant das Gebäude von unten nach oben der Länge nach errichten können, sondern es sei nur eine abschnittsweise Errichtung in zwei Abschnitten A-C und C-I möglich gewesen. Dadurch habe sie quasi zwei separate Gebäude errichten müssen, was zu erheblichen Mehrkosten und Verzögerungen geführt habe. Diese Mehrkosten werden nunmehr mit dem Nachtrag 14 und 20 geltend gemacht.

Weiterhin macht er geltend, dass es durch die Verzögerung beim Beginn der Verblendarbeiten zu erheblichen Mehrkosten gekommen sei. Der Grund hierfür habe darin gelegen, dass der ursprüngliche Terminplan vom 06.12.2005, in dem die Arbeiten in der Zeit vom 19.06.-29.09.2006 hätten durchgeführt werden sollen, aufgrund von der Beklagten zu verantwortender Störungen nicht habe eingehalten werden können. Die Beklagte habe daher auch durch das Ingenieurbüro T. im August 2006 eine Verschiebung des Termins auf den 04.09.2006 mitgeteilt. Er ist der Auffassung, in dieser Mitteilung habe eine „Anordnung“ im Sinne von § 2 Abs. 5 Y./B gelegen. Diese Kosten seien daher im Rahmen des Nachtrags 13 zu erstatten.

Für die weiteren vom Kläger vorgetragenen Störungssachverhalte wird auf das von ihm vorgelegte Privatgutachten vom 07.06.2018 verwiesen.

Der Kläger ist der Ansicht, die von der Insolvenzschuldnerin ausgesprochene Kündigung sei berechtigt gewesen, da die Beklagte sich mit den Zahlungen auf die 9. und die 11. Abschlagsrechnung und mit der Beauftragung unstreitiger und bereits ausgeführter Nachtragsarbeiten in Verzug befunden habe.

Der Kläger beantragt nunmehr,

1) die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 666.845,46 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 562.775,06 € seit dem 10.11.2007 und aus 104.070,40 € seit dem 29.01.2010 zu zahlen.

2) die Bürgschaftsurkunde Nr. N01 der A. Z. Kreditversicherung in O. vom 18.01.2006 über einen Bürgschaftsbetrag von 75.000,— € an ihn herauszugeben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Meinung, dem Kläger stehe kein Anspruch auf Zahlung von Restwerklohn zu. Die 11. Abschlagsrechnung weise eine unberechtigte Überzahlung aus. Sie habe weder Fälligkeit noch Verzug begründen können. Der vom Ingenieurbüro T. GmbH ermittelte und auch gezahlte Betrag von 24.104,72 € sei lediglich als Abschlagsforderung berechtigt gewesen, auch wenn später in einem Abrechnungsgespräch am 03.07.2007 weitere rechnerische Zugeständnisse in Höhe von 30.781,52 € gemacht worden seien.

Auch die Schlussrechnung der Insolvenzschuldnerin weise eine weit überhöhte Forderung aus. Die Prüfungsergebnisse des Ingenieurbüros T. GmbH stellten kein Anerkenntnis ihrerseits im Rechtssinne dar. Die Prüfungsvermerke des Ingenieurbüros seien lediglich Ergebnis einer summarischen und auf Plausibilität gestützten Kontrolle. Dies gelte deshalb, da die Insolvenzschuldnerin, wie schon mit Schreiben vom 11.06.2007 (Anlage RHA 8, Anlagenheft 1) gerügt worden sei, zur Prüfung erforderliche Unterlagen nicht vorgelegt habe. Im Zuge der Abwicklung des Bauvorhabens sei die Insolvenzschuldnerin wiederholt aufgefordert worden, die vorgelegten Abschlagsrechnungen prüfbar zu gestalten und insbesondere Nachweise für die abgerechneten Massen beizubringen. Dem sei die Insolvenzschuldnerin jedoch nicht nachgekommen.

Die Beklagte nimmt Bezug auf die Prüfung der Schlussrechnung durch das Ingenieurbüro T. GmbH, das eine offene Werklohnforderung von 153.196,88 € ermittelt habe. Dies sei jedoch nicht als Anerkenntnis zu werten. Vielmehr mache sie sich die inhaltliche Kritik der Kürzungen zu eigen (Bl. 43 d.A). Darüber hinaus bestreite sie die Positionen, welche die Baustelleneinrichtung beträfen, insgesamt. Es sei unstreitig nur eine Teilleistung erbracht worden, und der Kläger habe den ihm zustehenden teilweisen Anspruch auf die Vergütung bei gekündigtem Pauschalpreisvertrag schon nicht schlüssig dargelegt.

Sofern der Kläger nunmehr bezüglich der Nachtragspositionen Nr. 14, 15 und 20 im Vergleich zur ursprünglichen Klageforderung insgesamt 72.685,79 € mehr fordere, erhebt sie die Einrede der Verjährung. Sofern der Kläger die Forderungsreduzierung gegenüber der Schlussrechnung in Höhe von 62.007,81 € als Klagerücknahme verstanden wissen wolle, erklärt die Beklagte ihre Zustimmung.

Bezogen auf die Störungen trägt die Beklagte vor, dass die Insolvenzschuldnerin die Verzögerungen durch eine schleppende Arbeitsaufnahme und zu langsame Erbringung selbst zu verantworten habe. Sie habe ihren eigenen Terminplan nicht eingehalten.

Die Beklagte hält den Klageantrag zu 2. ebenfalls für unbegründet. Sie ist der Meinung, die fristlose Kündigung der Insolvenzschuldnerin sei unwirksam. Vielmehr sei die von ihr ausgesprochene Kündigung vom 27.08.2007 wirksam, nachdem die Insolvenzschuldnerin zuvor mehrfach unter Fristsetzung und Kündigungsandrohung abgemahnt worden sei, ohne dass diese die von ihr geforderte Fertigstellung des Bauvorhabens wieder aufgenommen oder herbeigeführt habe

Die Beklagte erklärt die hilfsweise Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 286.171,07 € aufgrund der Inanspruchnahme von Drittfirmen gegen etwaige verbleibende Forderungen der Insolvenzschuldnerin. Sie macht dabei Ansprüche auf Folgekosten wegen der verspäteten Fertigstellung des Gymnasiums, erhöhte Kosten für Drittunternehmer aufgrund des entstandenen Verzugs bei den Arbeiten, Kosten für Mängelbeseitigungen und einen Anspruch wegen der notwendigen Restfertigstellungs- und Mängelbeseitigungsarbeiten geltend. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf Seite 33 des Schriftsatzes der Beklagten vom 20.04.2010 (Bl. 60 d.A.) verwiesen. Hilfsweise stützt die Beklagte ihren Gegenanspruch auch auf eine Vertragsstrafenzusage der Insolvenzschuldnerin (BI. 61 d.A.).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze einschließlich der beigefügten Unterlagen ergänzend Bezug genommen.

Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß dem Beweisbeschluss vom 04.06.2019 (Bl. 622 f. d.A) zu den dort genannten Beweisthemen durch Zeugenvernehmungen der Zeugen S. (Bl. 908 d.A.) und I. (Bl. 894 d.A.) sowie durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen G. (Bl. 665 ff. d.A.) und dessen mündliche Befragung (Bl. 800 d.A.). Für die Ergebnisse der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle und Unterlagen an den oben zitierten Stellen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig und teilweise begründet.

Der Kläger hat einen auf ihn als Insolvenzverwalter übergegangenen Anspruch aus § 631 Abs. 1 Alt. 2 BGB gegen die Beklagte in Höhe von 180.138,79 € (brutto).

Der Vergütungsanspruch der Insolvenzschuldnerin für die von ihr erbrachten Leistungen ergibt sich aufgrund erbrachter Leistungen in Höhe von 1.594.701,34 € (brutto) abzüglich erbrachter Abschlagszahlungen in Höhe von 1.414.562,55 € (brutto).

Der Insolvenzschuldnerin stehen für die von ihr erbrachten Leistungen des Hauptvertrages 1.160.441,17 € (netto) zu. Zusätzlich stehen ihr für die Nachträge weitere 179.643,99 € (netto) zu. Insgesamt ergeben sich daher 1.340.085,16 € (netto) und damit die oben genannten 1.594.701,34 € (brutto).

