Landgericht Köln, 14 O 392/21

Tatbestand:

Die Verfügungsklägerin ist professionelle Künstlerin bzw. Zeichnerin. Sie erstellte zunächst für den Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten zu 2) bzw. dessen Unternehmen diverse Zeichnungen und übertrug urheberrechtliche Nutzungsrechte im streitigen Umfang.

Die Verfügungsbeklagte zu 1) ist ein Hersteller von Süßwaren und betreibt u.a. einen Instagram Account zur Bewerbung ihrer Produkte. Die Verfügungsbeklagte zu 2) ist als Franchisegeberin einer international tätigen Kette von Donutgeschäften tätig.

Die Parteien streiten um einen werbenden Beitrag der Verfügungsbeklagten zu 1) bei Instagram unter Verwendung eines Fotos, das die streitgegenständliche Donutverpackung, wie sie von der Verfügungsbeklagten zu 2) in deren Geschäften (bzw. bei deren Franchisenehmern) genutzt wird, in zentraler Position neben Produkten der Verfügungsbeklagten zu 1) darstellt. Hierzu gehört folgender Text (Anlage ASt 10, Bl. 168 GA):

„Friends, einige von euch haben richtig geraten und vielleicht auch in unserer Story gesehen, dass wir gestern bei @entfernt & @entfernt waren! Wir haben euch natürlich auch etwas mitgebracht, sodass wir heute megaaa Pakete verlosen. 3 glückliche Gewinner oder Gewinnerinnen können jeweils einen 20 € Gutschein für S sowie ein bunt gemischtes I Süßigkeitenpaket gewinnen.

Um teilzunehmen, müsst ihr unserem Kanal @entfernt und @entfernt folgen, diesen Beitrag liken und kommentieren, welche von(…)“.

Ausweislich der (zweiten) eidesstattlichen Versicherung der Verfügungsklägerin (Anlage AST14, Bl. 201) hat sie hiervon erstmals am 15.10.2021 Kenntnis erlangt.

Wie der Kammer bereits aus dem Verfahren 14 O 175/21 bekannt ist, bestand zwischen der Verfügungsklägerin und dem Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten zu 2) bzw. auch der Verfügungsbeklagten zu 2) eine Geschäftsbeziehung. Die Verfügungsklägerin erhielt eine Vergütung für ihre Arbeiten, u.a. 840,- € für die hier streitgegenständliche Box. Eine schriftliche Vereinbarung, insbesondere zu Nutzungsrechten, existiert nicht.

Die Verfügungsklägerin ließ die Verfügungsbeklagte zu 1) am 21.10.2021 abmahnen. Die Verfügungsbeklagte zu 1) antwortete per E-Mail am 22.10.2021 und wies die Abmahnung unter Verweis auf § 174 BGB zurück. Sodann antwortete der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten zu 1) am 27.10.2021 und wies die Ansprüche zurück. Die Verfügungsbeklagte zu 2) wurde wegen des konkreten Streitgegenstands nicht abgemahnt.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist am 15.11.2021 bei Gericht eingegangen. Die Verfügungsbeklagten erhielten hierauf Gelegenheit zur Stellungnahme, woraufhin sich eine ausführliche Korrespondenz entwickelte, für deren Einzelheiten auf die Akte verwiesen wird.

Die Verfügungsbeklagte zu 1) gab am 29.11.2021 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab (Anlage AG 1.3, Bl. 229 GA), wobei diese u.a. zeitlich beschränkt sein sollte „bis zum rechtskräftigen Abschluss des beim LG Köln zum Aktenzeichen 14 O 392/21 anhängigen einstweiligen Verfügungsverfahrens und eines dazu ggf. noch anhängig zu machenden Hauptsacheverfahrens“. Sie entfernte auch die streitgegenständlichen Postings. Diese Erklärung ist beim Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin zunächst scheinbar nur unleserlich angekommen (siehe Bl. 498 GA), nach Zugang einer leserlichen Ablichtung hat die Verfügungsklägerin diese Unterlassungserklärung nicht angenommen mit Verweis auf die zeitliche Beschränkung.

Die Verfügungsklägerin trägt im Wesentlichen vor, dass sie die streitgegenständliche Box sowie die einzelnen Zeichnungen im Auftrag des Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten zu 2) für dessen damaliges Unternehmen mit Filialen in Köln und drei weiteren Orten, aber unter freier künstlerischer Entfaltung geschaffen habe. Sie habe Nutzungsrechte nur für die eigene Nutzung des Unternehmens „S“ mit der Filiale in Köln und den der Verfügungsklägerin damals bekannten drei weiteren Filialen eingeräumt, hingegen nicht der Verfügungsbeklagten zu 2) im Rahmen eines Franchisemodells.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

1. Im Wege der einstweiligen Verfügung – der Dringlichkeit wegen ohne vorherige mündliche Verhandlung – wird es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00 im Einzelfall, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren,

den Antragsgegnerinnen verboten,

das nachfolgende Verpackungsdesign / die nachfolgende Zeichnung

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mit Ausnahme des nachfolgenden Logos (Schriftzugs „S“ inklusive Krone und Hintergrund)#

Bilddatei entfernt

zu vervielfältigen und/oder öffentlich zugänglich zu machen und/oder vervielfältigen und/oder öffentlich zugänglich machen zu lassen,

wenn dies wie nachfolgend beispielhaft wiedergegeben geschieht:

Bilddatei entfernt

Die Verfügungsbeklagten beantragen,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte zu 1) moniert die Antragstellung unter einem Künstlernamen und die Angabe einer „c/o-Anschrift“ der Verfügungsklägerin. Die Sache sei nicht eilbedürftig. Die Inanspruchnahme der Verfügungsbeklagten zu 1) sei rechtsmissbräuchlich, weil es der Verfügungsklägerin nach eigener Aussage eigentlich nur auf den Streit mit der Verfügungsbeklagten zu 2) ankomme. Sie wendet Erschöpfung ein. Die Postings seien eine zulässige freie Benutzung.

Die Verfügungsbeklagte zu 2) moniert ebenfalls die Angabe einer „c/o-Anschrift“ der Verfügungsklägerin. Die Sache sei angesichts der Vorgeschichte der Verfügungsklägerin und der Verfügungsbeklagte zu 2) nicht dringlich, wozu sie ergänzend ausführt. Es bestehe auch kein Verfügungsanspruch, weil die Verfügungsklägerin nicht Inhaberin von Urheberrechten sei. So seien ihre Arbeiten schon nicht schutzfähig. Sie stellten auch schlichte Vervielfältigungen der Donut-Kreationen des Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten zu 2) bzw. von diese darstellenden Lichtbildern dar, sodass es sich vielmehr um Werke des Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten zu 2) handele. Zudem liege ein „total buy out“ vor, wodurch die Verfügungsklägerin über keinerlei Rechte mehr verfüge, sondern das ausschließliche und unbeschränkte Nutzungsrecht an „S“ übergegangen sei. Dies folge bereits daraus, dass es sich um das „Corporate Design“ der Verfügungsbeklagten zu 2) handele. Dies folge auch aus der Zweckübertragungslehre. Sie verweist auf einen Whatsapp-Chatverlauf (Bl. 301 GA). Zuletzt sei die Verfügungsbeklagte zu 2) auch nach §§ 34 Abs. 1 S. 1, 35 Abs. 2 UrhG zur Übertragung bzw. Weitergabe von Nutzungsrechten berechtigt gewesen, weil die Verfügungsklägerin ihre Zustimmung unter Beachtung von Treu und Glauben nicht verweigern dürfe.

