Tatbestand:

Die Klägerin stellt Spielgeräte aus W. für den Außenbereich her und vertreibt diese online unter anderem über ihren Webshop unter der Internetseite www.X..de und über die Verkaufsplattform ebay. Der Vertrieb erfolgt seit 2009 unter der Bezeichnung „X.“. Zu ihrem Produktsortiment gehört der Spielturm „A.“ in den nachfolgend abgebildeten Ausführungen:

„Bilddarstellung wurde entfernt“

und

„Bilddarstellung wurde entfernt“

Dieser Spielturm wird von der Klägerin in der dargestellten Form seit 2012 hergestellt und über ihren Webshop sowie über eBay vertrieben.

Unter der Bezeichnung „O.“ vertreibt die Klägerin weitere Spieltürme. Hinsichtlich der Gestaltung der Spieltürme „O.“ wird auf Seite 17 des Schriftsatzes der Beklagten vom 07.05.2021 Bezug genommen.

Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist und der Beklagte zu 3) bis zum 30.06.2020 war, bot bis zur Untersagung durch die einstweilige Verfügung der Kammer vom 03.01.2020 in dem Verfahren 31 O 325/19 in Deutschland den unten abgebildeten Spielturm „G.“ an.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 19.12.2019 mahnte die Klägerin die Beklagten vergeblich unter Fristsetzung auf den 23.12.2019 ab und erwirkte sodann gegen die Beklagte zu 1) eine dem hier geltend gemachten Unterlassungsantrag entsprechende einstweilige Verfügung, die der Beklagten zu 1) am 09.01.2020 zugestellt wurde. Nach Zustellung der Verfügung erneut ausgesprochene Abmahnungen und eine Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung an die Beklagte zu 1) wurden von den Beklagten zurückgewiesen.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass es sich bei dem angegriffenen Produkt um eine wettbewerbswidrige, nämlich herkunftstäuschende Nachahmung ihres Spielturms A. handele. Ihr Spielturm besitze wettbewerbliche Eigenart, insbesondere vermittle die Konstruktionsart einen soliden und kompakten Eindruck, der zugleich durch die Materialauswahl, die proportionale maßliche Abstimmung zueinander und durch die eher zurückhaltende Verwendung nicht tragender Holzteile das Gerät als licht und klar strukturiert erscheinen lasse.

Die Klägerin behauptet, dass ihr Spielturm A. hohes Ansehen genieße und weit überdurchschnittlich bekannt sei. Im Jahr 2017 habe sie mit dem Spielturm in Deutschland einen Nettoumsatz von 487.695,88 € erzielt. Im Jahre 2018 habe der Netto-Gesamtumsatz in Deutschland bei 493.124,84 € gelegen. Ihre Spieltürme A. und D. gehörten im deutschen Markt des Vertriebs von Spielgeräten aus W. für den Außenbereich seit gut zehn Jahren in einen kleinen Kreis von etwa drei Typen der beliebtesten und von den Abnehmern am meisten gekauften Spieltürmen.

Unter anderem habe sie erhebliche Aufwendungen für Website-Pflege, Suchmaschinenoptimierung, Fotoshoots, Gestaltung von Online-Prospekten, Social-Media-Präsenz und Youtube-Filme getätigt. Sie habe auch erheblichen Aufwand für Werbung auf einschlägigen Internet-Verkaufsplattformen wie Amazon oder eBay betrieben. Die hohe Bekanntheit lasse sich unter anderem durch die im Vergleich zum Umfeld der Mitbewerber hohe Anzahl an Followern in sozialen Medien und Häufigkeit der Suchen bei Google nach ihren Spieltürmen belegen.

Die wettbewerbliche Eigenart des klägerischen Spielturms sei auch nicht deswegen geschwächt oder aufgehoben, weil es 2005 bereits vergleichbare Türme im Markt gegeben habe. Hierzu trägt sie vor, dass der Turm der Klägerin seinerseits auf den Spieltürmen „B.“ und „H.“ basiere, die von der Klägerin unter dem Namen „Z.“ bereits seit dem Frühjahr 2003 angeboten worden seien. Zwischen der Firma „Z.“ und der Klägerin bestünden enge personelle und gesellschaftsrechtliche Verflechtungen. Der von den Beklagten angeführte Spielturm „J.“ weise keine Ähnlichkeit zu dem klägerischen Spielturm auf, die dessen wettbewerbliche Eigenart schwächen könne. Auch die übrigen von den Beklagten angeführten Spieltürme seien dem Spielturm der Klägerin nicht hinreichend ähnlich.

Soweit sie, die Klägerin, Spieltürme unter der Bezeichnung O. vertreibe, sei sie für die Kunden als Herstellerin erkennbar.

Die Klägerin beantragt,

I. die Beklagten zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu vollziehen an den Beklagten zu 2) und 3), im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr des Vertriebs von Spielgeräten für den Außenbereich den nachfolgend abgelichteten Spielturm zu bewerben, anzubieten oder in den Verkehr zu bringen und/oder bewerben, anbieten oder in den Verkehr bringen zu lassen:

„Bilddarstellung wurde entfernt“

und/oder:

„Bilddarstellung wurde entfernt“

2. der Klägerin durch Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten, der Beklagte zu 2) jedoch nur bis zum 06.07.2020 einschließlich, den vorstehend unter Ziff. 1. bezeichneten Spielturm beworben, angeboten oder in den Verkehr gebracht haben und/oder haben bewerben, anbieten oder in den Verkehr bringen lassen, und zwar unter Angabe

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreisen (und ggf. Typenbezeichnungen) sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer, einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, Angebotszeiten und Angebotspreisen (und ggf. Typenbezeichnungen) sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Auflagen und Stückzahlen pro Auflage pro Werbeträger, nach Verbreitungsgebieten und Verbreitungszeiten,

d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;

3. als Gesamtschuldner an die Klägerin EUR 2.480,44 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. Februar 2020 zu bezahlen;

II. festzustellen, dass die Beklagten, der Beklagte zu 2) jedoch nur bis zum 06.07.2020 einschließlich, als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, welcher der Klägerin dadurch entstanden ist und künftig noch entstehen wird, dass die Beklagten die vorstehend unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen begangen haben;

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend, hilfsweise für den Fall der Klagabweisung, beantragt die Beklagte zu 1),

1. die Klägerin wird verurteilt, 55.404,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Beklagte zu 1) zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten zu 1) ab dem 30.06.2022 allen über die Bezifferung gemäß vorstehender Ziffer 1 hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der ihr aus der Vollziehung des Beschlusses des Landgerichts Köln vom 03.01.2020, Az. 31 O 325/19, entstanden ist oder noch entsteht.