Im Einzelnen:

I. Hauptforderung

Mit der Schlussrechnung hat die Insolvenzschuldnerin einen Betrag für den Hauptvertrag in Höhe von 1.200.553,16 € (netto) in Rechnung gestellt. In der Klageschrift hat sie weitere Kürzungen in Höhe von 2.169,17 € (netto) akzeptiert, weshalb sie insoweit noch einen Betrag von 1.198.383,99 € (netto) geltend macht. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht ihr insoweit noch ein Betrag von 1.160.441,17 € (netto) zu.

Dieser setzt sich zusammen aus 237.919,09 € (netto) für die Baustellengemeinkosten und 922.522,08 € (netto) für die weiteren Positionen.

1. Baustellengemeinkosten

Die Insolvenzschuldnerin hat mit den Positionen 1.1.10, 1.1.40, 1.1.50, 1.1.230, 1.1.260, 1.1.310 und 1.1.320 insgesamt Baustellengemeinkosten in Höhe von 265.304,08 € (netto) geltend gemacht, die als Detailpauschalen im vorliegenden Vertrag vereinbart worden sind.

Hierfür steht ihr insgesamt ein Anspruch in Höhe von 237.919,09 € (netto) zu. Dieser Anspruch ergibt sich aufgrund einer Berechnung „von oben“, bei der von der vereinbarten Vergütung die Fertigstellungsmehrkosten abgezogen werden (zur Zulässigkeit dieser Berechnungsmethode vgl. BGH NZBau 2014, 351 Rn. 5). Diese Berechnung erfolgte auf Basis des Beklagtenvortrags zu den Fertigstellungsmehrkosten, den sich der Kläger hilfsweise zu Eigen gemacht hat (vgl. KG Urt. v. 19.4.2013 – 6 U 80/10, BeckRS 2014, 8807; BGH NZBau 2014, 351 Rn. 6). Hierin sind die weiteren Baustellengemeinkosten für die notwendigen Arbeiten zur Fertigstellung mit 27.384,99 € (Anlage RHA 22, S.6) berechnet worden. Diese waren danach von den vereinbarten Kosten abzuziehen.

Der Insolvenzschuldnerin stand kein Anspruch auf die volle Vergütung für die genannten Positionen zu.

Nach der Kündigung des Vertrags ist der Auftragnehmer, der den Werklohn für die bis zur Kündigung erbrachte Leistung verlangt, verpflichtet, diese nachvollziehbar abzurechnen. Die Abrechnung der erbrachten Leistung erfolgt in der Weise, dass er die erbrachte Leistung von der nicht erbrachten Leistung abgrenzt und das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung sowie den aus dem Vertragspreis entwickelten Preisansatz für die erbrachte Leistung so darlegt, dass der Auftraggeber in die Lage versetzt wird, sich sachgerecht zu verteidigen (OLG Köln NJW-RR 2021, 877 Rn. 33 unter Verweis auf die stRspr, BGH NJW-RR 2004, 1384 = BauR 2004, 1443; MMR 2011, 726 = BauR 2011, 1811).

Der Kläger vertritt die Auffassung, dass ihm der Anspruch vollumfänglich zustehe, da die damit vereinbarten Leistungen erfüllt worden seien. So sei die kalkulierte Bauzeit – selbst unter Zugrundelegung der Auffassung der Beklagten mit 10 Monaten - lange abgelaufen (Bl. 578 d.A.). Diese Auffassung überzeugt nicht. Der Kläger geht davon aus, dass die Parteien die Baustellengemeinkosten unabhängig von der tatsächlichen Vollendung der Leistung vereinbart haben. Dem ist nicht zuzustimmen. Nach der notwendigen Auslegung des Vertrages anhand des objektiven Empfängerhorizonts ist deutlich ersichtlich, dass die Parteien mit den Positionen die Baustellengemeinkosten für die gesamte Dauer der Leistungserbringung abgelten wollten. Für diese Deutung spricht schon, dass die Parteien als Menge nur „1“ für die genannten Positionen angaben. Hätte sie wie vom Kläger vorgetragen abrechnen wollen, wäre es naheliegend gewesen, einen konkreten Einheitspreis pro Monat und als Stückzahl die Anzahl der kalkulierten Monate einzusetzen. Ansonsten hätte ggf. auch eine Mindermenge in Betracht kommen können, wenn die Baustelle früher hätte geschlossen werden können. Dies entsprach ersichtlich nicht dem Gewollten der Parteien.

Weiterhin kann sich der Kläger nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Beklagte durch die Prüfung in der Schlussrechnung und den sich darauf stützender Vortrag im Prozess die Forderungen zumindest zu 90 % anerkannt habe. Es ist anerkannt, dass die Rechnungsprüfung eines Architekten kein Anerkenntnis der entsprechenden Forderung beinhaltet (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 4 Der Werklohnanspruch des Auftragnehmers Rn. 77a, m.w.N.).

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist Klage allerdings auch nicht insgesamt wegen Unschlüssigkeit abzuweisen. Das liegt daran, dass vorliegend auf Basis des Beklagtenvortrags eine Berechnung der dem Kläger zustehenden Vergütung möglich ist. Hierbei war so vorzugehen, dass von der vereinbarten Vergütung für die Baustellengemeinkosten diejenigen Baustellengemeinkosten, welche die Beklagte selbst als Fertigstellungsmehrkosten geltend gemacht hat, 27.384,99 € (Anlage RHA 22, S.6), abzuziehen waren. Ausgehend von den Tatsachen, dass die Parteien für die Baustellengemeinkosten insgesamt einen Betrag von 265.304,08 € (netto) vereinbarten und die Schuldnerin die beauftragten Arbeiten weitestgehend erbrachte und damit auch die Baustellengemeinkosten de facto größtenteils angefallen sind und dass die Beklagte konkret die Fertigstellungsmehrkosten geltend gemacht hat, lässt sich aus der Differenz der von der Beklagten mit der Insolvenzschuldnerin vereinbarten Vergütung und den von ihnen nach ihrem eigenen Vorbringen aufgewandten Drittunternehmerkosten ein tauglicher Anknüpfungspunkt für einen Mindestwert der der Insolvenzschuldnerin für die von ihr erbrachten Werkleistungen zustehenden Vergütung ermitteln (KG Urt. v. 19.4.2013 – 6 U 80/10, BeckRS 2014, 8807, beck-online; vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 18.12.2007 - 4 U 363/05, zit. nach Juris, Rdnr. 82, 66; Ingenstau/Korbion, Y.-Kommentar, 18. Aufl., § 8 Abs. 1 Y./B Rdnr. 48). Diese Berechnung „von oben“ ist jedenfalls dann plausibel, wenn die Parteien – wie vorliegend – davon ausgehen, dass die Fertigstellungsmehrkosten über den notwendigen Kosten liegen, die die Schuldnerin für die gleiche Leistung aufgewendet hätte (vgl. BGH NZBau 2014, 351 Rn. 5; OLG Düsseldorf NJW 2015, 355 Rn. 35).