Nach Antragseingang am 15.11.2021 hat die Kammer den Verfügungsbeklagten zunächst zur Wahrung rechtlichen Gehörs Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. In der Folge kam es wegen Übermittlungsschwierigkeiten u.a. einer Unterlassungserklärung der Verfügungsbeklagten zu 1) zu Verzögerungen der Bearbeitung und zur richterlichen Gewährung weiterer notwendiger Stellungnahmefristen der Parteien. In einem als Sachstandsmitteilung formulierten Schriftsatz hat der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsklägerin mitgeteilt, dass er vom 21.12.2021 bis zum 07.01.2022 im Erholungsurlaub im Ausland verweilen werde; er hat um Terminierung einer mündlichen Verhandlung vor dem 21.12.2021 gebeten. Mit Verfügung vom 23.12.2021 hat der Vorsitzende Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 13.01.2022 bestimmt, wobei dieser Termin nach § 128a ZPO im Wege der Bild- und Tonübertragung stattfinden konnte. Mit Schriftsatz vom 10.01.2022 hat der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsklägerin Terminverlegung beantragt und zur Begründung unter anwaltlicher Versicherung ausgeführt, dass er wegen einer Corona-Infektion zunächst seiner Tochter und dann bei ihm selbst während des Familienurlaubs in den USA die für den 07.01.2022 geplante Rückreise auf den 14.01.2022 verschieben musste. Eine Teilnahme nach § 128a ZPO im Wege der Bild- und Tonübertragung sei wegen akuter CoVid-19 Symptome nicht möglich gewesen. Außerdem sei am 13.01.2022 eine ärztliche Untersuchung terminiert gewesen, ohne die eine Rückreise nach Deutschland nicht möglich gewesen wäre. Der Stellvertretende Vorsitzende hat daraufhin den Termin zur mündlichen Verhandlung mit Verfügung vom 10.01.2022 auf den 03.02.2022 verlegt. Dieser Termin hat stattgefunden.

Im Übrigen wird für den Sach- und Streitstand auf die Schriftsätze der Parteien und den sonstigen Inhalt der Akte verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 15.11.2021 ist zulässig und begründet. Die Verfügungsklägerin hat das Vorliegen des Verfügungsgrundes und des Verfügungsanspruchs glaubhaft gemacht. Der auf Antrag der Verfügungsklägerin ergangenen Entscheidung liegen prozessual die Regelungen der §§ 935 ff., 922 ZPO zugrunde. Der Verbots- bzw. Unterlassungsanspruch folgt aus den §§ 97 Abs. 1 Satz 1, 15 Abs. 1, Abs. 2, 16 Abs. 1, 19a, 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG, die Androhung der Ordnungsmittel aus § 890 ZPO.

I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig.

1. Insbesondere ist das Landgericht Köln örtlich zuständig nach §§ 12, 17 ZPO, §§ 104, 105 II UrhG iVm § 1 der Verordnung über die Zusammenfassung von Geschmacksmusterstreitsachen, Kennzeichenstreitsachen und Urheberrechtsstreitsachen (Konzentrations-VO Geschmacksmuster-, Urheber-, Markenrecht NRW). Die Verfügungsbeklagten haben ihren allgemeinen Gerichtsstand in I1, was zum Gerichtsbezirk des Landgerichts Köln gehört, bzw. in Aachen, was im OLG-Bezirk Köln liegt und gemäß der Konzentrations-VO damit zum Gerichtsbezirk des Landgerichts Köln für Urheberrechtsstreitsachen gehört.

2. Die Angabe einer c/o Anschrift im Rubrum durch die Verfügungsklägerin statt ihrer eigenen Wohnanschrift steht der Zulässigkeit nicht entgegen. Vorliegend bestehen keine Zweifel an der Identität und an der Erreichbarkeit der Verfügungsklägerin, auch im Falle einer etwaigen Zwangvollstreckung. Sie hat außerdem berechtigte Geheimhaltungsinteressen vorgetragen.

Zwar ist in der Vergangenheit Rechtsprechung ergangen, wonach die Angabe der ladungsfähigen Anschrift des Klägers jedenfalls dann notwendige Voraussetzung für eine wirksame Klageerhebung sei, wenn die Angabe ohne weiteres möglich ist und kein schützenswertes Interesse entgegensteht (vgl. OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 15.05.2014 - 16 U 4/14, BeckRS 2014, 11223 m.w.N.) Diese steht der hiesigen Entscheidung jedoch nicht entgegen. Das OLG Frankfurt zitiert insoweit den BGH (NJW 1988, 2114), der zu diesem Thema ausführt:

„Die Klageschrift ist Anlaß und Voraussetzung für das gerichtliche Verfahren und soll für dieses eine möglichst sichere Grundlage schaffen. Es versteht sich von selbst, daß die Angabe der ladungsfähigen Anschrift des Bekl. notwendig ist, weil sonst die Zustellung der Klageschrift und damit die Begründung des Prozeßrechtsverhältnisses nicht möglich ist. (…) Was die Anschrift des Kl. betrifft, so ist deren Angabe im reinen Parteiprozeß schon deswegen geboten, weil er sonst nicht zu den Gerichtsterminen geladen werden kann, zu denen er, wie § 330 ZPO zeigt, grundsätzlich erscheinen muß. Aber auch dann, wenn der Kl. - wie im vorliegenden Fall - durch einen Prozeßbevollmächtigten vertreten ist, kann auf die Angabe seiner ladungsfähigen Anschrift nicht verzichtet werden. Da mit dem Betreiben des Prozesses nachteilige Folgen verbunden sein können, wie insbesondere die Kostenpflicht im Falle des Unterliegens, wird dadurch dokumentiert, daß er sich diesen möglichen Folgen stellt. Auch muß er bereit sein, persönlich in Terminen zu erscheinen, falls das Gericht dies anordnet (vgl. etwa §§ 141, 279 II, 445 ff. ZPO). Mit Recht hat das OLG in diesem Zusammenhang ausgeführt, daß es bei der Prüfung der Frage, ob das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet werden soll, sein Ermessen nur sachgerecht ausüben kann, wenn ihm auch der Aufenthalt des Kl. bekannt ist. Kein Kl. hat Anspruch darauf, daß das Gericht in seinem Falle diese Möglichkeit von vornherein nicht in Betracht zieht. Legte es ein Kl. darauf an, den Prozeß aus dem Verborgenen zu führen, um sich dadurch einer möglichen Kostenpflicht zu entziehen, müßte ohnehin von einem rechtsmißbräuchlichen Verhalten ausgegangen werden, auf das nicht anders als mit einer Prozeßabweisung zu reagieren ist. Insgesamt folgt aus diesen Überlegungen, daß die Angabe der ladungsfähigen Anschrift des Kl. zwingendes Erfordernis einer ordnungsgemäßen Klageerhebung ist, und zwar jedenfalls dann, wenn die Angabe ohne weiteres möglich ist.