3. Die Klägerin wird verurteilt, weitere 104.320,46 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 20.09.2021 an die Beklagte zu 1) zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagten sind der Ansicht, die Klägerin handele rechtsmissbräuchlich, indem sie aus sachwidrigen Motiven lediglich Händler, nicht aber Hersteller – im Falle der Beklagten die belgische Herstellerin L. – in Anspruch nehme. Es sei davon auszugehen, dass dies geschehe, um die Händler vom Markt zu verdrängen; zudem unterhalte die Klägerin zu den Herstellern geschäftliche Beziehungen.

Die Beklagten sind der Auffassung, dass dem von der Klägerin hergestellten Spielturm die wettbewerbliche Eigenart fehle. Die Herstellung sei von der Motivation der Kostenersparnis durch die Verwendung minderwertiger Materialien und unstabiler Konstruktion geprägt. Prägend für den klägerischen Spielturm sei außerdem nicht die Konstruktionsart, sondern die Farbgebung (grünlich schimmerndes W. und blaue Anbau- und Zubehörteile). Zudem verwende die Klägerin für ihren Spielturm geometrisch naheliegende Grundformen (womit die Beklagte die Zusammenstellung aus Spielturm, Rutsche, Leitern, Kletterwänden, Sandkastenbereich mit gleichzeitiger Sockelfunktion und Schaukeln meint), die am Markt ganz üblich seien und aus denen sich daher keine wettbewerbliche Eigenart ergeben könne.

Die Beklagten bestreiten mit Nichtwissen, dass der streitgegenständliche Spielturm der Klägerin überdurchschnittlich bekannt sei. Weiter bestreiten die Beklagten die von der Klägerin dargetanen Umsätze und Werbeaufwendungen mit Nichtwissen.

Schließlich sei die wettbewerbliche Eigenart des Spielturms der Klägerin auch deswegen ausgeschlossen, weil er seinerseits eine Nachahmung des Spielturmes „J.“ der Firma T. F. sei, der seit 2005 mit beträchtlichem Umsatz und Werbeaufwand vertrieben werde.

Darüber hinaus sei bereits im Jahre 1993 ein Spielturm „P.“ bzw. mit Schaukelzusatz „Q.“ durch die Firma E.-W. entwickelt worden, der in prägenden Gestaltungsmerkmalen dem Spielturm der Klägerin entspreche. Dies gelte auch für einen Spielturm „V.“ der Firma Y. W. sowie den Spielturm „R.“ der Firma I. Holztechnik. Die Klägerin greife auch hier prägende Gestaltungsmerkmale auf. Schließlich seien auch die Spieltürme der Firma K. C. dem Spielturm der Klägerin im Gesamteindruck ähnlich.

Auch eine Anzahl weiterer Umfeldprodukte hebe die wettbewerbliche Eigenart des Spielturms der Klägerin auf bzw. schwäche sie weiter.

Weiter schwäche auch der unter dem Zeichen „O.“ von der Klägerin vertriebene Spielturm die wettbewerbliche Eigenart des hier streitgegenständlichen klägerischen Spielturms. Die Beklagten meinen hierzu, dass dieser einen identischen Gesamteindruck wie der streitgegenständliche klägerische Spielturm aufweise.

Die Beklagten sind der Ansicht, dass es sich bei dem Spielturm der Beklagten zu 1) angesichts vielfacher Unterschiede nicht um eine Nachahmung des Produkts der Klägerin handele. Hilfsweise sei eine sich ergebende Herkunftstäuschung nicht vermeidbar, weil lediglich die Grundformen übernommen sei, daran aber ein evidentes Interesse bestehe. Die Grundformen des Spielturms (Turmelement mit rechteckigen Fundament, Schaukelanbau und A-förmige Stützkonstruktion) habe sich als die sicherste Konstruktion erwiesen und entspreche dem gemeinfreien Stand der Technik. Zudem behaupten die Beklagten, dass der Turm G. sukzessive aus dem 2004 außerhalb Deutschlands angebotenen Modell „N.“ und dessen seit 2017 in Deutschland vertriebenen Modell „U.“ entwickelt sei. Im Jahr 2016 sei das Modell „U.“ zum streitgegenständlichen Modell „G. + Doppelschaukel“ weiterentwickelt und im Jahr 2017 produziert und an die Beklagte zu 1) zum Vertrieb in Deutschland geliefert worden.

Entscheidungsgründe:

A.

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

I.

Die Klage ist zulässig.

1.

Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Köln folgt aus §§ 14 Abs. 2 UWG a. F., 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO. Danach ist für auf das Lauterkeitsrecht gestützte Klagen das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist. Die Vorschrift ist entsprechend § 32 ZPO auszulegen. Begehungsort im Sinne dieser Norm ist deshalb sowohl der Handlungs- als auch der Erfolgsort, so dass eine Zuständigkeit dort gegeben ist, wo eine der Verletzungshandlungen begangen wurde, oder dort, wo ihr Erfolg eingetreten ist. Vorliegend ist unstreitig geblieben, dass der Spielturm der Beklagten bundesweit im Internet und damit auch im Gerichtsbezirk Köln angeboten wurde.

2.

Das Verhalten der Klägerin ist nicht rechtsmissbräuchlich (§ 8 Abs. 4 UWG a.F.). Das Nichtvorgehen gegen den Hersteller im hiesigen Fall ist schon deswegen unverdächtig, weil dieser seinen Sitz in Belgien hat und die Rechtsdurchsetzung daher größeren Schwierigkeiten begegnet als das Vorgehen gegen die in Deutschland ansässigen Händler. Dem anspruchsberechtigten Mitbewerber steht es zudem grundsätzlich frei, lediglich gegen einen oder einzelne Verletzer vorzugehen. Regelmäßig – wie auch hier – lässt sich daher mit einem selektiven Vorgehen ein Rechtsmissbrauch nicht begründen (Köhler/Bornkamm/Feddersen, 38. Aufl. 2020 Rn. 4.21, UWG § 8 Rn. 4.21, nunmehr 40. Aufl. 2022, UWG § 8c Rn. 38).

II.

Die Klage ist unbegründet.

1.

Der Klägerin steht der begehrte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagten aus §§ 8, 3, 4 Nr. 3 a) oder b) UWG nicht zu.

Die Klägerin ist als Mitbewerberin der Beklagten zu 1) aktivlegitimiert, weil sie ebenfalls Spieltürme anbietet und damit zu ihr in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht, §§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG.

Die Beklagte zu 1) hat jedoch nicht § 3 Abs. 1 UWG zuwidergehandelt.

Nach dieser Vorschrift sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen.

Der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses ist nach § 4 Nr. 3 UWG wettbewerbswidrig, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen.