2. Weitere Positionen des Hauptauftrages

Des Weiteren steht dem Kläger ein Anspruch aus weiteren Positionen des Hauptvertrages zu. Bezüglich dieser Positionen hatte die Beklagte die ausgeführten Massen der Höhe nach bestritten und beruft sich darauf, dass dem Kläger insoweit 15.484,36 € weniger zustehen als der Kläger geltend macht. Das Gericht geht nach umfassender Würdigung des Sach- und Streitstands und Durchführung der Beweisaufnahme davon aus, dass die Kürzungen in Höhe von 10.557,83 € berechtigt sind:

Pos.		Kl.	Bekl.	Ergebnis Beweisaufnahme
1.1.130	Abdeckung von Öffnungen	31,25€	-€	-€
1.1.140	Umwehrungen	2.973,61€	264,83€	2.833,98€
1.1.150	Umwehrungen vorhalten	223,67€	-€	-€
1.1.210	Geländeabsperrungen	90,26€		-€
1.2.140	Bodenmassen	7.867,22€	7.643,32€	7.867,22€
1.2.250	Bodenmassen	11.280,75€	12.003,12€	12.003,12€
1.2.260	Verfüllen von Leitungsgräben	32.323,56€	26.354,50€	26.354,50€
1.3.60	Schutzverschalung	2.447,51€	2.202,93€	2.447,51€
1.4.80	Stahl-Betonboden	34.936,28€	25.281,52€	28.769,57€
1.4.90	Stahl-Betonboden	964,69€	4.929,95€	4.929,95€
1.4.90A	Stahl-Betonboden	-€	860,90€	860,90€
1.4.670	Fugenband	-€	1.864,70€	-€
1.6.10-90	Abdichtungsarbeiten	12.485,81€	9.000,03€	9.000,03€
1.8.30	Messprotokoll	89,55€	-€	89,55€
1.9.20	Facharbeiterstunden	4.466,00€	4.290,00€	4.466,00€
	Summe:	110.180,16 €	94.695,80 €	99.622,33 €

Im Einzelnen:

(1) Pos. 1.1.130

Der Kläger macht hiermit einen Anspruch aufgrund einer verlängerten Bauzeit geltend (Bl. 384 d.A.). Dieser Anspruch ist jedoch bereits nicht schlüssig vorgetragen. Warum sich ein Anspruch in der genannten Höhe ergeben soll, ist für das Gericht nicht ersichtlich.

(2) Pos. 1.1.140

Mit der Pos. 1.1.140 macht der Kläger einen Anspruch für Umwehrungen geltend, der seiner Auffassung nach zu Unrecht gekürzt worden ist. Das Gericht geht nach Durchführung der Beweisaufnahme davon aus, dass die von der Beklagten vorgenommene Kürzung der Schlussrechnung insoweit größtenteils unberechtigt ist. Maßgeblich ist nach der Beschreibung auf S. 16 des zwischen den Parteien vereinbarten Leistungsverzeichnisses, ob es sich bei den Gerüsten um Sicherungsmaßnahmen handelt. Dagegen greift der Einwand der Beklagten, dass aus der weiteren Formulierung des Leistungsverzeichnisses, dass nur solche Schutzvorrichtungen zusätzlich vergütungspflichtig seien, die „auf Anordnung der Bauleitung“ erstellt werden, nicht durch. Nach Auffassung der Kammer bedarf es nach Auslegung des Leistungsverzeichnisses keiner gesonderten „Anordnung“. Es erscheint nicht sinnvoll, dass bei notwendigen Seitenumwehrungen eine separate Anordnung zur Abrechnung erforderlich sein soll. Vielmehr sollen durch diese Formulierung nur solche Umwehrungen ausgeschlossen werden, die entgegen dem Willen der Bauleitung auf der Baustelle angebracht werden. Dies gilt jedenfalls für Maßnahmen für, die – wie hier - eine extra Ziffer im Leistungsverzeichnis vorgesehen war.

Der Sachverständige hat ermittelt, dass aus technischer Sicht 687,86 m abzurechnen sind, woraus sich ein Anspruch auf 2.833,98 € ergibt.

(3) Pos 1.1.150 und 1.1.210

Soweit der Kläger mit den Pos 1.1.150 und 1.1.210 das Vorhalten von Umwehrungen bzw. Geländer geltend macht, ist der Anspruch unschlüssig. Warum sich ein Anspruch in der genannten Höhe ergeben soll, ist für das Gericht nicht ersichtlich.

(4) Pos 1.2.140

Gegen das Ergebnis des vom Sachverständigen bzgl. Pos. 1.2.140 ermittelten Höhe werden keine Einwände erhoben. Dem Kläger steht ein Anspruch auf 7.867,22 € zu.

(5) Pos. 1.2.250 und 1.2.260

Insgesamt steht dem Kläger ein Vergütungsanspruch von 12.003,12 € für Pos. 1.2.250 und 26.354,50 € für Pos. 1.2.260 zu.

Mit diesen Positionen werden Arbeiten mit Erdmengen abgerechnet. Pos. 1.2.250 betrifft die Verfüllung mit vorhandenen Material, Pos. 1.2.260 die Verfüllung mit angeliefertem Kies. Der Sachverständige hat ermittelt, dass die Berechnung der Insolvenzschuldnerin aufgrund von Doppelberechnungen zu hoch war (s. Bl. 683 d.A.). Soweit streitig war, ob die Menge von 94.923 m³ der ersten oder der zweiten Pos. zuzurechnen war, ist der Kläger beweisfällig gebeblieben. Eine Beweisführung mittels Zeugenbeweis ist ihm insoweit nicht gelungen. Zwar haben beide Zeugen die von der Schuldnerin berechneten Mengen grundsätzlich bestätigt (Bl. 894 d.A., Bl. 921 d.A.), ohne allerdings die vom Sachverständigen nachvollziehbar dargelegte Doppelberechnung zu berücksichtigen. Angesichts dessen reichen ihre Aussagen nicht aus, um bezüglich dieser Positionen eine entsprechende Überzeugung des Gerichts zu begründen.

Die Voraussetzungen für eine Beweisvereitelung – wie vom Kläger vorgetragen (Bl. 723 d.A.) - liegen erkennbar nicht vor.

(6) Pos 1.3.60

Der Kläger kann für die Pos 1.3.60 einen Betrag von 2.447,51 € beanspruchen.

Nach durchgeführter Beweisaufnahme ist das Gericht überzeugt, dass die Schuldnerin die damit abgerechneten Schutzverschalungen in der geltend gemachten Menge erbracht hat. Der Sachverständige hat bestätigt, dass sich aus den Unterlagen ergibt, dass nur ein Betrag von 10% wegen der fehlenden Demontage gekürzt werden sollte (Bl. 684 d.A.). Jedoch ist nunmehr unstreitig die Demontage erfolgt. Auch der Zeuge S. konnte die ausgeführte Menge bestätigten (Bl. 909 d.A.). Insoweit war seine Aussage nachvollziehbar und damit glaubhaft.

(7) Pos 1.4.80-1.4.90A – Stahlbetonboden

Nach durchgeführter Beweisaufnahme ergeben sich für die genannten Positionen folgende Ergebnisse:

Pos.	Klägerforderung	Beschreibung	Ergebnis
1.4.80	34.936,28 €	Stahl-Betonboden	28.769,57 €
1.4.90	964,69 €	Stahl-Betonboden	4.929,95 €
1.4.90A	0€	Stahl-Betonboden	860,90 €

Der Sachverständige G. hat ermittelt, dass aus technischer Sicht die genannten Mengen zulässigerweise abgerechnet werden können. Die Ausführungen des Sachverständigen sind insoweit nachvollziehbar. Beide Parteien haben ausdrücklich keine Einwendungen mehr erhoben.

(8) Pos. 1.4.670

Insoweit kann die Insolvenzschuldnerin keine Vergütung geltend machen, da das damit geltend gemachte Fugenband mit dem Nachtrag 8 abzurechnen war. Hierzu hat der Sachverständige in seiner mündlichen Anhörung überzeugend ausgeführt, dass das von der Insolvenzschuldnerin verwendete Fugenband nicht dem unter Pos. 1.4.670 abzurechnenden vergleichbar ist. Die diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen ließen keine Fragen offen und waren daher überzeugend.

(9) Pos. 1.6.10-90

Dem Kläger steht kein Anspruch in Höhe von 3.485,78 € für die Pos. 1.6.10-90 zu. Er hat bereits nicht dargelegt, dass sich ein Anspruch auf diesen Betrag aus § 649 BGB ergibt. Die Insolvenzschuldnerin stützte ihre eigene Kündigung auf einen eingetretenen Zahlungsverzug gemäß § 9 Abs. 2 S. 2 Y./B und gerade nicht auf die Vorschrift des § 649 BGB. Er hat daher auch nicht hinreichend zu den notwendigen Voraussetzungen des § 649 BGB vorgetragen. Warum dem Kläger nunmehr ein Anspruch auf angefallene allgemeine Geschäftskosten insoweit zustehen sollte, ist nicht ersichtlich.