Der Senat verkennt nicht, daß einer solchen Angabe im Einzelfall unüberwindliche oder nur schwer zu beseitigende Schwierigkeiten im Wege stehen können, etwa wenn ein Nachlaßpfleger für unbekannte Erben klagt (zu einem solchen Fall BGH, LM § 325 ZPO Nr. 10). Denkbar ist auch, daß schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen entgegenstehen (vgl. etwa für die Inkognito-Adoption OLG Karlsruhe FamRZ 1975, 507). Solchen Schwierigkeiten muß das Verfahrensrecht Rechnung tragen. In derartigen Fällen ist aber wenigstens zu fordern, daß dem Gericht die insoweit maßgebenden Gründe unterbreitet werden, damit es prüfen kann, ob ausnahmsweise auf die Mitteilung der ladungsfähigen Anschrift des Kl. verzichtet werden kann. Wird diese hingegen schlechthin oder ohne zureichenden Grund verweigert, liegt keine ordnungsmäßige Klageerhebung vor mit der Folge, daß das Rechtsschutzgesuch als unzulässig abzuweisen ist, soweit der Mangel nicht noch in den Tatsacheninstanzen geheilt wird (zur Heilung vgl. etwa Thomas-Putzo, ZPO, 15. Aufl., § 253 Anm. 4b m. w. Nachw.).

Der Kl. hat in erster Instanz trotz dahingehender Rügen der Bekl. die Bekanntgabe seiner derzeitigen Anschrift verweigert, ohne einen verständigen Grund dafür zu nennen. Er hat das Gericht ersucht, von der Anordnung seines persönlichen Erscheinens schlechthin abzusehen, weil er “weit entfernt” vom Gerichtsort wohne und “Tausende von Kilometern überwinden” müßte, um gegebenenfalls erscheinen zu können. Auf den Einwurf der Bekl., daß sie ggf. aus einem Kostenfestsetzungsbeschluß zu ihren Gunsten nicht gegen ihn vollstrecken könne, hat er erwidert, es sei Sache des Vollstreckungsgläubigers, dem Gerichtsvollzieher die Anschrift mitzuteilen, unter der er vollstrecken solle. Nachdem das AG die Klage als unzulässig abgewiesen hatte, hat ihm der Vorsitzende des BerGer. unter Fristsetzung aufgegeben, seine derzeitige ladungsfähige Anschrift mitzuteilen. Er hat auch daraufhin auf seiner Weigerung beharrt, weil es nach seiner Ansicht genüge, daß seine Identität feststehe und die Prozeßvertretung durch einen Rechtsanwalt gewährleistet sei. Die Bekl. habe ihn wirtschaftlich ruiniert, so daß er von einem Auslandsurlaub nicht mehr zurückgekehrt sei.

Danach ist davon auszugehen, daß der Kl., obwohl er an sich dazu imstande gewesen wäre, in den Tatsacheninstanzen seine ladungsfähige Anschrift nicht bekannt gegeben hat. Ein schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse läßt sich seinem Vorbringen nicht entnehmen. Seine Klage ist somit unzulässig.“

Nach diesen Grundsätzen des BGH hat die Verfügungsklägerin hier ausreichend nachvollziehbar erklärt und glaubhaft gemacht, wieso sie ihre Anschrift nicht im Rubrum Preis geben möchte. Dass die Verfügungsklägerin das Verfahren nicht ernsthaft betreibe oder sich einer Ladung bzw. der Kostenpflicht entziehen möchte, liegt hier fern. Dies zeigt sich schon daran, dass die Verfügungsklägerin, ohne geladen zu sein, am Termin zur mündlichen Verhandlung (auf Anordnung der Kammer im Wege der Videoverhandlung) teilgenommen hat, und damit deutlich gemacht hat, dass sie das Verfahren ernsthaft betreibt. Außerdem hat sie eine förmliche Zustellungsvollmacht zugunsten des Adressaten der c/o Adresse vorlegt. Wie der Kammer aus dem mit Urteil vom 18.11.2021 abgeschlossenen einstweiligen Verfügungsverfahren zu Az. 14 O 175/21 bekannt ist, hat sie auch im dortigen Verfahren dieselbe c/o Adresse angegeben und auch im dortigen Verfahren ohne geladen zu sein, am Termin zur mündlichen Verhandlung (seinerzeit in Präsenz im Gerichtssaal) teilgenommen.

Hinzu kommt, dass die glaubhaft gemachte Erklärung der Verfügungsklägerin, mit der sie ihre Sorge vor Stalkern wegen entsprechender negativer Erfahrungen in der Vergangenheit schildert, ein schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse darstellt. Bei Abwägung des Interesses des Gerichts und der Beteiligten an der Angabe der ladungsfähigen Adresse mit den Interessen der Verfügungsklägerin an Geheimhaltung ist mithin den letzteren der Vorzug zu geben. Die Angriffe der Verfügungsbeklagten auf diese Glaubhaftmachung greifen im Ergebnis nicht durch. Dabei mag der Wortlaut, dass die Verfügungsklägerin „bereits seit ca. sechs Jahren ausschließlich die c/o Adresse“ wie im Rubrum ersichtlich nutze (Anlage ASt 17, Bl. 501 GA), nicht zutreffen. Dass die Verfügungsklägerin in der Vergangenheit der Verfügungsbeklagten zu 2) Rechnungen unter Angabe einer anderen Adresse in einem Ort nahe Köln gestellt hat, ist unstreitig und der Kammer aus dem Verfahren zu Az. 14 O 175/21 bekannt. Dies steht der weiteren Glaubhaftmachung in Anlage ASt 17 (Bl. 501 GA), wonach sie die auf früheren unerfreulichen Erfahrungen begründete Sorge vor Stalkern habe, nicht entgegen. Dass eine insgesamt falsche eidesstattliche Versicherung vorliegt, ist nicht anzunehmen. Es besteht in diesem Zusammenhang auch ein erheblicher Unterschied zwischen der Angabe einer Adresse in einem öffentlichen Gerichtsverfahren und im Zuge einer vertraglichen Verbindung und der Stellung von Rechnungen. So ist zu beachten, dass im Rahmen eines Gerichtsverfahrens etwa eine Entscheidung mit vollem Rubrum von einer der Parteien ungeschwärzt öffentlich gemacht werden kann, womit das von der Verfügungsklägerin glaubhaft gemachte Geheimhaltungsinteresse zu ihrem Nachteil verletzt werden würde. Diese Veröffentlichung mag zwar auch bei Rechnungen im privaten Verhältnis möglich sein, doch ist die Verfügungsklägerin dabei nicht gezwungen ihre Wohnanschrift anzugeben. Dass im Übrigen die Adresse des Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin als „c/o-Adresse“ verwendet wird, ist im Zusammenhang mit rechtlichen Vorgängen, in denen eine anwaltliche Vertretung erfolgt, nachvollziehbar und zieht die Glaubhaftmachung ebenfalls nicht in Zweifel.

3. Ebenso wenig steht der Zulässigkeit des Antrags entgegen, dass die Verfügungsklägerin unter ihrem Künstlernamen vorgeht. Sie legt insoweit in Anlage ASt 16 (Bl. 500 GA) den Nachweis vor, dass dieser Künstlername in ihrem Personalausweis eingetragen ist. Bei dieser Sachlage besteht an der Identität der Verfügungsklägerin auch bei Angabe ihres Künstlernamens kein Zweifel. Zumal angesichts des Passfotos kein Zweifel besteht, dass es sich bei der in der mündlichen Verhandlung anwesenden Person um die Verfügungsklägerin handelte.