Bei Anwendung dieser Vorgaben erweist sich der Vertrieb des angegriffenen Spielgerätes der Beklagten nicht als wettbewerbswidrig. Mit dem im Tenor eingeblendeten Spielturm hat die Beklagte zu 1) zwar ein Produkt angeboten, das sich an die Produktgestaltung des über – unterdurchschnittliche – wettbewerbliche Eigenart verfügenden Spielturmes der Klägerin nachschaffend anlehnt; die Gefahr einer Herkunftstäuschung, Rufausbeutung oder -ausnutzung kann aber nicht festgestellt werden.

a)

Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (st. Rspr., vgl. BGH, GRUR 2019, 196, 197 – Industrienähmaschinen; GRUR 2017, 734, 735 – Bodendübel; GRUR 2016, 720, 721 – Hot Sox; GRUR 2010, 80, 82 –LIKEaBIKE; OLG Köln, Urt. v. 26.04.2019, Az. 6 U 164/18 – Rotationsrasierer; Urt. v. 18.10.2013, Az. 6 U 11/13 – Seilwinde – jeweils nach juris). Unlauter ist eine Nachahmung nach § 4 Nr. 3 a) UWG u.a. dann, wenn sie geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt.

b)

Der Spielturm A. der Klägerin besitzt wettbewerbliche Eigenart.

Ein Erzeugnis hat wettbewerbliche Eigenart, wenn es sich von anderen vergleichbaren Erzeugnissen in einem solchen Maße abhebt, dass hierdurch im angesprochenen Verkehr die Vorstellung ausgelöst wird, dieses Produkt stamme aus einem bestimmten Betrieb (BGH, GRUR 2012, 1155 Rn. 19 - Sandmalkasten; GRUR 2013, 1052 Rn. 18 – Einkaufswagen III; OLG Köln, GRUR-RR 2013, 24, 25 – Gute Laune Drops, jeweils m. w. N.). Für die Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart ist der Gesamteindruck des nachgeahmten Erzeugnisses maßgebend. Dieser kann durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden, die zwar nicht für sich genommen, aber in ihrem Zusammenwirken geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft des nachgeahmten Produkts aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen (vgl. BGH, GRUR 2012, 1155 Rn. 31– Sandmalkasten; GRUR 2013, 951 Rn. 19 – Regalsystem; GRUR 2013, 1052 Rn. 19 – Einkaufswagen III; GRUR 2015, 909 Rn. 20 – Exzenterzähne; GRUR 2016, 730 Rn. 33 – Herrnhuter Stern).

aa)

Warum der Spielturm A. nach diesen Grundsätzen über wettbewerbliche Eigenart verfügt, hat die Kammer in ihrem Urteil vom 20.09.2016 im Verfahren mit dem Az. 33 O 78/16 bereits festgestellt und wie folgt begründet:

„Der Gesamteindruck des Spielgeräts „A.“ wird geprägt durch das Zusammenwirken folgender Elemente: Verwendung von eckigen Balken als Tragelemente und breiten Brettern im Bereich der Ausgestaltung von Stufen, Geländern, Böden und Flächen. Klare Aufteilung des Geräts in einen Spielturm auf der einen und eine Stützkonstruktion auf der anderen Seite. Diese Stützkonstruktion ist A-förmig gestaltet und weist insbesondere unterhalb des unter der Spitze angebrachten Querbalkens einen kurzen Tragebalken auf, der diesem Haltepunkt einen besonders stabilen Ausdruck verleiht. Der Querbalken, der der Anbringung von Spielgeräten dient, liegt auf der anderen Seite im Bereich des Spielturms auf. Der Spielturm ist auf einem auf dem Boden ruhenden Balkenrechteck aufgebaut, aus dem tragende Balken paarweise geordnet aufragen. Der Spielturm ist mit einem Spitzdach versehen, das die Spielplattform abdeckt. Diese Spielplattform weist an den Seiten Öffnungen auf, die zu einer schräg angesetzten Leiter, einer senkrecht angesetzten Kletterwand und einer Rutsche führen. Diese auffällige Konstruktionsart – insbesondere im Bereich der A-förmig gestalteten Stützkonstruktion – vermittelt dem gesamten Spielgerät einen besonders soliden und kompakten Eindruck. Zugleich entsteht durch die Wahl der Materialien und die eher zurückhaltende Verwendung nichttragender Holzteile der Eindruck eines lichten und klar strukturierten Spielgeräts.“

An dieser Einschätzung, die das Oberlandesgericht Köln mit Urteil vom 20.12.2017 (6 U 110/17, GRUR-RS 2017, 140521– Spieltürme; vgl. auch Hinweisbeschluss v. 13.12.2019 – 6 U 155/19, GRUR-RS 2019, 47668) bestätigt hat, hält die Kammer fest. Es handelt sich bei den die wettbewerbliche Eigenart des klägerischen Spielturms prägenden Gestaltungsmerkmalen nicht lediglich um eine technische Umsetzung, weil sich die Eigenart aus Designelementen ergibt, die frei wählbar sind. Bereits aus dem von den Parteien vorgestellten Marktumfeld ergibt sich, dass zahlreiche andere Gestaltungsmöglichkeiten im Grundsatz technisch möglich sind.

bb)

Die Kammer stuft die wettbewerbliche Eigenart allerdings als unterdurchschnittlich ein (so auch OLG Köln a. a. O. Rn. 53 und 54 für denselben Spielturm). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann einem Produkt, das eine naheliegende gestalterische Grundidee umsetzt, allenfalls geringe oder unterdurchschnittliche wettbewerbliche Eigenart zukommen (vgl. BGH, Urt. v. 12.12.2002 – I ZR 221/00, GRUR 2003, 359, 361 – Pflegebett; OLG Köln, GRUR-RR 2015, 441, 444 – VITA-SED m. w. N. in der Rspr. des BGH; vgl. auch Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Sambuc, 5. Aufl. 2021, UWG § 4 Rn. 168). Denn es ist nicht Aufgabe des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes, derartige Gestaltungen durch Zuerkennung durchschnittlicher oder gesteigerter wettbewerblicher Eigenart zu monopolisieren (BGH, Urt. v. 12.12.2002 – I ZR 221/00, GRUR 2003, 359, 361 – Pflegebett).

So liegt der Fall hier. Die von der Klägerin gewählte Gestaltung ihres Spielturmes ist weder besonders charakteristisch noch unverwechselbar. Das Modell A. ist durch seine Kombination von Schaukel und Turm geprägt. Die Verwendung von Kanthölzern, die eckige Ausgestaltung des Turms, die Verwendung eines Giebeldachs, einer gewellten Rutsche und einer A-förmigen Stützkonstruktion für die Schaukel ist hierbei nach Einschätzung der Kammer, die dem angesprochenen Verkehr angehört, naheliegend.

cc)

Eine Steigerung der wettbewerblichen Eigenart des Spielturms der Klägerin auf ein durchschnittliches Niveau durch seine hohe Bekanntheit ist nicht festzustellen. Zwar kann der Grad der wettbewerblichen Eigenheit einer Ware durch ihre hohe Bekanntheit im Verkehr gesteigert sein (BGH, Urt. v. 28.05.2009 – I ZR 124/06, GRUR 2010, 80 Rn. 37 – LIKEaBIKE). Belegt sein kann diese etwa durch hohe Marktanteile, überdurchschnittliche Werbeaufwendungen oder besondere mediale Aufmerksamkeit (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, 40. Aufl. 2022, UWG § 4 Rn. 3.33 m. w. N. in der Rspr.).