(10) Pos. 1.8.30 und Pos. 1.9.20

Der Kläger kann für die Pos 1.8.30 einen Betrag von 89,55 € und für Pos. 1.9.20 4.290,00 € beanspruchen.

Nach Durchführung der Beweisaufnahme ist das Gericht davon überzeugt, dass die diesbezüglichen Kürzungen der Beklagten unberechtigt waren. Der Zeuge S. konnte glaubhaft ausführen, dass die diesen Positionen zugrundeliegenden Leistungen erbracht worden sind. Er konnte im Einzelnen darlegen, dass das Messprotokoll, das unter Pos 1.8.30 abgerechnet worden war, übergeben wurde sowie warum die Kürzung der Beklagten bei den in Pos. 1.9.20 abgerechneten Stunden zu Unrecht erfolgte. Gründe, an der Glaubhaftigkeit seiner Aussagen insoweit zu zweifeln, bestehen nach Auffassung des Gerichts nicht. Insbesondere steht das Ergebnis des Sachverständigen nicht entgegen, welcher aufgrund fehlender Unterlagen nichts zu den genannten Positionen sagen konnte (vgl. Bl. 696 d.A.).

1. Nachträge

Weiterhin stehen dem Kläger weitere Vergütungsansprüche für die Nachträge 1, 3 und 8 in Höhe von 18.327,32 € (netto) zu.

Ursprünglich hatte die Insolvenzschuldnerin der Beklagten 554.135,43 € (netto) für die Nachträge in Rechnung gestellt. Hierbei entfielen 371.054,64 € (netto) auf die Nachträge bzgl. der Bauzeitverlängerung und 183.080,79 € (netto) auf die weiteren Nachträge. Nach einem Anerkenntnis der Kürzung von einzelnen Teilpositionen reduzierte sich die Forderung insoweit um 3.436,80 € (s. Bl. 12 d.A.) auf 179.643,99 € (netto). Abgesehen von den Nachtragsforderungen bzgl. der Verlängerung sind nunmehr 18.327,32 € (netto) streitig.

a) Nachträge 1, 3 und 8

Die Nachträge 1, 3 und 8 sind dem Grunde nach unstreitig. Die Beklagte hat hier Kürzungen von 18.327,32 € vorgenommen. Beim Nachtrag 1 wurden die Position 5.1.1 gekürzt. Beim Nachtrag 3 hat die Beklagte bei den Positionen 5.31, 5.3.22, 5.29 und 5.3.30 Kürzungen vorgenommen. Beim Nachtrag 8 wurde die Pos. 5.8.1 gekürzt.

Diese sind jedoch nicht berechtigt. Es ergibt sich folgendes Resultat:

Pos.	Kl.	Bekl.	Ergebnis Beweisaufnahme:

5.1.1	14.756,90€	10.317,68€	14.756,90€

5.3.1	2.775,36€	1.387,68€	2.775,36€
5.3.22	1.272,04€	636,02€	1.272,04€
5.3.29	260,19€	130,10€	260,19€
5.3.30	4.163,04€	1.387,68€	4.163,04€

5.8.1	6.673,39€	1.856,85€	6.673,39€
5.8.2	4.142,41€	-€	4.142,41€

Summe:	34.043,33€	15.716,01€	34.043,33€

Nach Durchführung der Beweisaufnahme ist die Kammer gemäß § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO davon überzeugt, dass die abgerechneten Massen auch erbracht worden sind. Hierbei stützt sie sich maßgeblich auf die Zeugenaussage des Zeugen S.. Dieser hat lebensnah und nachvollziehbar berichtet, wie der Arbeitsablauf auf der Baustelle war. Er konnte glaubhaft berichten, dass die Maße entweder aufgrund eigener von ihm erstellter Aufmaße oder aufgrund von Aufmaßen des zuständigen Abrechners, welche er selbst prüfte, berechnet worden waren. Zudem konnte er auch im Einzelnen erläutern, dass die mit den Pos. 5.31, 5.3.22 und 5.3.30 abgerechneten Kosten für das Anrücken der Arbeitskolonne aufgrund der geänderten Bauweise notwendig wurde. Diese Bezugnahme auf die unstreitig bestehenden Störungen macht die Aussage nachvollziehbar und damit glaubhaft. Bezüglich der Pos. 5.29 konnte er darlegen, dass die Kürzung um die Hälfte nicht plausibel war, da solche Abdeckungen nicht zur Hälfte erbracht werden. Gestützt wurde die Aussage durch die Bekundungen des Zeugen I., welcher, ohne sich im Einzelnen an die Massen zu erinnern, das Vorgehen und die Aufmaßmodalitäten dem Grunde nach bestätigte.

Nicht entgegen steht das Gutachten des Sachverständigen G., welcher zu den genannten Positionen aufgrund fehlender Unterlagen keine abschließende Position äußern konnte.

Dem Kläger steht zudem ein Anspruch in Höhe von 4.142,41 € für Pos. 5.8.2. zu. Bei der Pos. 5.8.2 war zwischen den Parteien streitig, ob das damit abgerechnete Fliesenband unter dieser Positionen oder unter Pos. 1.4.670 abzurechnen war. Nach Durchführung der Beweisaufnahme ist das Gericht überzeugt gemäß § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO, dass das Fugenband unter der Pos. 5.8.2 abzurechnen ist. Für die Beweiswürdigung kann auf die obigen Ausführungen zu Pos. 1.4.670 verwiesen werden.

100

b) Nachträge 13, 14, 15 und 20 - Ansprüche wegen Bauzeitverlängerung

101

Dem Kläger steht kein Anspruch in Höhe von 380.017,74 € (netto) wegen einer Bauzeitverlängerung zu. Sein Vortrag zu den von ihm behaupteten Mehrkosten aus gestörtem Bauablauf in Höhe von 380.017,74 EUR (netto) ist unschlüssig, denn er berücksichtigt die Vorgaben der einschlägigen obergerichtlichen Rechtsprechung nicht.

102

Der Kläger stützt seine Ansprüche auf § 642 BGB, sowie jeweils hilfsweise auf § 6 Abs. 6 Y./B und § 2 Abs. 5 Y./B und teilweise auf § 2 Nr. 8 Abs. 1 Y./B (Bl. 585 ff. d.A; Bl. 801 ff. d.A.)

103

Nach der Rechtsprechung steht einem Auftragnehmer nur dann ein Anspruch auf Vergütung oder Erstattung von Zusatzkosten wegen einer Bauzeitverlängerung zu, wenn der Auftraggeber durch eine rechtmäßige Anordnung (§ 2 Nr. 5 oder Nr. 6 Y./B) oder eine rechtswidrige Behinderung (§ 6 Nr. 6 Y./B, § 642 BGB) eine Bauzeitverlängerung verursacht hat, auf der die geltend gemachten Zusatzkosten beruhen (OLG Köln, Urteil vom 28. Januar 2014 – I-24 U 199/12 –, Rn. 22, juris).

104

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urteil vom 21. März 2002 – VII ZR 224/00 –, juris) sind Tatsachen, aus denen die Verpflichtung zum Schadensersatz hergeleitet wird, als konkreter Haftungsgrund nach den Grundsätzen des § 286 ZPO nachzuweisen. Lediglich für solche Umstände, die allein für die Entstehung und den Umfang des Schadens von Bedeutung, insbesondere der Berechnung seiner Höhe zugrunde zu legen sind, gilt § 287 ZPO. Die Frage, ob eine Pflichtverletzung des Auftraggebers zu einer Behinderung des Auftragnehmers geführt hat, betrifft die haftungsbegründende Kausalität und damit den konkreten Haftungsgrund. Die Frage, ob und inwieweit etwa eine verzögerte Planlieferung zu einer Behinderung führt, ist nach allgemeinen Regeln der Darlegungs- und Beweislast, § 286 ZPO, zu beurteilen. Weder der Umstand, dass überhaupt eine Behinderung vorliegt, noch die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für die Behinderung ist einer einschätzenden Bewertung im Sinne des § 287 ZPO zugänglich (OLG Köln, Urteil vom 28. Januar 2014 – I-24 U 199/12 –, Rn. 23, juris).