Im Übrigen führte der 6. Senat des OLG Köln kürzlich (Beschluss vom 03.03.2022, Az. 6 W 11/22) gerade zur Nutzung des Künstlernamens durch die Verfügungsklägerin im Zwangsvollstreckungsverfahren zum hiesigen einstweiligen Verfügungsverfahren Az. 14 O 175/21 wie folgt aus:

„Die Rechtsprechung geht davon aus, dass die Angabe des Künstlernamens im Hinblick auf die Funktion des Namens als Kennzeichnung genügt, wenn der Wahlname ein wirklicher Name ist, sich durchgesetzt hat und die Person anstelle des bürgerlichen Namens für einen größeren Kreis kennzeichnet (vgl. BGH, Urteil vom 18.03.1959 – IV ZR 182/58, NJW 1959, 1269; Ulrici in BeckOK ZPO aaO, § 750 Rn. 10.1, mwN). Grundsätzlich ist die Angabe des wirklichen Namens indes nicht erforderlich, wenn eine Partei ohne Angabe ihres Namens so klar bezeichnet wird, dass keine Zweifel an ihrer Identität und Stellung aufkommen können und sie sich aus der Parteibezeichnung für jeden Dritten ermitteln lässt (vgl. BGH, Beschluss vom 18.09.2018 – VI ZB 34/17, NJW-RR 2018, 1460).

Letzteres ist für die Bezeichnung der Gläubigerin mit ihrem Künstlernamen anzunehmen, weil dieser beim Einwohnermeldeamt eingetragen ist, sodass die Identität für jeden Dritten unmittelbar festgestellt werden kann.

Vor diesem Hintergrund kann die Frage, ob die Gläubigerin unter dem Künstlernamen hinreichend bekannt ist, offenbleiben. Hierfür spricht indes die Eintragung des Künstlernamens nach § 3 Abs. 1 Nr. 5 BMG. Denn als Künstlername im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 5 BMG kann nicht jede Phantasiebezeichnung eingetragen werden. Vielmehr setzt die Eintragung eines vom bürgerlichen Namen abweichenden Künstlernamens voraus, dass dieser von einer bestimmten Person in bestimmten Lebensbereichen geführt wird, dort anstelle des Familiennamens die Identität und Individualität der Person ausdrückt und der Künstlername durch Verkehrsgeltung anerkannt ist (vgl. VG Hannover, Urteil vom 27.03.2018 – 10 10810/17, BeckRS 2018, 9678, mwN).“

Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer vollumfänglich an und diese sind auch auf den hiesigen Fall übertragbar.

II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist auch begründet.

Die Verfügungsklägerin hat das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen des aus §§ 97 Abs. 1 Satz 1, 15 Abs. 1, Abs. 2, 16 Abs. 1, 19a, 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2, 4 Abs. 1 UrhG folgenden Unterlassungsanspruchs gegen die Verfügungsbeklagten dargelegt und glaubhaft gemacht.

a) Es handelt sich bei den streitgegenständlichen Grafiken, Zeichnungen bzw. Darstellungen, die auf der streitgegenständlichen Donutverpackung ersichtlich sind (im Weiteren: „Zeichnungen“) um geschützte Werke der angewandten Kunst gem. § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG. Die Donutverpackung selbst, die von der Verfügungsklägerin ausweislich ihres Antrags als primäre Grundlage ihres Unterlassungsbegehrens anzusehen ist, ist überdies als Sammelwerk gem. § 4 Abs. 1 UrhG geschützt. Es handelt sich jeweils um eine persönliche geistige Schöpfung im Sinne von § 2 Abs. 2 UrhG.

Die Kammer hat keinen Zweifel an der Schutzfähigkeit der hier gegenständlichen Zeichnungen. An den Urheberrechtsschutz von Werken der angewandten Kunst sind grundsätzlich keine anderen Anforderungen zu stellen als an den Urheberrechtsschutz von Werken der zweckfreien bildenden Kunst oder des literarischen und musikalischen Schaffens. Es genügt daher, dass sie eine Gestaltungshöhe erreichen, die es nach Auffassung der für Kunst empfänglichen und mit Kunstanschauungen einigermaßen vertrauten Kreise rechtfertigt, von einer „künstlerischen“ Leistung zu sprechen. Es ist zu berücksichtigen, dass die ästhetische Wirkung der Gestaltung einen Urheberrechtsschutz nur begründen kann, soweit sie nicht dem Gebrauchszweck geschuldet ist, sondern auf einer künstlerischen Leistung beruht. Eine eigene geistige Schöpfung des Urhebers setzt voraus, dass ein Gestaltungsspielraum besteht und vom Urheber dafür genutzt wird, seinen schöpferischen Geist in origineller Weise zum Ausdruck zu bringen (BGH, Urteil vom 13. November 2013 – I ZR 143/12 –, juris Rn. 26, 41 – Geburtstagszug). Ähnliches gilt nach der Rechtsprechung des EuGH: Für eine Einstufung eines Objekts als Werk müssen zwei kumulative Voraussetzungen erfüllt sein. Zum einen muss es sich bei dem betreffenden Gegenstand um ein Original in dem Sinne handeln, dass er eine eigene geistige Schöpfung seines Urhebers darstellt (EuGH, ZUM 2019, 56 Rn. 36 – Levola Hengelo; ZUM 2019, 834 Rn. 29 – Cofemel; ZUM 2020, 609 Rn. 22 – Brompton). Ein Gegenstand kann erst dann, aber auch bereits dann als ein Original in diesem Sinne angesehen werden, wenn er die Persönlichkeit seines Urhebers widerspiegelt, indem er dessen freie kreative Entscheidung zum Ausdruck bringt. Wurde dagegen die Schaffung eines Gegenstands durch technische Erwägungen, durch Regeln oder durch andere Zwänge bestimmt, die der Ausübung künstlerischer Freiheit keinen Raum gelassen haben, kann nicht davon ausgegangen werden, dass dieser Gegenstand die für die Einstufung als Werk erforderliche Originalität aufweist (EuGH ZUM 2019, 834 Rn. 30 f. – Cofemel; ZUM 2020, 609 Rn. 23 f. – Brompton). Zum anderen ist die Einstufung als Werk Elementen vorbehalten, die eine solche Schöpfung zum Ausdruck bringen (EuGH ZUM 2019, 56 Rn. 37 – Levola Hengelo; ZUM 2019, 834 Rn. 29 – Cofemel; ZUM 2020, 609 Rn. 22 – Brompton). Dafür ist ein mit hinreichender Genauigkeit und Objektivität identifizierbarer Gegenstand Voraussetzung (EuGH, ZUM 2019, 834 Rn. 32 – Cofemel; ZUM 2020, 609 Rn. 25 – Brompton), auch wenn diese Ausdrucksform nicht notwendig dauerhaft sein sollte (EuGH ZUM 2019, 56 Rn. 40 – Levola Hengelo).

Alle hier zu bewertenden (Einzel-) Zeichnungen stellen nach diesen Anforderungen eine solche künstlerische Leistung dar, die freie kreative Entscheidungen der Urheberin manifestieren. Die Zeichnungen der einzelnen Produkte, v.a. Donuts und anderes Gebäck, bilden zwar Produkte der realen Welt ab. Sie weisen aber eine zeichnerische Gestaltung auf, die gerade nicht nur dem Gebrauchszweck dient, sondern durch Auswahl verschiedener Perspektiven auf die jeweiligen Produkte, verschiedener Akzentuierung einzelner Merkmale der Donuts sowie mitunter einer individuellen Farbauswahl einzelner Merkmale eine ausreichende Originalität aufweisen. Zudem ist zu beachten, dass alle Zeichnungen bei einer Gesamtbetrachtung einem gemeinsamen individuellen Stil folgen, der an ein in sich geschlossenes „Comic“-Thema erinnert. Auch die Gestaltungsweise, dass demnach alle einzelnen Zeichnungen – wie sie auf der Donutverpackung auch gemeinsam dargestellt sind – als zusammen gehörig erscheinen, unterstreicht den künstlerischen Charakter der Werke. Hieraus wird auch deutlich, dass die Verfügungsklägerin im Einzelnen Gestaltungsspielräume hatte und diese ausnutzte.