Der Vortrag der Klägerin vermochte die Kammer hiervon aber nicht zu überzeugen. Unabhängig davon, dass die Beklagten die Angaben der Klägerin zu ihrer Präsenz im Internet, Werbeaufwendungen und Umsätzen zulässigerweise mit Nichtwissen bestreiten, kann selbst bei Wahrunterstellung des Vortrages der Klägerin keine hohe Bekanntheit des Spielturms der Klägerin festgestellt werden. Aus den von der Klägerin in absoluten Zahlen angegebenen Umsätzen lässt sich nicht ermessen, wie hoch ihr Marktanteil ist. Eine Ware mit einem Umsatz von wenigen hunderttausend Euro kann in einem Markt, der durch ein Volumen von wenigen hunderttausend Euro geprägt ist, hohe Bekanntheit aufweisen, in einem Markt, der ein wesentlich höheres Volumen aufweist, jedoch nahezu unbekannt sein. Dieser Überlegung folgend war es der Kammer nur durch die Angabe von Umsatzzahlen zu Lasten der Klägerin nicht möglich zu ermessen, welchen Marktanteil der klägerische Spielturm hat.

Auch die von der Klägerin dargetanen Werbeaufwendungen lassen nicht auf eine hohe Bekanntheit ihrer Waren schließen. Unklar ist, ob die Klägerin im Vergleich zum Branchenumfeld überdurchschnittlich hohe Werbeanstrengungen unternimmt. Selbst wenn dies allerdings zuträfe, vermochte die Klägerin nicht zu belegen, dass ihre Werbeaufwendungen auch tatsächlich zu einer gesteigerten Bekanntheit ihrer Spieltürme führen konnten; ihre Spieltürme vom angesprochenen Verkehr also überdurchschnittlich wahrgenommen werden. Hierfür mag die Steigerung des Absatzes im Vergleich zum Branchenumfeld ein taugliches Indiz sein. Der Umsatz der Klägerin mit ihren Spieltürmen hat sich im von ihr angegebenen Zeitraum aber nicht erheblich vergrößert.

Soweit die Klägerin dartut, dass der Suchbegriff „X.“ überragend häufig im Vergleich zu Namen anderer Spielturmhersteller im Internet mittels „Google“ gesucht wird, bezieht sich dies lediglich auf ein Unternehmenskennzeichen der Klägerin, nicht jedoch auf den streitgegenständlichen Spielturm der Klägerin, von dem sie meint, dass er durch den angegriffenen Spielturm der Beklagten unlauter nachgeahmt werde.

Hinzu kommt, dass bei lebensnaher Betrachtung, anders als die Klägerin meint, ein nicht unerheblicher Anteil des Vertriebes von Spieltürmen im stationären Handel stattfinden dürfte bzw. in den vergangenen Jahren stattgefunden haben dürfte. Hierbei kommt es auch nicht darauf an, dass der stationäre Einzelhandel im Vergleich zum Onlinehandel in der Zwischenzeit aufgrund der grassierenden COVID-19-Pandemie an Bedeutung eingebüßt hätte. Für den hier relevanten und maßgeblichen Zeitpunkt der Einführung des Erzeugnisses der Beklagten ist dies jedenfalls nicht ohne Weiteres zu unterstellen.

Fehl geht die Auffassung der Klägerin, dass es hinsichtlich der Frage, ob einer Ware wettbewerbliche Eigenart zukomme, darauf ankomme, in welchem Marktsegment es im Wettbewerb mit der nachahmenden Ware stünde. Schon der Antrag der Klägerin nimmt keine solche Einschränkung vor. Sie ist dem ergänzenden Leistungsschutz auch fremd.

Vorgesagtes gilt auch, soweit die Klägerin Verkaufszahlen auf der Plattform eBay oder die Beliebtheit ihrer Spieltürme auf der Plattform Amazon anführt. Auch hier kann zur Ermessung des Marktanteils der Klägerin stationärer Handel nicht unberücksichtigt bleiben. Unklar ist zudem, wie auf diesen Plattformen Beliebtheitsrankings erstellt werden (vgl. OLG Köln, Urt. .v 26.04.2019 – 6 U 164/18, GRUR 2019, 856 Rn. 55 – Rotationsrasierer).

Soweit die Klägerin angibt, dass sie in sozialen Medien (Facebook, Instagram und Pinterest) besonders viele sogenannte Follower habe (Schriftsatz vom 01.03.2021, S. 16), belegt dies nicht, dass ihr Marktanteil tatsächlich überragend bedeutend ist. Die Angaben beziehen sich zudem auf den 13.01.2021, einen Zeitpunkt in dem der Spielturm der Beklagten selbst bei Wahrunterstellung des Vortrages der Klägerin bereits in den Markt eingeführt war (vgl. BGH, Urt. v. 21.09.2006 – I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Rn. 39 – Stufenleitern). Unklar ist auch, wie der von der Klägerin auf der Internetseite S..de entstandene Bericht über die Spieltürme der Klägerin zustande gekommen ist und wie die Spieltürme der Klägerin dort obere Plätze erreichen konnten.

Die Kammer kann auch nicht erkennen, dass der Spielturm der Klägerin bereits langjährig im Markt präsent ist. Zwar kann grundsätzlich auch eine langjährige Marktpräsenz dafür sprechen, dass die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses gesteigert ist (BGH, Urt. .v 24.01.2013 – I ZR 136/11, GRUR 2013, 951 Rn. 27 – Regalsystem; OLG Köln, Urt. v. 12.12.2014 – 6 U 28/14, GRUR-RR 2015, 441, 444 – VITA-SED). Von einer solchen kann angesichts der Markteinführung des Spielturmes A. der Klägerin, unabhängig davon, dass die Beklagten den Vortrag der Klägerin mit Nichtwissen bestreiten, frühestens im Jahre 2012 und einer Markteinführung des angegriffenen Spielturms spätestens im Jahr 2019 nicht gesprochen werden. Eine Vorverlagerung der Entstehung der wettbewerblichen Eigenart durch die Erzeugnisse „B., H.“ und „RU.“ konnte die Kammer nicht feststellen. Die Klägerin trägt selbst vor, dass die Entwicklung des streitgegenständlichen Spielturms allenfalls auf diesen Spieltürmen basierte und es sich bei ihrem streitgegenständlichen Spielturm um eine Weiterentwicklung handle.