105

Die Ablaufstörungen sind konkret durch einen Vergleich des „Bau-Ists“ gegenüber dem geplanten Bau-Soll darzulegen. Die Anforderungen an die Darlegung des durch eine Anordnung (§ 2 Abs. 5 Y./B) oder Behinderung (§ 6 Abs. 6 Y./B bzw. § 642 BGB) geänderten (gestörten) Bauablaufs sind kein Selbstzweck. Denn nur durch eine auf das konkrete Bauvorhaben bezogene exakte Darstellung des gesamten geplanten und des tatsächlichen Bauablaufs kann festgestellt werden, ob es tatsächlich eine einen Mehrvergütungsanspruch auslösende Bauablaufstörung infolge einer Anordnung des Auftraggebers oder eine von ihm verursachte Behinderung gegeben hat. Nur wenn feststeht, dass der Auftragnehmer einen bestimmten Bauablauf unter Einsatz von Personal, Maschinen und Material zutreffend kalkuliert hat und der so geplante Bauablauf nicht vom Auftragnehmer selbst durch fehlerhafte eigene Planung, mangelhafte Koordination des eigenen Arbeitseinsatzes oder durch unzureichendes Personal und Maschinen und Werkzeug möglicherweise „gestört“ worden ist, kommt überhaupt nur ein Mehrvergütungsanspruch in Betracht (LG Köln, Urteil vom 09. April 2013 – 5 O 30/11 –, Rn. 18, juris).

106

Für die Darlegung des „nachweislich entstandenen Schadens“ bzw. der „angemessenen Entschädigung“ bedarf es nach der zutreffenden Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Köln „einer konkreten bauablaufbezogenen Darstellung“ (OLG Köln, Beschluss vom 08. April 2015 – I-17 U 35/14 –, Rn. 63, juris). Dazu gehört u. a. eine genaue Aufstellung darüber, welche Arbeitskräfte und -mittel entgegen einer konkreten Planung weder an dieser Baustelle des Auftragnehmers noch auf anderen Baustellen oder sonst anderweitig eingesetzt werden konnten und welche sonstigen ganz bestimmten Nachteile und Verluste der Auftragnehmer gerade wegen der jeweiligen Bauzeitverzögerung erlitten hat. Der Auftragnehmer muss also im Einzelnen darlegen, wie er den Ablauf des gesamten Bauvorhabens bei dem Auftraggeber geplant hat und wann es bei konkreten Personen oder Gruppen bzw. Baumaschinen und -geräten zu welchen Produktionsstillständen gekommen ist, die durch rechtzeitig geplante und vorgezogene anderweitige Maßnahmen und Aufträge nicht ausgeglichen werden konnten. Nur einer solchermaßen nachvollziehbaren Darlegung kann der Auftragnehmer dann wiederum konkret widersprechen und entgegen treten (OLG Köln, Beschluss vom 08. April 2015 – I-17 U 35/14 –, Rn. 63, juris). Die obergerichtliche Rechtsprechung hat daraus die Schlussfolgerung gezogen, dass im Rahmen der Berechnung eines Anspruchs wegen Bauzeitverzögerung vom Auftragnehmer selbst verursachte Verzögerungen ebenso zu berücksichtigen sind (OLG Hamm, BauR 2013, 956 ff., juris Rn76) wie die Erteilung von Nachträgen (KG, BauR 2012, 951 ff., juris Rn. 102, Rn. 110 f.; OLG Dresden, IBR 2012, 380, juris Rn. 42). Eine Berechnung, die solche Faktoren außer Acht lässt, ist unschlüssig (KG, aaO.). Die Darstellung muss insbesondere auch die Beurteilung ermöglichen, ob die angesetzten Bauzeiten mit den von der Preiskalkulation vorgesehenen Mitteln eingehalten werden konnten (vgl. OLG Hamm, BauR 2004, 1304 ff., juris Rn. 33) und ob die Baustelle auch tatsächlich mit ausreichend Arbeitskräften besetzt war. Zu berücksichtigen sind auch unstreitige Umstände, die gegen eine Behinderung sprechen können (OLG Hamm, BauR 2013, 956 ff., juris Rn. 157, Rn. 182), wie etwa die Möglichkeit, einzelne Bauabschnitte vorzuziehen (OLG Brandenburg, aaO. juris Rn. 110), oder die Arbeitskräfte sonst anderweit einzusetzen (OLG Hamm, aaO. juris Rn. 197; OLG München, IBR 2009, 10, juris Rn. 10; vgl. auch BGH, NZBau 2012, 434, juris Rn. 9 zur Erheblichkeit der Rüge fehlender Darlegung zu anderweitigem Arbeitseinsatz während Behinderungszeiten). Insgesamt ist danach eine konkret bauablaufbezogene Darstellung mit Berücksichtigung von Ausgleichsmaßnahmen erforderlich (OLG Köln, Urteil vom 28. Januar 2014 – I-24 U 199/12 –, Rn. 24, juris). Die genannten Anforderungen geltend dabei unabhängig davon, ob der Anspruchssteller seine Ansprüche auf § 6 Abs.6 Y./B oder Vergütungsansprüche nach § 2 Y./B, mit denen zeitabhängige Mehrkosten geltend gemacht werden, stützt (OLG Köln, Urteil vom 29.08.2019 - 7 U 113/18, Rn. 56) und damit für alle vom Kläger auch hilfsweise zur Begründung vorgebrachten Anspruchsgrundlagen.

107

Vorliegend genügen die Darlegungen des Klägers diesen Anforderungen nicht. Insbesondere fehlt es in den Darlegungen des Klägers und dem von ihm vorgelegten Gutachten an jeder Stellungnahme zum konkreten Arbeitskräfteeinsatz auf der Baustelle, der für die schlüssige Darlegung des Anspruchs in jedem Fall zu erörtern ist (OLG Hamm, aaO. juris Rn197; OLG München, IBR 2009, 10, juris Rn10; OLG Brandenburg, IBR 2011, 394, juris Rn85). Darüber hinaus lässt die auf dem Gutachten beruhende Berechnung der Verzögerungszeiten des Klägers die Erteilung von Nachträgen, die zu einer unstreitigen Erhöhung der Schlussrechnungssumme geführt haben, gänzlich außer Acht, was ebenfalls nicht in Einklang mit der oben zitierten Rechtsprechung (vgl. KG, BauR 2012, 951 ff., juris Rn102, Rn110 f.) steht (OLG Köln, Urteil vom 28. Januar 2014 – I-24 U 199/12 –, Rn. 28, juris). Bei der Berechnung der Bauzeit sind Nachträge zu berücksichtigen (vgl. OLG München BeckRS 2015, 314 = IBRRS 2014, 2042; OLG Köln BeckRS 2015, 1028; BeckOGK/Lasch, 1.1.2022, BGB § 642).

108

Es wurden die Nachträge bei der Berechnung der Bauzeitverlängerung nicht hinreichend berücksichtigt, obwohl offensichtlich einige unstreitige Nachträge vereinbart und auch bezahlt worden sind (etwa Nr. 2, Nr. 4, Nr. 5, Nr. 9, Nr. 10, Nr. 17; vgl. Anlage K2). Zum Teil wurden diese auch im laufenden Baubetrieb erteilt. So etwa Nachtragsangebot Nr. 2, mit welchem die Entsorgung eines Erdtanks erfolgen sollte. Im Privatgutachten wird das Auffinden des Erdtanks als Störung des Baugrundes auf S. 26 genannt und findet auch als Störungssachverhalt im Weiteren Berücksichtigung. Allerdings wird die Tatsache, dass die Parteien insoweit einen Nachtrag vereinbarten und daher die vertragliche Leistung entsprechend angepasst wurde, nicht weiter berücksichtigt. Im Ergebnis führt dies dazu, dass es nach dem Gutachten unerheblich wäre, ob die Parteien den entsprechenden Nachtrag vereinbart haben oder nicht, obwohl dem Auftragnehmer schon hierdurch eine Mehrvergütung zusteht. Dies könnte jedoch eine – grundsätzlich nicht vorgesehene – Besserstellung des Auftragsnehmers zur Folge haben. Insofern fehlt es an einem entsprechenden Vortrag des Klägers zur Modifikation des Bauablaufplans durch die Nachträge und zur Abgrenzung der Vergütung für die vereinbarte Mehrleistung von etwaigen nicht vergüteten Mehrkosten (KG Berlin, Urteil vom 19. April 2011 – 21 U 55/07 –, Rn. 110, juris).