Bei der Verkaufsverpackung insgesamt ist noch ergänzend zu beachten, dass die Positionierung der einzelnen Zeichnungen in dem Sammelwerk individuelle Züge und einen hohen, offensichtlich ausgenutzten Gestaltungsspielraum aufweist. Es ist nicht aufgezeigt oder sonst ersichtlich, dass die Anordnung der einzelnen Elemente auf der Gesamtzeichnung zwingenden Regeln folgt. So sind die einzelnen Elemente teils überlappend, teils freigestellt, womit eine individuelle Platzierung mit gestalterischer Intention offenbar wird. Insoweit ist auch die Auswahl der einzelnen Zeichnungen, wobei neben den Donuts bzw. Gebäckspezialitäten noch das antike Automobil mit „Donutreifen“ sowie die Spritzen offenbar frei gewählt sind, ein wichtiger Aspekt, der dem Sammelwerk Schutz verleiht. Wenn die Verfügungsbeklagte hierin im konkreten Fall gerade keine persönliche geistige Schöpfung erkennen will, verkennt sie den maßgeblichen Maßstab der notwendigen Schutzhöhe, wonach grundsätzlich auch die sog. „kleine Münze“ geschützt ist. Eine besondere Gestaltungshöhe wird gerade nicht gefordert (vgl. für Werke der angewandten Kunst: BGH, Urteil vom 13. November 2013 – I ZR 143/12, – Geburtstagszug).

Soweit die Verfügungsbeklagte zu 2) an dieser Stelle zunächst einwendet, dass die Donuts bzw. Gebäckspezialitäten seine „Kreationen“ seien (eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers des Verfügungsbeklagten zu 2, Bl. 445 GA), so bedarf es hiermit keiner tiefergehenden Auseinandersetzung. Zum einen erscheint die Glaubhaftmachung des Geschäftsführers des Verfügungsbeklagten zu 2) bereits zu pauschal, um für jedes durch Zeichnungen auf der Donutverpackung abgebildete Gebäckstück eine urheberrechtliche Prüfung vorzunehmen. Es wird dabei durchgehend nur generisch von Kreationen (bzw. von hier nicht unmittelbar streitgegenständlichen Lichtbildern) gesprochen, ohne mit Blick auf den Streitgegenstand eine konkrete Aussage zu treffen, was er wann und unter welchen Umständen geschaffen haben mag. Auch hierauf kommt es jedoch nicht an. Denn nach den obigen Ausführungen kann sich die Verfügungsklägerin bereits auf den Schutz eines Sammelwerks stützen, das nach dem Wortlaut von § 4 UrhG aufgrund der Auswahl oder Anordnung der Elemente eine persönliche geistige Schöpfung ist. Die einzelnen Elemente sind auch ausreichend unabhängig voneinander, weil sie voneinander getrennt werden können, ohne dass der Wert ihres künstlerischen oder sonstigen Inhalts dadurch beeinträchtigt wird (Schricker/Loewenheim/Leistner, 6. Aufl. 2020, UrhG § 4 Rn. 18 m.w.N. aus der Rspr.).

Dass die Verfügungsbeklagte zu zu 2) bzw. ihr Geschäftsführer der Verfügungsklägerin gerade bei der Auswahl der einzelnen Zeichnungen oder bei der Anordnung der einzelnen Elemente auf der Verpackung eine eindeutige Vorgabe gemacht hätte, ist nicht ersichtlich. Die Verfügungsbeklagte zu 2) selbst legt WhatsApp-Nachrichten vor, ausweislich derer die Verfügungsklägerin offenbar – mit Ausnahme des Markenzeichens und der Farbanweisung „dominieren sollen pink rosa gold“ – freie Hand bei der Gestaltung hatte („du machst aus dieser Datei etwas abgefahrenes und tobst dich aus“ oder „dann ist dieses Kunstwerk das du da schaffst einfach eine Box die man zusammenfalten kann“, S. 31 des Schriftsatzes der Verfügungsbeklagten zu 2) vom 29.11.2022, Bl. 427 GA). Die Verfügungsklägerin macht diese Freiheit bei der Auswahl und Anordnung der Motive ergänzend glaubhaft in ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 14.12.2021, Bl. 505 GA.

Unerheblich sind im hiesigen Einzelfall demnach die den Großteil des schriftsätzlichen Vortrags der Verfügungsbeklagten zu 2) ausmachenden Ausführungen und Darstellungen zur angeblichen Übereinstimmung der Zeichnungen der Verfügungsklägerin mit den „Gebäckwerken“ bzw. mit Lichtbildern, die diese Gebäckstücke als Motiv aufweisen. Selbst wenn man an dieser Stelle die Schutzfähigkeit solcher „Gebäckwerke“ unterstellt, geht die Kammer davon aus, dass die einzelnen Zeichnungen mindestens nach § 3 UrhG ein eigenständiges Bearbeiterurheberrecht der Verfügungsklägerin begründen würden. Dabei müsste jedoch in jedem Einzelfall zunächst vorrangig geprüft werden, ob nicht der nach § 23 Abs. 1 S. 2 UrhG beschriebene hinreichende Abstand gewahrt ist, was bejahendenfalls zu einem eigenständigen, freien Werk nach § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG führt. Ein solcher hinreichender Abstand dürfte etwa gegeben sein bei dem „Einhorn-Donut“ (siehe S. 31 des Schriftsatzes der Verfügungsbeklagten zu 2) vom 29.11.2022, Bl 389 GA), sodass auch die Verfügungsklägerin jedenfalls an einer Einzelzeichnung nicht nur als Bearbeiterin berechtigt ist. Unbestritten bleibt im Übrigen, dass das auf der Verpackung unten mittig ersichtliche antike Automobil mit „Donutreifen“ nicht auf einer Vorlage der Verfügungsbeklagten zu 2) beruht.

Mit Blick auf die Signifikanz der Auswahl und Anordnung der einzelnen Elemente bedarf es auch keiner näheren Auseinandersetzung mit dem von der Verfügungsklägerin dezidiert dargestellten Schaffensprozess der einzelnen Zeichnungen sowie der dahingehenden, auch mit Videos illustrierten Einwände der Verfügungsbeklagten zu 2), wonach hier maßgeblich die Ausnutzung der Wirkweise von Computersoftware vorliege, die keinen Schutz verdiene. Denn wiederum zeigt die Verfügungsbeklagte zu 2) nicht auf, dass die Verfügungsklägerin bei der Auswahl und der Anordnung der einzelnen Zeichnungen auf der Box nicht ihren „schöpferischen Geist“ in origineller Weise zum Ausdruck gebracht hat, sondern diesen Anknüpfungspunkt urheberrechtlichen Schutzes einem Dritten oder gar einem Computer überlassen hat. Demzufolge ist auch das Argument, das nach „Streichung“ von Bestandteilen aus dem Verpackungsdesign (wie dargestellt S. 61 des Schriftsatzes der Verfügungsbeklagten zu 2) vom 29.11.2022, Bl 419 GA) praktisch nichts Individuelles aus der Feder der Verfügungsklägerin verbleibe, rechtsirrig.