Das Angebot der Klägerin, zur Frage der hohen Bekanntheit ihrer jeweiligen Spieltürme ein Sachverständigengutachten einzuholen, liefe nach dem Vorgesagten auf eine Ausforschung hinaus. Soweit sie anführt, dass es nicht möglich sei, durch entsprechende Gutachten den Markt für Spieltürme zu erfassen, weil dieser zerfasert sei, spricht auch dies gegen eine hohe Bekanntheit des Spielturms der Klägerin in diesem Markt.

dd)

Entgegen der Ansicht der Beklagten wird die wettbewerbliche Eigenart nicht durch das Marktumfeld wesentlich weiter geschmälert oder aufgehoben. Eine Schwächung der wettbewerblichen Eigenart käme nur in Betracht, wenn im bekannten Produktumfeld nicht nur einzelne Gestaltungselemente verwendet, sondern andere Produkte einen vergleichbaren Gesamteindruck aufweisen würden (OLG Köln, Urt. v. 12.12.2014 – 6 U 28/15, GRUR-RR 2015, 441, 443 – VITA-SED).

Dies ist hier nicht erkennbar. Es kann dahinstehen, ob der Spielturm „J.“ der Firma F., wie die Beklagten, unterlegt mit Werbeaufwendungen und Umsätzen, vortragen, im Markt eine gewisse Bekanntheit erlangt hat. Den Beklagten ist zuzugeben, dass die von der Firma F. vertriebene Spielturmkombination eine Reihe von augenscheinlichen Ähnlichkeiten mit dem Spielturm der Klägerin aufweist. So verfügt der Spielturm, eben wie der streitgegenständliche Spielturm der Klägerin, über einen über eine Leiter zu erreichenden turmartigen Aufbau, auf den ein Spitzdach aufgesetzt ist, einen Schaukelanbau, der in einem A-förmigen Stützbalken endet sowie eine in blauer Farbe gehaltene wellenartig geformte Rutsche, die an den Turmaufbau angesetzt ist.

Es ergeben sich aber auch einige augenscheinliche – nach Auffassung der Kammer prägende – Unterschiede im Gesamteindruck. So ist die Spielplattform des Spielturms „J.“ offenbar in allen konfigurierbaren Varianten vollständig, mit Ausnahme der Öffnung für die Rutsche, mit einem geschlossenem Geländer umschlossen, während hier beim klägerischen Spielturm eine teilweise offene Bauweise gewählt wurde. Die Befestigung des Querbalkens an dem A-förmigen Träger, der die Schaukel trägt, ist ebenfalls unterschiedlich. Dieser setzt nicht auf einen zusätzlichen Tragebalken auf, sondern wird rechtwinklig von den Schenkeln des A-förmigen Trägers umfasst (vgl. schon Kammer, Urt. v. 26.07.2016 – 33 O 78/16).

Soweit die Beklagten einen Spielturm „V.“ der Firma Y. W. ansprechen, ist unklar, in welchem Zustand dieser im maßgeblichen Zeitpunkt der Markteinführung des Spielturms der Beklagten vertrieben wurde. Die Beklagten tragen hierzu vor, dass dieser zunächst mit Rundhölzern und „nunmehr“ mit Kanthölzern vertrieben werde. Diese Unterscheidung ist aber für die Entscheidung des Rechtsstreits maßgeblich, denn auch die Art und Weise der Aufnahme der Querbalkens mit der Schaukel auf der A-förmigen Stützkonstruktion ist für die Frage, ob die wettbewerbliche Eigenart des klägerischen Spielturms durch Umfeldprodukte geschmälert wird, entscheidend. Hinzu kommt, dass auch der Turm „V.“ sich in der aktuellen Ausführung, wie der Kammer aus einem von denselben Prozessbevollmächtigten geführten Verfahren bekannt ist, lediglich nachschaffend an die Spieltürme A. und D. anlehnt (vgl. Kammer, Urt. v. 28.09.2021 – 33 O 62/20).

Die wettbewerbliche Eigenart wird auch nicht durch den von der Firma E.-W. angebotenen Spielturm „P.“ und den Schaukelbausatz „Q.“ geschmälert. Unabhängig davon, ob diese Geräte dem der Klägerin ähnlich sind, haben die Beklagten nicht hinreichend dargelegt, ob diese im Markt eine zumindest gewisse Bekanntheit erlangt haben (OLG Köln, Urt. v. 12.12.2014- 6 U 28/14, GRUR-RR 2015, 441, 443 – VITA-SED). Entsprechendes gilt für die weiteren von den Beklagten angeführten Umfeldprodukte, insbesondere den Turm „R.“ der Firma I. Holztechnik. Auch hier fehlt substantiierter Vortrag zur Bekanntheit dieses Spielturmes im Markt. Der Gesamteindruck des Spielturmes unterscheidet sich zudem wesentlich von dem der klägerischen Spieltürme. Dies gilt auch für die Spieltürme der Firma „K. C.“.

ee)

Auch von einer Schmälerung oder Aufhebung der wettbewerblichen Eigenart des streitgegenständlichen klägerischen Spielturms durch den Vertrieb ihres Spielturms „O.“ ist nicht auszugehen. Zwar kommt eine Schwächung der wettbewerblichen Eigenart auch dann in Betracht, wenn derjenige, der sich auf eine unlautere Nachahmung seiner Ware beruft, weitere Waren in den Verkehr bringt, die denen der nachgeahmten Ware in ihrem Gesamteindruck ähnlich sind (vgl. BGH, Urt. v. 19.11.2015 – I ZR 109/14, GRUR 2016, 720 Rn. 28 – Hot Sox). Ob der von der Beklagten genannte „O.“-Spielturm eine gewisse Bekanntheit im Markt erlangt hat, haben die Beklagten jedoch erneut nicht vorgetragen. Überdies hat die Klägerin durch Vorlage der AGB von der Seite O..de (Anlage K 26) belegt, dass die Verbindung der Marke O. mit ihr, der Klägerin, für die Kunden offenliegt.

c)

Der von der Beklagten zu 1) vertriebene, in den Klageanträgen näher dargestellte Spielturm lehnt sich nachschaffend an den Spielturm der Klägerin an.

aa)

Voraussetzung für eine Nachahmung ist, dass nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nur geringfügige Abweichungen vom Original aufweist (BGH, Urt. v. 08.12.1999 – I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 524 – Modulgerüst; Urt. v. 15.04.2010 – I ZR 145/08, GRUR 2010, 1125 Rn. 25 – Femur-Teil). Dabei kommt es darauf an, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen. Bei der Beurteilung der Übereinstimmung oder Ähnlichkeit ist auf die Sichtweise des durchschnittlich informierten und situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers abzustellen, der die betreffenden Produkte nicht nebeneinander sieht und unmittelbar miteinander vergleicht, sondern aufgrund seiner Erinnerung in Beziehung zueinander setzt. Dabei ist grundsätzlich auf den Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Produkte abzustellen. Denn der Verkehr nimmt ein Produkt in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen war, ohne es einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen.

bb)

Bei dem Spielturm G. der Beklagten handelt es sich nach diesen Maßstäben um keine nahezu identische Nachahmung des klägerischen Spielturmes A.. Zwar wurden auch Elemente, die die wettbewerbliche Eigenart des Spielturmes der Klägerin begründen, beim Spielturm der Beklagten übernommen.