109

Ebenso wenig findet die Tatsache Berücksichtigung, dass die Schuldnerin nicht alle vereinbarten Arbeiten tatsächlich ausgeführt hat. Dies ergibt sich eindeutig aus den unstreitig erfolgten Arbeiten der Fa. P. und H., deren Wert von Klägerseite selbst mit ca. 40.000 € beziffert wird (s. Klägervortrag auf Bl. 90 d.A.).

110

Zudem hätte es dem darlegungs- und beweisbelasteten Kläger oblegen, für den Gesamtzeitraum aufzuzeigen, inwieweit die Insolvenzschuldnerin der aus der allgemeinen Schadensminderungspflicht folgenden Verpflichtung, ihre Arbeitskraft anderweitig zu verwenden und Aufwendungen zu ersparen, tatsächlich nachgekommen ist oder nicht. Deshalb ist zunächst einmal der Unternehmer aufgerufen, seine vollständigen Planungen und Kalkulationen für den Gesamtzeitraum im Vergleich der ursprünglich geplanten Abläufe zu den tatsächlich durchgeführten Maßnahmen im Einzelnen darzustellen, wenn er eine Entschädigung wegen der zeitlichen Verschiebung innerhalb dieses Zeitraums geltend machen will (OLG Köln, Beschluss vom 08. April 2015 – I-17 U 35/14 –, Rn. 73 - 75, juris). Auch dieser Anforderung wird der Vortrag des Klägers nicht gerecht. Der Kläger hätte eine Gegenüberstellung der gesamten betrieblichen Situation hinsichtlich aller Einnahmen und Ausgaben betreffend aller geplanten und außerdem aller tatsächlich auch durchgeführten Arbeiten bzw. der jeweils veränderten Positionen für den kompletten Zeitraum von dem - ursprünglich - vorgesehenen Beginn der Arbeiten im Januar 2006 bis zum Ende der Arbeiten im Juli 2007 vorzulegen und zwar einmal fiktiv ohne die Bauzeitverzögerung und einmal mit dieser.

111

Diese Einwände betreffen alle geltend gemachten Nachträge wegen Bauzeitverzögerung insgesamt. Im Einzelnen begegnen die geltend gemachten Forderungen darüber hinaus folgenden Einwänden:

112

(1) Position 5.13.1: Mehrkosten durch Wechsel auf dt. Arbeitnehmer

113

Ein Anspruch auf Mehrkosten durch den Wechsel auf dt. Arbeitnehmer kann nicht auf § 6 Abs. 6 S. 2 Y./B i.V.m. § 642 BGB gestützt werden. § 642 BGB regelt einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch des Unternehmers für den Fall, dass der Besteller in Annahmeverzug gerät, weil er eine ihm obliegende Mitwirkungshandlung unterlässt, die bei der Herstellung des Werkes erforderlich ist (BGH, Urt. v. 26.10.2017 - VII ZR 16/17, BauR 2018, 242; Berger, aaO Rn. 121). Daher scheidet ein Anspruch auf Pos. 5.13.1 aus. Die Mehrkosten für die dt. Arbeitnehmer fallen erst bei bzw. nach Vornahme der Leistung tatsächlich an und sind damit keine Kosten, die während des Annahmeverzugs anfallen.

114

Auch ein Anspruch nach § 6 Abs. 6 Satz 1 Y./B scheidet aus. Nach maßgeblicher Ansicht ist ein Schadensersatzanspruch aus dieser Bestimmung in Fällen wie dem vorliegenden nur dann gegeben, wenn die Bauzeitverlängerung auf einer vertragswidrigen Anordnung des Auftraggebers beruht (OLG Köln, Grundurteil v. 3.2.2021 – 11 U 136/18, BeckRS 2021, 3184 Rn. 32, m.w.N). Selbst wenn in den Mitteilungen des Architekten über Änderungen des Bauablaufs eine Anordnung betreffend die Bauzeit gesehen wird, ist nicht ersichtlich, warum dies vertragswidrig gewesen sein sollte.

115

Soweit der Kläger den Anspruch auf die nicht zureichende Vorbereitung der Baustelle, namentlich die Nichterrichtung der Gerüste sowie die fehlenden Vorleistungen der Fensterbauer stützt, liegt darin keine Pflicht, die zur Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs berechtigen würde. Dabei handelt es sich nicht um eine eigenständige Pflicht. Eine solche wäre aber Voraussetzung für die Geltendmachung eines solchen Anspruchs (BGH VII ZR 16/17 Rn. 34). § 6 Abs. 6 Y./B setzt voraus, dass die hindernden Umstände auf einer schuldhaften Verletzung einer vertraglichen Pflicht durch den Auftraggeber beruhen (vgl. BGH, Urteil vom 16.10. 1997 - VII ZR 64/96, NJW 1998, 456). Dabei stellen Mitwirkungspflichten des Bestellers i.S.v. § 642 BGB, die zur Erfüllung der Werkleistung erforderlich sind, regelmäßig bloße Obliegenheiten dar, sofern nicht ausnahmsweise die Vertragsauslegung ergibt, dass es sich um eine klagbare oder schadensersatzbegründende Vertragspflicht handelt (OLG Düsseldorf Urt. v. 19.12.2019 – I-5 U 52/19, BeckRS 2019, 40371 Rn. 48, 49 unter Verweis auf BGH Urteil vom 27. 11. 2008 - VII ZR 206/06, NJW 2009, 582, BGH Urteil vom 21. 10. 1999 - VII ZR 185/98, NJW 2000, 1336; KG Berlin aaO; KG Berlin ZfBR 2018, 52; Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Aufl. 2018, § 642 Rn. 10; MüKo BGB, 7. Aufl. 2018, § 642 Rn. 2, 4). Ebenso liegt der Fall hier. Von einer vertragswidrigen Behinderung der Insolvenzschuldnerin durch Beklagte im Sinne des § 6 Abs. 6 Y./B ist nicht auszugehen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte vertraglich eine einklagbare Nebenpflicht übernommen hätte, die Baustelle zu einem bestimmten Zeitpunkt aufnahmebereit zur Verfügung zu stellen. Vielmehr stellte sich die Mitwirkungsleistung der beklagten Stadt lediglich als Obliegenheit dar.

116

Ebenso wenig ergibt sich ein Anspruch aus § 2 Abs. 5 Y./B aufgrund einer entsprechenden Anordnung der Beklagten. Der klägerische Vortrag ist insoweit nicht schlüssig.

117

An dieser Stelle kann offen bleiben, ob es sich bei den Verzugsmitteilungen vom 04.06.2006 und 04.08.2006 um Anordnungen handelt, da der vom Kläger geltend gemachte Anspruch – schon nach seinem eigenen Vortrag - nicht allein auf den genannten „Anordnungen“ beruht. Vielmehr kam es zu einer weiteren – schon nach dem klägerischen Vortrag nicht angeordneten Verschiebung – welche die Schuldnerin mit ihrer Anzeige vom 28.08.2006 mitteilte (Bl. 587 d.A.). Daher verschob sich die Ausführung in den November. Ob der Wechsel auf die dt. Arbeitnehmer auf der Anordnung der Beklagten beruht, ist daher schon aus diesem Grunde nicht klar.

118

Es ist aber nach der Rechtsprechung entscheidend, ob die Verzögerung angeordnet wurde oder aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse notwendig wurde, auch wenn beides auf die gleiche Ursache zurückzuführen ist (OLG Köln Grundurteil v. 3.2.2021 – 11 U 136/18, BeckRS 2021, 3184 Rn. 36). Ohne eine schlüssig dargelegte Kausalität zwischen Anordnung und entstandenen Kosten kann der Kläger keinen Anspruch aus § 2 Abs. 5 Y./B geltend machen.