Soweit die Verfügungsbeklagte zu 2) eine Verletzung von Urheberrechten ihres Geschäftsführers durch die Anfertigung der Zeichnungen bzw. der Verpackung als Ganzes rügt, so ist dies ebenfalls an dieser Stelle unerheblich. Es steht dem Urheberrechtsschutz nicht entgegen, dass das Motiv der Zeichnung ggf. seinerseits urheberrechtlich geschützt ist; die Frage der Verwertung ist abstrakt von der Entstehung von Urheberrechtsschutz zu betrachten (vgl. Urteil der Kammer vom 01.07.2021 – 14 O 15/20, ZUM-RD 2021, 731, Rn. 34, zum Urheberrechtsschutz an einem Lichtbild, das ein geschütztes Werk der Architektur als Motiv hat). Selbst unterstellt, die Verfügungsklägerin hätte Werke des Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten zu 2) vervielfältigt, so scheint sie hierzu beauftragt gewesen zu sein und hätte demnach nicht rechtswidrig gehandelt.

b) Die Verfügungsklägerin ist als Urheberin aktivlegitimiert. Die Erstellung der Donutverpackung und der darauf ersichtlichen Zeichnungen wird seitens der Verfügungsbeklagten zu 2) nicht bestritten, sondern eindeutig zugestanden. Das Bestreiten der Verfügungsbeklagten zu 1) mit Nichtwissen ist angesichts der ausführlichen Glaubhaftmachungsmittel der anderen Parteien unerheblich.

Die Verfügungsklägerin hat zur Überzeugung der Kammer auch nicht im Rahmen eines „total buyout“ vollständig die eigene Rechtsposition (allenfalls mit Ausnahme des Urheberpersönlichkeitsrechts) gegenüber der Verfügungsbeklagten zu 2) aufgeben und an diese übertragen.

aa) Angesichts des konkreten Streitgegenstandes – also der Nutzung des Verpackungsdesigns in einem Instagram-Posting der Verfügungsbeklagten zu 1) – bedarf es vorliegend keiner umfassenden Auslegung des Umfangs der Nutzungsrechteübertragung. Es ist jedoch zur Überzeugung der Kammer offensichtlich, dass es sich bei der Vereinbarung zwischen der Verfügungsklägerin und dem Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten zu 2) nicht um einen „total buyout“ an den Rechten betreffend die Verkaufsverpackung handelte.

Die Verfügungsklägerin hat durch eidesstattliche Versicherung vom 15.11.2021, Bl. 189 ff. GA glaubhaft gemacht, dass sie zum Zeitpunkt der Beauftragung zur Erstellung der Verkaufsverpackung durch den Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten zu 2) – wobei unklar bleibt, ob er bereits als Vertreter der Verfügungsbeklagten zu 2) tätig geworden ist, insbesondere ob diese als Unternehmen bereits existierte – im Februar 2020 nur Kenntnis von S Filialen in L, B, F und I2 gehabt habe. Eine ausdrückliche Nutzungsrechtsübertragung ist nicht erfolgt; der Umfang der Nutzungsrechtseinräumung wurde nicht schriftlich oder mündlich fixiert. Dieser letzte Umstand deckt sich weitestgehend mit der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten zu 2) vom 30.11.2021, Bl. 445 ff., der selbst beschreibt, dass er zu dieser Zeit kaum schriftliche Verträge abgeschlossen habe. Im Übrigen ergibt sich aus der eidesstattlichen Versicherung vom 30.11.2021 nur, dass der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten zu 2) die Verfügungsklägerin mit der Erstellung einer Verkaufsbox „für alle Stores“ beauftragt habe. Er macht hingegen weder Angaben dazu, welche Stores es zu dieser Zeit bereits gegeben hatte, noch von welchen Stores die Verfügungsklägerin Kenntnis hatte, noch dass es sich bei seinem Unternehmen um ein im schnellen Wachstum befindliches Franchisesystem handelte. Auch aus der (wohl nachträglich verschickten) Nachricht bei Whatsapp, wonach die Box 50.000 Mal gedruckt werde, ergibt sich kein Rückschluss auf einen bestimmten vereinbarten Nutzungsumfang. Dabei hält die Kammer eine Druckauflage von 50.000 Stück schon bei nur vier Filialen für sehr gering, die bei einem gut laufenden Geschäft wohl nicht einmal für ein Jahr ausreichen dürfte. Im Weiteren schildert der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten zu 2) einseitige Erwartungen und Vorstellungen, ohne mitzuteilen, dass er hierüber mit der Verfügungsklägerin auch tatsächlich bei (mündlichem oder konkludentem) Vertragsabschluss gesprochen hätte.

Auf dieser Grundlage ist von einer vollständigen Rechtsübertragung nicht auszugehen, zumal die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast für eine derartige vertragliche Gestaltung bei den Verfügungsbeklagten liegt. Die Verfügungsbeklagte zu 2) vermag nicht konkret darzulegen, wann und mit welchem Inhalt eine ausdrückliche mündliche Vereinbarung zur Einräumung ausschließlicher (und außerdem unterlizensierbarer) Rechte erfolgt sein soll.

bb) Dasselbe gilt für eine ggf. mögliche konkludente Vereinbarung über die Lizenzierung von Werken der Verfügungsklägerin an Herrn T bzw. die S GmbH. Es fehlt jeglicher belastbarer Vortrag dazu, in welchem konkludenten Verhalten der Verfügungsklägerin ein ausreichender Rechtsbindungswille für einen „total buyout“, also einem für sie extrem wirtschaftlich ungünstigen Rechtsgeschäft, zu erblicken wäre.

cc) Eine nachträgliche ausdrückliche oder konkludente Lizensierung bzw. eine rechtlich bindende Duldung von Nutzungen der streitgegenständlichen Werke, die der Aktivlegitimation der Verfügungsklägerin entgegenstehen könnte, ist dem Vortrag der Verfügungsbeklagten zu 2) ebenfalls nicht zu entnehmen. Selbst wenn die Verfügungsklägerin in sozialen Medien wie Whatsapp oder Instagram (jeweils nach den konkreten Rechnungsdaten) von „deutschlandweit“ und international existierenden S Filialen spricht/schreibt, ist hierin angesichts des glaubhaft gemachten Klägervortrags nach Ansicht der Kammer kein Rechtsbindungswille für eine nachträgliche Lizensierung zu erkennen. Die Verfügungsklägerin trägt insoweit vor und macht glaubhaft durch eidesstattliche Versicherung, dass sie ihre Werke nur für den Geschäftsbetrieb in L bzw. allenfalls für ihr bekannte Filialen, d.h. ebenfalls von Herrn T betriebene Geschäfte, nicht aber für Franchisenehmer, in drei weiteren Städten, lizensiert habe. Falls sie im Nachhinein Kenntnis von weiteren Standorten erlangt hat, so ist damit ersichtlich noch keine rechtsgeschäftliche Einräumung von urheberrechtlichen Nutzungsrechten verbunden. Und zwar erst recht nicht in Form eines „total buyouts“, wie er von den Verfügungsbeklagten behauptet wird. Die zitierten Whatsapp Nachrichten (Bl. 301 GA) enthalten jedenfalls keine auf den Abschluss eines (nachträglichen) Lizenzvertrags gerichteten Willenserklärungen. Die weiteren Hinweise auf die Kenntnis der Verfügungsklägerin von der Verwendung der Verkaufsverpackung durch die Verfügungsbeklagte zu 2), etwa durch Instagram Beiträge, führen auch nicht zu einer nachträglichen Nutzungsrechteeinräumung, da es insoweit schon an einem Erklärungstatbestand fehlt. Das Video der Verfügungsklägerin vom 20.09.2020, in welchem sie offenbar Werbung für die Verfügungsbeklagte zu 2) machte und auf Geschäfte in Deutschland, Österreich und der Schweiz verwies, vermag die Kammer ebenfalls nicht als rechtsgeschäftliche Erklärung auszulegen, die im Ergebnis zum Verlust ihrer eigenen Aktivlegitimation führen würde. Es handelt sich offenbar um eine Verlautbarung an die Allgemeinheit, nicht um eine Erklärung an die Verfügungsbeklagte zu 2). Die Sprachnachricht vom 12.01.2021, wie sie in der Antragserwiderung der Verfügungsbeklagten zu 2) niedergeschrieben ist, lässt jedenfalls erahnen, dass die Verfügungsklägerin selbst Rechte behalten wollte, was wiederum der Annahme eines „total buyout“ entgegensteht. Was sie im Einzelnen mit ihrer laienhaften Beschreibung der urheberrechtlichen Rechtslage erklären will, bleibt mehrdeutig und folglich unklar. Einer Sprachnachricht vom 17.02.2021 ist im Ergebnis auch keine weitgehende Rechtsübertragung unter Preisgabe ihrer eigenen Rechtsposition als Urheber zu entnehmen.