Der Turm G. weist Übereinstimmungen mit den die wettbewerbliche Eigenart des klägerischen Spielturms prägenden Elementen zunächst insoweit auf, als sich auch das Spielgerät der Beklagten in einen senkrecht von einem Sandkasten heraufragenden Spielturm einerseits und eine Schaukelkonstruktion andererseits aufteilt. Die Stützkonstruktion ist zwar nicht A-förmig – es fehlt hierzu der Querbalken – jedoch gleichermaßen dreieckig gestaltet. Auch ist der Spielturm mit einem Spitzdach versehen und weist die darunterliegende Plattform an den Seiten Öffnungen auf, die zu einer Leiter, einer senkrecht angesetzten Kletterwand und einer Rutsche führen. Die Anordnung der Geräte (Rutsche und Leiter liegen gegenüber, die Kletterwand befindet sich auf der der Schaukelkonstruktion gegenüberliegenden Seite) ist dabei identisch. Zudem werden als Trag- und Stützelemente auch beim Spielturm der Beklagten eckige Balken verwendet.

Indes sind die vorhandenen Abweichungen nicht lediglich geringfügig.

So weist zunächst die Stützkonstruktion der Schaukel nicht lediglich unerhebliche optische Unterschiede zu dem klägerischen Produkt auf. Sie ist auf der dem Spielturm abgewandten Seite nicht als „A“, sondern lediglich als Dreieck gestaltet. Der die Schaukeln tragende Querbalken ist zudem an der Stützkonstruktion nicht durch einen querliegenden, kurzen Balken verbunden, sondern durch einen dunkelgrauen, massiven und daher ins Auge fallenden Metallverbinder. Der die Schaukeln tragende Querbalken schließt überdies anders als beim Spielturm A. nicht an der Stützkonstruktion ab, sondern reicht über diese hinaus, wobei an das Ende ein bei der Klägerin nicht vorhandenes Kletterseil angebracht werden kann. Anders als im Falle des A. liegt zudem der Tragebalken an seinem anderen Ende im Bereich des Spielturms nicht auf einem Querbalken auf, sondern ist an einem der senkrecht vom Sandkasten hinaufragenden Pfosten unmittelbar unterhalb des Dachs befestigt. Das Podest des Spielturms weist darüber hinaus auf einer Seite ein die gesamte Länge umfassendes Schutzgitter auf und ist auf mittlerer Höhe zum Spitzdach auf allen Seiten mit einer Brüstung versehen – eine Brüstung findet sich dagegen beim Turm A. lediglich auf zwei Seiten und dies im oberen Drittel des Turms – wobei die hierfür verwandten Querstäbe vergleichsweise schmal sind. Die Kletterwand ist insoweit anders gestaltet, als die Klettergriffe auf einer geschlossenen Holzfläche angebracht sind, wohingegen sie bei dem klägerischen Spielturm auf nicht aneinander anschließende Sprossen angebracht sind.

Zudem unterscheiden sich die räumlichen Proportionen der Spieltürme. Beim Spielturm A. hat die obere Ebene eine ähnliche Stehhöhe wie die untere Ebene (Sandkastenbereich), während das Turmsegment im Modell G. eine im Vergleich zur oberen Ebene deutlich niedrigere und dadurch gestaucht wirkende untere Ebene aufweist. Das Podest befindet sich beim Modell G. dementsprechend auf einer geringeren Höhe als beim Modell A.. Der Turm ist beim Modell G. auch breiter als beim Modell A., was zum massiveren und weniger „lichten“ Eindruck beiträgt.

An in der Gesamtschau nicht unerheblichen Unterschieden ist weiter zu erwähnen, dass die auf dem Spitzdach befindlichen Holzleisten sich beim Turm G. anders als bei dem Produkt der Klägerin nicht überlappen. Auch die Schaukelaufhängung unterscheidet sich. Für diese werden im Falle des Beklagtenprodukts um den Tragebalken fassende und aufgrund der Abweichung von dem sonst überwiegend verwandten Material durchaus ins Auge fallende Metallteile verwendet.

Zusammenfassend wirkt das Beklagtenprodukt wegen der Verwendung der ins Auge fallenden Metallteile, der geschlossenen Kletterwand und des aus glatten Flächen bestehenden Dachs insgesamt weniger naturbelassen-reduziert als das Produkt der Klägerin. Der Turm selbst erscheint wegen der auf halber Höhe verlaufenden Brüstung, des Schutzgitters, der geschlossenen Kletterwand und seiner Maße und Proportionen weniger licht als der Turm des klägerischen Produktes. Die Schaukelkonstruktion wirkt demgegenüber wegen des Fehlens des Querbalkens an der Dreiecks-Stützkonstruktion und der Anbringung des Tragebalkens lediglich an einem Turmpfosten anstatt auf einer quer laufenden Brüstung weniger kompakt.

cc)

Eine nachschaffende Nachahmung liegt demgegenüber vor. Die beschriebenen Abweichungen führen nicht dazu, dass sich der Spielturm G. von dem Originalprodukt der Klägerin deutlich absetzt, weil hierzu zu viele der prägenden gestalterischen Merkmale übernommen sind. Indiz für eine Nachahmung ist überdies die Übereinstimmung bei der Farbgebung der fünf Klettergriffe auf der Kletterwand.

d)

Es muss nicht entschieden werden, ob eine Nachahmung bereits deswegen ausgeschlossen ist, weil es sich bei dem streitgegenständlichen Spielturm der Klägerin selbst um eine Nachahmung handelt. Im Ergebnis können besondere, die Unlauterkeit der Nachahmung begründende Umstände von der Kammer nicht erkannt werden.

aa)

Es liegt keine Herkunftstäuschung im Sinne von § 4 Nr. 3 a) UWG vor.

(1)

Für die Annahme einer Herkunftstäuschung genügt bereits die Gefahr einer solchen, die bestehen kann, wenn der Verkehr annimmt, es handle sich beim nachahmenden Produkt um eine neue Serie oder um eine Zweitmarke des Originalherstellers (OLG Köln, Urt. v. 12.12.2014 – 6 U 28/14, GRUR-RR 2015, 441) oder es bestünden lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen (BGH, Urt. v. 19.10.2000 – I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 – Viennetta; Urt. v. 02.04.2009 – I ZR 144/06, GRUR 2009, 1069 Rn. 15 – Knoblauchwürste). Voraussetzung ist aber, dass eine Gesamtabwägung, in die Grad der wettbewerblichen Eigenart, Art und Intensität der Übernahme und besondere Umstände einzubeziehen sind (vgl. BGH, Urt. v. 19.10.2000 – I ZR 225/98, GRUR 2001, 443 – Viennetta) ergibt, dass die Gefahr besteht, dass der Verkehr über die betriebliche Herkunft getäuscht wird.