119

(2) 5.13.2 Zusatzkosten infolge Personalgestellung

120

Der Vortrag des Klägers insoweit ist bereits unschlüssig. Es wird geltend gemacht, dass Stillstandskosten angefallen seien, weil die Mitarbeiter der Fa. J. im Zeitraum 28.08.2006 bis zum 5.09.2006 keine Arbeiten erbringen konnten. Nicht dargelegt wird jedoch, was jedenfalls erforderlich gewesen wäre, ob und wie es möglich war, die Arbeitskräfte sonst anderweit einzusetzen (OLG Hamm, aaO. juris Rn. 197; OLG München, IBR 2009, 10, juris Rn. 10; vgl. auch BGH, NZBau 2012, 434, juris Rn. 9). Insofern scheidet ein Anspruch auf diese Position – unabhängig von der geltend gemachten Rechtsgrundlage – aus. Darüber hinaus kann der Kläger auch keinen Nachweis über die tatsächliche Zahlung erbringen (Bl. 803 d.A.). Er ist insofern beweisfällig geblieben. Eines diesbezüglichen Hinweises bedurfte es nicht.

121

(3) Pos. 5.13.3. Vorhaltekosten für die Baustelleneinrichtung

122

Bezüglich der Vorhaltekosten kann auf die oben genannten Gründe für die Unschlüssigkeit des damit geltend gemachten allgemeinen Anspruchs auf Bauzeitverlängerung verwiesen werden.

123

(4) Nachtrag 14

124

Auch die mit dem Nachtrag 14 geltend gemachten Mehraufwände aufgrund der geänderten Bauweise kann der Kläger nicht mit Erfolg geltend machen. Insoweit fehlt es schon an einer hinreichenden Darstellung der ursprünglichen Planung. So wurde insbesondere nicht – wie notwendig gewesen wäre – dargelegt, dass die ursprünglich angesetzten Bauzeiten mit den von der Preiskalkulation vorgesehenen Mitteln eingehalten werden konnten (OLG Köln Beschl. v. 27.10.2014 – 11 U 70/13, BeckRS 2015, 1028 Rn. 33; OLG Hamm, Urteil vom 12. 2. 2004 - 17 U 56/00, NZBau 2004, 439). Darüber hinaus hat der Kläger auch hier – was zur schlüssigen Darstellung notwendig gewesen wäre – die bereits zwischen den Parteien unstreitig vereinbarten Nachträge nicht berücksichtigt. So wurden gerade wegen der aufgetretenen Problemen im Untergrund, die Ursache für die mit dem Nachtrag 14 geltend gemachten Mehrkosten waren, bereits Nachträge erteilt (Nachträge 1 und 2) sowie auch wegen dem vorgebrachten abschnittsweisen Vorgehen bereits Mehrkosten abgerechnet (Nachtrag 3). Hierbei haben diese drei Nachträge insgesamt ein nunmehr festgestelltes und von der Beklagten zu zahlendes Volumen von etwa 80.000 € netto. Angesichts dieser ganz erheblichen Nachtragsleistungen, die von der Beklagten schon zusätzlich zur ursprünglich angesetzten Summe zu leisten sind und die in direkten Zusammenhang mit den konkreten Störungen stehen, die der Kläger für die Begründung des Nachtrags für sich in Anspruch nimmt, konnte der Kläger diese Nachträge bei der Darstellung des bauablaufbezogenen Ablaufs nicht unberücksichtigt lassen.

125

(5) Nachtrag 15 – höhere Material- und Steigerung der Lohnkosten

126

Entgegen der Auffassung des Klägers kann er keinen Anspruch auf erhöhte Kosten aufgrund des Vergabeverzugs oder des verspäteten Baubeginns gemäß § 2 Abs. 5 Y./B mit dem Nachtrag 15 geltend machen.

127

Ein Anspruch auf Mehrvergütung wegen des Vergabeverzugs scheidet aus, da der Zuschlag nicht auf die ursprünglich ausgeschriebenen Vertragsdaten erfolgte. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein solcher Anspruch wegen eines Vergabeverzugs nur dann geltend gemacht werden kann, wenn die Auslegung des Zuschlags ergibt, dass dieser auf die ausgeschriebene und damit auch angebotene Bauzeit erteilt worden ist (BGH NJW 2009, 2443, Rn. 15, s. dazu auch Kniffka/Koeble, Teil 4 Der Werklohnanspruch des Auftragnehmers, 5. Auflage 2020, Rn. 358). Vorliegend enthielt das Zuschlagsschreiben ausdrücklich den Zusatz, dass die Leistungen ab dem 15.01.2006 (Anlage 3 zum Privatgutachten) auszuführen seien. Nach dem objektiven Empfängerhorizont wurde aus dem Schreiben deutlich, dass ein Zuschlag nur bei dem geänderten Baubeginn zustande kommen sollte. Dies stellt ein geändertes Angebot dar, welches die Insolvenzschuldnerin jedenfalls durch die Vorlage des entsprechenden Zeitplans vom 15.12.2005 auch angenommen hat.

128

Auch aus der verspäteten Aufnahme der Bautätigkeit kann der Kläger keine Rechte herleiten. Letztlich war es unstreitig so, dass die Insolvenzschuldnerin im Teilbereich I-C mit den Arbeiten ohne Probleme beginnen konnte. Denn dort lagen keine Hindernisse vor. Sie hätte daher zumindest darlegen müssen, warum ihr die Aufnahme dieser Arbeiten nicht vor dem 13.03.2006 möglich gewesen sein soll. Aus dem vorgenannten Grund scheidet auch ein etwaiger Anspruch aus § 642 BGB aus, da es an der notwendigen Darlegung der Leistungsbereitschaft der Insolvenzschuldnerin fehlt.

129

(6) Nachtrag 20 - höhere Personalkosten

130

Auch der Nachtrag 20 ist unberechtigt. Der Kläger macht hiermit erhöhte Personalkosten geltend. Ein Anspruch insoweit ergibt sich schon nicht wie geltend gemacht aus § 642 BGB, da der Kläger keine konkreten Einbußen berechnet, sondern fiktive Kosten. Dies wird der Anforderung, dass der Unternehmer konkret Einnahmen und Ausgaben darzulegen hat, in keiner Weise gerecht (OLG Köln, Beschluss vom 08. April 2015 – I-17 U 35/14 –, Rn. 73 - 75, juris).

131

(7) Kosten des Privatgutachtens

132

Da kein Anspruch auf die geltend gemachten Ansprüche wegen der Bauzeitverzögerung besteht, hat der Kläger auch keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten für das Privatgutachten.

133

II. Gegenforderungen der Beklagten

134

Die bestehenden Ansprüche des Klägers sind auch nicht durch Aufrechnung gemäß § 389 BGB untergegangen. Der Beklagten stehen keine Gegenforderungen zu.

135

Die Beklagte hat mit der Klageerwiderung Gegenansprüche auf Schadensersatz in Höhe von 286.171,07 € geltend gemacht und diese hilfsweise zur Aufrechnung gestellt (Bl. 60 d.A.).

136

Die Ansprüche gliedern sich wie folgt nach begehrten Kosten auf:

137

1. Verzögerungskosten in Höhe von 218.492,06 €, darunter Folgekosten wegen der verspäteten Fertigstellung des Gymnasiums (Gliederungspunkt lit. a.) sowie erhöhte Kosten für Drittunternehmer aufgrund des entstandenen Verzugs bei den Arbeiten (Gliederungspunkte b. – h., j., l.).

138

2. Kosten für Mängelbeseitigung in Höhe von 299,88 € (Gliederungspunkt lit i.)

139

3. Fertigstellungsmehrkosten in Höhe von 67.379,13 €

140

Diese Ansprüche bestehen jedoch nicht. Auch soweit die Beklagte ihre Gegenforderung hilfsweise auf die Vertragsstrafenzusage stützt, entsteht ihr dadurch kein Anspruch.