dd) Zudem verfangen auch die Ausführungen zur Zweckübertragungslehre, die vorliegend zu einer umfassenden und unterlizensierbaren Rechteeinräumung an Herrn T bzw. die S GmbH führen sollen, nicht. Insoweit hat die Kammer bereits in ihren Entscheidungen in der an dieser Stelle parallel zu bewertenden Sache zu Az. 14 O 175/21 zur grundsätzlich urheberschützenden Wirkung der aus § 31 Abs. 5 UrhG gefolgerten Zweckübertragungslehre ausgeführt. Die Verfügungsbeklagte zu 2) meint jedoch, dies sei vorliegend anders, weil es sich bei den Werken der Verfügungsklägerin offensichtlich um Bestandteile des „Corporate Designs“ bzw. der „Corporate Identity“ der S Geschäfte handele. Dieser Ansicht vermag sich die Kammer auch nach erneuter Überprüfung der Sach- und Rechtslage nicht anzuschließen.

Aus der Zweckübertragungslehre folgt, dass im Zweifel die Rechte beim Urheber verbleiben. Dahinter steht der Leitgedanke, den Urheber an sämtlichen Erträgnissen aus der Verwertung seines Werkes oder seiner Leistung angemessen zu beteiligen. Deshalb werden im Zweifel nur diejenigen Rechte eingeräumt, die zu der im Vertrag konkretisierten Verwendung des urheberrechtlich geschützten Werkes erforderlich sind. Die Zweckübertragungslehre führt zu einer Spezifizierungslast. Wer sichergehen will, dass er das betreffende Nutzungsrecht erwirbt, muss es ausdrücklich bezeichnen. Will er das Werk auf verschiedene Art und Weise nutzen, muss jede einzelne Nutzungsart bezeichnet werden; denn im Zweifel gilt nur das als vereinbart, was ausdrücklich bezeichnet worden ist (Dreier/Schulze, 7. Aufl. 2022, UrhG § 31 Rn. 110 f., m.w.N. aus der Rspr.).

Nach diesen Grundsätzen genügt die Erkennbarkeit der Zugehörigkeit von zu schaffenden Werken zu einem „Corporate Design“ bzw. einer „Corporate Identity“ eines Unternehmens nicht per se für die Annahme einer nicht ausdrücklich vereinbarten Übertragung ausschließlicher, unbeschränkter und unterlizensierbarer Nutzungsrechte vom Urheber auf den Auftraggeber. Auch in einer solchen Konstellation ist der Urheber in Ermangelung einer konkreten Nutzungsrechtevereinbarung schutzwürdig, um ihn angemessen an der Verwertung seiner Rechte zu beteiligen. Abgesehen davon ist es nicht ersichtlich, dass im hier vorliegenden Fall der von beiden Parteien übereinstimmend erkannte Zweck der einzelnen Beauftragungen gerade einzig der Förderung des Unternehmens des Herrn T dienen soll. Für diesen Zweck wären wiederum die Verfügungsbeklagten darlegungs- und glaubhaftmachungsbelastet. Gegen einen solchen allein die wirtschaftlichen Interessen des S Unternehmens dienenden Zweck spricht schon die Beauftragung der Verfügungsklägerin als „Künstlerin“ sowie das Anbringen der Urheberbezeichnung der Verfügungsklägerin auf der Verkaufsbox – sei dies auch nur ein (ggf. im Einklang mit § 13 UrhG stehendes) „Geschenk“ des Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten zu 2) gewesen, wie er es in seiner eidesstattlichen Versicherung beschreibt. Demnach erscheinen die Beauftragungen hier eher als übliche Auftragsarbeiten im kreativen Bereich, für die die obige Zweifelsregelung zum Schutz von Urhebern grundsätzlich gilt. Es hätte insoweit dem Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten zu 2) oblegen, auf eine ausdrückliche Beschreibung des Umfangs von Nutzungsrechten hinzuwirken. Dies gilt insbesondere auch mit Blick auf die wiederholten, kleineren Beauftragungen der Verfügungsklägerin, ohne aber einen einheitlichen Rahmen der Kooperation abzustecken. Auch die vorgelegte, freundschaftlich erscheinende Whatsapp Kommunikation legt eher nahe, dass Zweck der Zusammenarbeit auch die Förderung der Bekanntheit der Verfügungsklägerin als Künstlerin und mithin der Förderung ihres wirtschaftlichen Gedeihens gewesen ist.

Nichts anderes ergibt sich aus den von der Verfügungsbeklagten zu 2) vorgetragenen Rechtsprechungs- oder Literaturfundstellen oder dem Verweis auf eine angebliche Branchenüblichkeit. Denn anders als im „normalen“ Fall der Schaffung von Teilen eines „Corporate Designs“, in denen der Ersteller regelmäßig nicht als Künstler oder Ersteller bekannt gemacht wird, liegt hier eine Urheberbenennung vor. Dies ist demnach mit Konstellationen zu vergleichen, in denen Künstler spezielle Designs für ein bekanntes Unternehmen schaffen und dies auch entsprechend gekennzeichnet wird. Auch in diesen Fällen wird im Zweifel der/die Künstler/in mangels ausdrücklicher Vereinbarung an einem Erfolg partizipieren wollen und sollen. Auch das Argument, dass die Verfügungsbeklagte zu 2) in Ermangelung eines „total buyout“ keine Rechtsverletzungen Dritter eigenständig verfolgen könne, überzeugt nicht. Denn anders herum hat auch die Verfügungsklägerin weiterhin ein eigenes Interesse daran, dass Dritte ihre Werke nicht verletzen. Wäre die Ansicht der Verfügungsbeklagten zu 2) zutreffend, so wäre stattdessen die Verfügungsklägerin von der Verfolgung von Rechtsverstößen Dritter abgeschnitten, wofür die vertraglichen Grundlagen, wie oben ausführlich aufgezeigt, keinen Anhalt geben.