(2)

Die Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles führt hier dazu, dass die Kammer keine Täuschung über die Herkunft des Spielturms der Beklagten erkennen kann. Zwar ist dem Spielturm der Klägerin wettbewerbliche Eigenart zuzugestehen. Diese ist jedoch, wie ausgeführt, als unterdurchschnittlich einzuordnen. Entscheidend und im Unterscheid zu früheren durch die Kammer hinsichtlich der Spieltürme der Klägerin entschiedenen Fälle kommt hinzu, dass sich der Spielturm der Beklagten an den Spielturm der Klägerin lediglich nachschaffend anlehnt, in einzelnen prägenden Gestaltungsmerkmalen aber auch Abstand hält. Damit ist die Gefahr, dass der Verkehr den Spielturm der Beklagten der Klägerin zuordnet, hinreichend ausgeräumt.

Der Spielturm der Beklagten erinnert an das klägerische Produkt insbesondere wegen der Verwendung von eckigen Balken für tragende Elemente, des grundsätzlich übereinstimmenden Aufbaus (von Sandkasten senkrecht aufragender Spielturm mit Spitzdach und an eine Spielturmseite angeschlossene, am anderen Ende dreieckige Schaukelkonstruktion) und der Zubehörteile (Schaukel, Rutsche, Kletterwand, Sandkastenbereich, zum Podest reichende Leiter). Hierbei handelt es sich jedoch nicht um Elemente, die für den Spielturm der Klägerin derart spezifisch sind, dass der Verbraucher aufgrund dessen Gefahr läuft, fälschlich zumindest von Unternehmensverbindungen auszugehen. Unter Berücksichtigung der naheliegenden Verwendung des Zubehörs und des geringen Gestaltungsspielraums bei der Umsetzung der Grundidee eines Spielturms, die einem Verbraucher bewusst sind, rufen die genannten Übereinstimmungen vielmehr lediglich Assoziationen mit dem nachgeahmten Produkt hervor. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass vorliegend an die Unlauterkeitsmerkmale wegen der geringen wettbewerblichen Eigenart hohe Anforderungen zu stellen sind. Die vorhandenen Unterschiede zwischen den Spieltürmen reichen danach zur Vermeidung der Gefahr einer Herkunftstäuschung, die im Falle einer lediglich nachschaffenden Nachahmung ohnehin geringer ist als im Falle der fast identischen Übernahme, aus. Ein Verbraucher, der die Spieltürme betrachtet, wird auch unter bloßem Rückgriff auf seinen Erinnerungseindruck und bei geringer Aufmerksamkeit die Unterschiede zwischen den Türmen wahrnehmen und zur Kenntnis nehmen, dass der Spielturm der Beklagten nicht die reduziert-naturbelassene und im Bereich der Schaukelkonstruktion besonders kompakte Gestaltung des klägerischen Spielturms aufweist. Er wird daher nicht annehmen, dass die Türme demselben Betrieb bzw. verbundenen Unternehmen entstammen. Es kommt deswegen im Ergebnis nicht mehr darauf an, dass ohnehin der angesprochene Verkehr die Spieltürme aufgrund ihres Preises (jeweils mehrere hundert Euro) nicht lediglich flüchtig, sondern mit einer erhöhten Aufmerksamkeit betrachten wird.

(3)

Andere Interessen, die in die Gesamtabwägung einfließen könnten, hat die Klägerin nicht dargetan. Zwar mag der Spielturm der Klägerin im Verkehr bekannt sein. Dies ist bereits dadurch belegt, dass Nachahmungen von ihm existieren (vgl. OLG Köln, Urt. v. 04.05.2018 – 6 U 95/17, GRUR-RS 2018, 11912 Rn. 62 – Pflanzenschutzhauben). Für die zwischen Grad der wettbewerblichen Eigenart, Intensität der Nachahmung und sonstigen Umstände vorzunehmenden Abwägung ist jedoch dann, wenn der Grad der wettbewerblichen Eigenart als unterdurchschnittlich und das Nachahmungsprodukt als lediglich nachschaffend einzustufen ist, erforderlich, dass besondere Umstände, hier die Bekanntheit der klägerischen Produkte, erheblich ins Gewicht fällt (vgl. BGH, Urt. v. 04.05.2016 – I ZR 58/14, GRUR 2017, 79 Rn. 64 – Segmentstruktur; Köhler/Bornkamm/Feddersen, 40. Aufl. 2022, § 4 Rn. 3.69).

Eine solche ins Gewicht fallende gesteigerte Bekanntheit des Spielturms im Verkehr vermochte die Kammer nicht zu erkennen. Die Klägerin konnte die Kammer nicht davon überzeugen, dass die Verkehrsdurchsetzung ihres Spielturms im Markt derart dominant ist, das die Anlehnung des Spielturms der Beklagten an den Spielturm der Klägerin, trotz lediglich unterdurchschnittlicher wettbewerblicher Eigenart und einer bloß nachschaffenden Nachahmung, unangemessen erscheint. Auf obige Ausführungen kann im Wesentlichen verwiesen werden.

Soweit die Kammer in anderen Verfahren entschieden hat, dass der klägerische Spielturm im Verkehr über eine gewisse Bekanntheit verfügt, steht dies nicht im Widerspruch zum hiesigen Rechtsstreit. Anders als hier, handelte es sich dort um Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz, in denen anspruchsbegründende Umstände lediglich glaubhaft zu machen sind. Des Weiteren hat die Kammer dort angenommen, dass es sich bei den jeweiligen Beklagtenprodukten um nahezu identische Nachahmungen der klägerischen Spieltürme handelt (33 O 146/19, 33 O 78/16, 31 O 42/17 vgl. auch OLG Köln, Urt. v. 20.12.2017 – 6 U 110/17, BeckRS 2017, 140521), die unter dieser Prämisse eine gewisse Bekanntheit zur Annahme einer unlauteren Herkunftstäuschung ausreichend erscheinen ließen. Im hiesigen Rechtsstreit handelt es sich bei dem Beklagtenprodukt jedoch um eine nachschaffende Nachahmung.

bb)