141

Im Einzelnen:

142

1. Verzögerungskosten in Höhe von 218.492,06 €

143

Der Beklagten steht kein Anspruch auf Verzögerungskosten in Höhe von 218.492,06 € zu.

144

Soweit die Beklagte Folgekosten wegen der verspäteten Fertigstellung des Gymnasiums (Gliederungspunkt lit. a.) und erhöhte Kosten für Drittunternehmer aufgrund des entstandenen Verzugs bei den Arbeiten (Gliederungspunkte b. – h., j., l.) geltend macht, sind die Ansprüche nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Da die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aufgrund Verzuges geltend macht, kann dieser sich nur aus § 6 Abs. 6 Y./B i.V.m. §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 286 BGB ergeben.

145

Die Beklagte hat sich bei der Begründung ihres Schadensersatzes auf zwei Gesichtspunkte gestützt: Erstens auf die – aus ihrer Sicht unberechtigte - Kündigung der Insolvenzschuldnerin und zweitens auf das Nichteinhalten der vertraglichen Fertigstellungstermine. Beide begründen jedoch keine Ansprüche auf die von ihr geltend gemachten Kosten.

146

So fehlt es bezüglich der – aus ihrer Sicht unberechtigten – Kündigung bereits an der notwendigen Darlegung der Kausalität im Hinblick auf die geltend gemachten Kosten. So hat sie sie nicht dargelegt, dass ihr die von ihr geltend gemachten Kosten überhaupt aufgrund der Kündigung der Insolvenzschuldnerin angefallen sind. Sie hat vorgetragen, dass ein Schadensersatz allein deshalb bestehen müsse, da die Insolvenzschuldnerin ungerechtfertigt gekündigt habe und damit die weitere Ausführung unberechtigterweise abgelehnt habe. Allerdings ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers nicht, dass die geltend gemachten Kosten aufgrund der Kündigung der Insolvenzschuldnerin notwendig geworden sind. So macht sie im Wesentlichen geltend, dass es aufgrund der verspäteten Fertigstellung zu Folgekosten gekommen sei. Allerdings bestand zum Zeitpunkt der Kündigung bereits ein ganz erheblicher Verzug im Vergleich zu dem ursprünglichen Fertigstellungstermin. Da die Verzögerung in erheblichem Umfang jedoch bereits zum Kündigungszeitpunkt bestand, ist nicht klar, ob die Kündigung für die geltend gemachten Schäden überhaupt kausal war oder ob die bereits vorher eingetretene Verzögerung dafür verantwortlich war. Allein mit der Kündigung der Insolvenzschuldnerin kann sie daher die Kausalität der vorgetragenen Schäden nicht begründen. Auf die Frage, ob die Kündigung der Insolvenzschuldnerin berechtigt war, kommt es daher nicht an.

147

Soweit sie mit der zweiten Argumentation die Schadensersatzpflicht durch die Nichteinhaltung der Fertigstellungstermine begründet, wäre dies grundsätzlich für die Darlegung eines Verzugsschadens ausreichend. Allerdings hat der Kläger substantiiert durch die Vorlage des Privatgutachtens vorgetragen, dass die wesentlichen Verzögerungen durch die Beklagte selbst verschuldet worden sind. Dem ist die Beklagte nur punktuell und nicht hinreichend substantiiert entgegen getreten. Dies mag für die Abwehr der Forderungen des Klägers ausreichend sein, da diese schon unschlüssig waren (s.o.). Für die Geltendmachung von eigenen Schadensersatzforderungen wäre es jedoch erforderlich, dass die Beklagte substantiiert darlegt, dass der Verzug nicht aufgrund ihres eigenen Verschuldens entstanden ist. Eine solche substantiierte Darlegung erfolgte nicht.

148

2. Mängelanspruch in Höhe von 299,88 €

149

Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Zahlung von 299,88 € aufgrund einer notwendigen Mängelbeseitigung gegenüber dem Kläger wegen einer rissig gewordenen Aufspachtelung. Die Beklagte hat bereits nicht zum notwendigen Nacherfüllungsverlangen vorgetragen (s. dazu auch Bl. 90 d.A.).

150

3. Fertigstellungsmehrkosten in Höhe von 67.379,13 €

151

Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Fertigstellungsmehrkosten in Höhe von 67.379,13 €. Sie hat geltend gemacht, dass von der Fa. P. und H. GmbH Restfertigstellungsarbeiten für 160.350,54 € erbracht worden seien (zum Umfang s. Anlagenheft 2, K 42). Diese seien 67.379,13 € teurer gewesen als die Leistungen der Insolvenzschuldnerin, weswegen ihr ein Schadensersatzanspruch in dieser Höhe entstanden sei.

152

Es kann insoweit offen bleiben, ob der Beklagten insoweit grundsätzlich ein Anspruch auf diese Position zustehen könnte. Denn die Beklagte ist bezüglich des tatsächlichen Schadenseintritts durch den Nachweis der von ihr vorgetragenen Zahlungen beweisfällig geblieben. So hat sie für die Zahlungen an die Fa. P. und H. GmbH nur den Zeugenbeweis ohne Benennung einer konkreten Person angetreten (Bl. 106 d.A.) Eine solche Berufung auf einen Zeugen „N.n., informierter Mitarbeiter der Beklagten“ ohne weitere Individualisierung stellt einen keinen hinreichenden Beweisantritt gem. § 373 ZPO dar (BGH NZI 2015, 191 Rn. 6; BGH, NJW 1983, 1905 [1908 aE]; NJW 2011, 1738 Rn. 8). Die pauschale Benennung eines „informierten Mitarbeiters“ lässt die gebotene Individualisierung vermissen (BGH NZI 2015, 191 Rn. 6).

153

4. Anspruch aus Vertragsstrafe

154

Auch soweit die Beklagte hilfsweise ihren Anspruch auf die vereinbarte Vertragsstrafe gemäß Ziffer 4.1 in den Besonderen Vertragsbedingungen stützt, folgt daraus kein weiterer Anspruch. Ein Anspruch wegen einer verwirkten Vertragsstrafe besteht nicht, da die Klausel wegen einer unangemessenen Benachteiligung unwirksam ist. Maßgeblich ist hier, dass in Ziffer 4.3 der Besonderen Vertragsbedingungen max. 10 % der Abrechnungssumme als Vertragsstrafe vereinbart worden sind. Mit seiner Entscheidung vom 23. Januar 2003 hat der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung zur Obergrenze modifiziert. Wird eine Vertragsstrafenklausel generell für alle Bauverträge verwendet, darf die Obergrenze 5% der Auftragssumme nicht überschreiten (BGH Urt. v. 23. 1. 2003 – VII ZR 210/01, BauR 2003, 870 = NZBau 2003, 321 = ZfBR 2003, 447). Danach ist die streitgegenständliche Klausel unwirksam. Aufgrund des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion wird sie auch nicht durch eine modifizierte Klausel ersetzt.

155

III. Nebenentscheidungen und Antrag zu 2

156

Der Anspruch auf die Zinsen auf die tenorierte Summe ergibt sich aus § 286 Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 2 BGB. Mit der Mitteilung des Prüfergebnisses der Schlussrechnung hat die Beklagte zugleich zu erkennen gegeben, keine darüber hinaus gehenden Zahlungen leisten zu wollen. Eine neuerliche Mahnung wäre angesichts dessen reine Förmelei gewesen.

157

Der Antrag zu 2) auf Herausgabe der Bürgschaft ist begründet. Da keine Ansprüche der Beklagten, die durch die Bürgschaft abgesichert werden müssten, mehr bestehen, besteht auch kein Recht zum Behalten.

158

Der Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 ZPO. Aufgrund der Zurückverweisung im Berufungsurteil war § 97 ZPO nicht zu berücksichtigen (vgl. Herget in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 97 ZPO, Rn. 7).

159

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, 2 BGB.

160

Der Streitwert wird unter Berücksichtigung der Gegenforderungen, über die rechtskräftig entschieden wurde, auf 1.028.016,53 € festgesetzt (§ 45 Abs. 3 GKG).

161