Es liegt auch keine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung des klägerischen Produkts im Sinne von § 4 Nr. 3 b) UWG vor. Eine solche Ausnutzung kann auch ohne Herkunftstäuschung der angesprochenen Verkehrskreise auf einer Anlehnung an eine fremde Leistung beruhen, sofern eine erkennbare Bezugnahme auf den Mitbewerber oder seine Produkte vorliegt. Die Frage, ob dadurch eine Gütevorstellung im Sinne von § 4 Nr. 3 b) UWG unangemessen ausgenutzt wird, ist auch hier jeweils im Wege einer Gesamtwürdigung zu beantworten, bei der alle relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Grad der Anlehnung sowie die Stärke des Rufs des nachgeahmten Produkts, zu berücksichtigen sind (BGH, Urt. v. 20.9.2018 – I ZR 71/17, GRUR 2019, 196 – Industrienähmaschinen; OLG Köln, Urt. v. 28.4.2017 – 6 U 136/16, GRUR-RR 2017, 323 – ChariTea). Besondere die Unlauterkeit begründende Umstände können vorliegen, wenn sich ein Wettbewerber ohne sachlichen Grund in so starkem Maß an die bekannte Aufmachung eines Konkurrenzprodukts anlehnt, dass er sich an das „Image“ des Originals „anhängt“ und auf diese Weise unlauter an der vom Anbieter des Konkurrenzprodukts durch eigene, unter Umständen intensive und langjährige Anstrengungen am Markt erworbenen Wertschätzung partizipiert (OLG Köln, Urt. v. 15.01.2010 - 6 U 131/09, NJOZ 2010, 1130, 1131 – Der Eisbär hustet nicht). Wenn das angegriffene Produkt lediglich Assoziationen an das nachgeahmte Produkt weckt, scheidet eine Rufausnutzung aus (vgl. OLG Köln GRUR-RR 2014, 65 – Pandas).

100

Die Klägerin konnte die Kammer nicht davon überzeugen, dass das Image ihres Spielturms im Markt derart dominant ist, das die Anlehnung des Spielturms der Beklagten an den Spielturm der Klägerin, trotz lediglich unterdurchschnittlicher wettbewerblicher Eigenart und einer bloß nachschaffenden Nachahmung, unangemessen erscheint. Das Produkt der Beklagten weckt lediglich Assoziationen zum Produkt der Klägerin. Auf obige Ausführungen wird verwiesen.

2.

101

Die Klägerin kann von der Beklagten zu 1) keine Auskunft verlangen. Rechtsgrundlage des wettbewerbsrechtlichen Auskunftsanspruchs, einschließlich des Rechnungslegungsanspruchs, ist das durch den Wettbewerbsverstoß begründete gesetzliche Schuldverhältnis in Verbindung mit dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB (BGH, Urt. v. 24.03.1994 – I ZR 42/93, GRUR 1994, 630 – Cartier-Armreif). Ein solcher Wettbewerbsverstoß liegt aber gerade nicht vor.

3.

102

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) auch keinen Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gemäß §§ 9, 3, 4 Nr. 3 a) oder b) UWG. Auch insoweit fehlt es an einem Wettbewerbsverstoß der Beklagten. Entsprechendes gilt für den geltend gemachten Anspruch auf Rechtsverfolgungskosten.

4.

103

Weil gegen die Beklagte zu 1) keine Ansprüche bestehen, kommt auch eine Haftung der Beklagten zu 2) und 3) nicht in Betracht.

B.

104

Der Hilfswiderklage war stattzugeben, in Bezug auf die Leistungsklage allerdings lediglich dem Grunde nach (§ 304 ZPO).

I.

105

Der Beklagten steht dem Grunde nach (§ 304 ZPO) ein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz gemäß § 945 ZPO, §§ 249 ff. BGB zu, weil die Anordnung der einstweiligen Verfügung im Verfahren 31 O 325/19 von Anfang an unberechtigt war. Über die Höhe des Schadensersatzanspruchs, den die Beklagte zu 1) für den Zeitraum bis zum 30.06.2022 auf 55.404,95 € sowie weitere 104.320,46 € jeweils nebst Zinsen beziffert, kann mangels Entscheidungsreife nicht befunden werden. Die von der Beklagten behaupteten Tatsachen, die Grundlage für die Schadensberechnung sind, werden von der Klägerin bestritten. In Anbetracht der seit der mündlichen Verhandlung vollzogenen Umbesetzung der Kammer und vor dem Hintergrund, dass beim Oberlandesgericht Köln derzeit mehrere vergleichbare Verfahren der Klägerin anhängig sind, erscheint eine Entscheidung durch Grundurteil zweckmäßig, um das Verfahren zu fördern.

II.

106

Der widerklagend geltend gemachte Feststellungsanspruch ist zulässig und begründet.

107

Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis alsbald festgestellt werde. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse liegt bei Schadensersatzfeststellungsklagen bereits dann vor, wenn künftige Schadensfolgen – sei es auch nur entfernt – möglich, ihre Art, ihr Umfang und sogar ihr Eintritt aber noch ungewiss sind (BGH GRUR 2018, 832 Rn. 54 – Ballerinaschuh; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Goldmann, 5. Aufl. 2021, UWG § 9 Rn. 121).

108

Nach diesen Grundsätzen kann die Beklagte sich auf ein Feststellungsinteresse berufen. Dem steht nicht entgegen, dass sie nach Hinweis der Kammer im Termin, da der Schadensersatz mit der Klageerweiterung bis zum 30.06.2022 beziffert worden ist, eine Schadensfeststellung erst ab dem 30.06.2022 fordert. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die heute im Parallelverfahren 31 O 325/19 durch die Kammer aufgehobene einstweilige Verfügung in der Berufungsinstanz wieder in Kraft gesetzt wird, die Beklagte aber letztlich im hiesigen Hauptsacheverfahren gemäß § 945 ZPO obsiegt. Die Entscheidungen im Verfügungsverfahren entfalten keine Bindungswirkung für das Verfahren nach § 945 ZPO (Zöller/Vollkommer, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 945 Rn. 9; Musielak/Voit/Huber, 18. Aufl. 2021, ZPO § 945 Rn. 5). Insbesondere steht der Beklagten im Hauptsacheverfahren potenziell eine weitere Rechtsmittelinstanz zur Verfügung, so dass bis zur endgültigen Entscheidung über den Anspruch nach § 945 ZPO auch in zeitlicher Hinsicht weitere Schäden entstehen können.

109

Der Feststellungsanspruch ist auch begründet. Nach dem zuvor Beschriebenen besteht die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines weiteren Schadenseintritts.

110

111

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits bleibt dem Endurteil vorbehalten.

112

Der Streitwert wird auf 294.725 € festgesetzt (Klage: 125.000 €; Widerklage: 159.725 € und 10.000 €).

Landgericht Köln, 31 O 54/20

A.

I.

1.

2.

II.

1.

a)

b)

aa)

bb)

cc)

dd)

ee)

c)

aa)

bb)

cc)

d)

aa)

(1)

(2)

(3)

bb)

2.

3.

4.

B.

I.

II.