Zuletzt spricht auch der gezahlte Preis in Höhe von 870,- € für die streitgegenständliche Verkaufsverpackung (siehe Anlage ASt 4) nicht für einen „total buyout“. Angesichts der üppigen Gestaltung der Verkaufsverpackung unter Verwendung von mehr als einem Dutzend einzelner trennbarer Zeichnungen hinken hier Vergleiche zur Herstellung von minimalistischen Unternehmenslogos o.Ä., deren Rechte (soweit urheberrechtlich schutzfähig) ggf. für entsprechende Beträge im weitest gehenden Umfang erworben werden können. Bei dem hier zu bewertenden Gesamtwerk erscheint dieser Betrag selbst bei einer unbekannten Künstlerin als gering. Dies wird erst recht deutlich, wenn man eine Lizenz pro gedruckter Verpackung errechnet – bei Ansatz der von der Verfügungsbeklagten zu 2) genannten 50.000 Stück beliefe sich die Lizenz pro Vervielfältigungsstück bereits auf 0,0174 €, was durch weitere Auflagen nochmals verringert wird. Hier erscheint schon fraglich, ob es sich um eine angemessene Vergütung nach § 32 UrhG für einfache Nutzungsrechte handelt, sodass ein „total buyout“ allein auf Grundlage der gezahlten Vergütung nach Ansicht der Kammer fernliegt.

Der Verweis der Verfügungsbeklagten zu 2) auf eine angebliche Scheinselbständigkeit ist substanzlos. Der folgende Verweis auf § 43 UrhG ist rechtlich irrelevant, weil auch insoweit vertragliche Regelungen vorgehen und aus dem hier gegenständlichen Sach- und Streitstand jedenfalls ersichtlich ist, dass kein „total buyout“ vorliegt. Eine Anwendung von § 34 Abs. 1 S. 2 UrhG ist an dieser Stelle auch nicht für die Verfügungsbeklagten hilfreich, weil damit nur Rechte weiterübertragen werden können „wie sie sind“.

c) Durch die im Tenor dargestellte konkrete Verletzungsform wurde in die ausschließlichen Rechte der Verfügungsklägerin eingegriffen. Die Verfügungsbeklagte zu 1) hat die streitgegenständliche Verkaufsverpackung als zentralen Bestandteil eines Fotos im Zuge eines werbenden Postings auf Instagram öffentlich zugänglich gemacht, § 19a UrhG. Damit ist technisch ein Vervielfältigung gem. § 16 UrhG verbunden.

d) Die Verfügungsbeklagte zu 1) ist hierfür als unmittelbare Täterin passivlegitimiert. Es handelt sich um ihren Instagram Account für den sie verantwortlich ist.

Die Verfügungsbeklagte zu 2) ist jedenfalls als Gehilfin gem. § 27 StGB passivlegitimiert. Nach den allgemeinen Grundsätzen setzen Ansprüche wegen der Verletzung eines Ausschließlichkeitsrechts voraus, dass ein Zurechnungszusammenhang zwischen dem als pflichtwidrig geltend gemachten Verhalten (Tun oder Unterlassen) und der Beeinträchtigung des geschützten Rechts vorliegt. Das Grunderfordernis für die Annahme eines Zurechnungszusammenhangs ist im Rahmen sowohl der vertraglichen als auch der deliktischen Haftung die Verursachung im logisch-naturwissenschaftlichen Sinn. Nach der insoweit anzuwendenden Äquivalenztheorie ist jede Bedingung kausal, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele (BGH, Urteil vom 06.05.2021, I ZR 61/20, juris, Rn. 19 - Die Filsbacher; Kammerurteil vom 06.01.2022 – 14 O 38/19, GRUR-RS 2022, 344, Rn. 100).

Ein solches ursächliches Verhalten ist hier in der Mitwirkung der Verfügungsbeklagten zu 2) bei dem Gewinnspiel der Verfügungsbeklagten zu 1) zu erkennen. Ohne die Gestattung der Nutzung der Verkaufsverpackung sowie die Gestattung der Verlinkung der Instagram Accounts der Verfügungsbeklagten zu 2) und deren Geschäftsführers wäre es zu der konkreten Verletzung nicht gekommen. Dies steht zur Überzeugung der Kammer aufgrund des Textes des Instagram Postings fest, aus dessen Subtext sich eine zumindest lose Werbekooperation ergibt. Ob dabei der verloste Gutschein von der Verfügungsbeklagten zu 2) kostenlos gestellt worden ist oder aber von der Verfügungsbeklagten zu 1) erworben worden ist, kann dahinstehen. Denn alleine der Umstand, dass die „Teilnahmebedingungen“ das Folgen beider Instagram Accounts der Verfügungsbeklagten erforderten, führte zu einer Förderung der Bekanntheit der Verfügungsbeklagten zu 2) im Sinne eines Cross-Marketing. Dass dies eine einseitige Aktion der Verfügungsbeklagten zu 1) ohne Zutun und ohne Einverständnis der Verfügungsbeklagten zu 2) gewesen sein soll, liegt fern und wird so auch nicht behauptet.

Für die Haftung als Täter oder Teilnehmer einer deliktischen Handlung wie einer Urheberrechtsverletzung gelten die strafrechtlichen Grundsätze zur Täterschaft und Teilnahme. Täter ist danach, wer die Zuwiderhandlung selbst oder in mittelbarer Täterschaft begeht (§ 25 Abs. 1 StGB). Mittäterschaft (vgl. § 830 Abs. 1 Satz 1 BGB, § 25 Abs. 2 StGB) erfordert eine gemeinschaftliche Begehung, also ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken. Maßgebliches Kriterium für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme ist die Tatherrschaft. Danach ist Täter, wer den zum Erfolg führenden Kausalverlauf beherrscht, während als Teilnehmer verantwortlich ist, wer einem mit Tatherrschaft handelnden Dritten Hilfe leistet oder dessen Tatentschluss hervorruft. Fehlen die objektiven oder subjektiven Voraussetzungen einer Haftung als Täter oder Teilnehmer, kommt lediglich eine allein zur Unterlassung und Beseitigung verpflichtende Verantwortlichkeit als Störer in Betracht. Diese Grundsätze gelten auch, wenn die Prüfung der Umstände des Einzelfalls ergibt, dass der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit in einem Unterlassen liegt. Auch dann kommt bei einer durch mehrere Personen verursachten Rechtsverletzung sowohl eine Täter- oder Teilnehmerhaftung als auch eine Störerhaftung in Betracht. In allen Fällen schließt die Tatherrschaft des unmittelbar Handelnden die Annahme aus, er werde als Tatmittler von einem bloß mittelbar oder tatferner Handelnden beherrscht. In Betracht kommt dann allenfalls Mittäterschaft, die eine gemeinschaftliche Tatbegehung und damit ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken voraussetzt (stRspr; vgl. nur BGH GRUR 2020, 738 Rn. 42 - Internetradiorecorder, mwN; Kammerurteil vom 06.01.2022 – 14 O 38/19, GRUR-RS 2022, 344, Rn. 111).

Mittäter im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB ist nach allgemeinen Grundsätzen, wer einen eigenen Tatbeitrag leistet und diesen so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Mittäterschaft erfordert dabei nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen selbst, ebenso wenig eine Anwesenheit am Tatort; ausreichen kann vielmehr auch ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränkt. Stets muss sich die objektiv aus einem wesentlichen Tatbeitrag bestehende Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen. Ob danach fremde Tatbeiträge gemäß § 25 Abs. 2 StGB zuzurechnen sind, ist aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Dabei sind die maßgeblichen Kriterien der Grad des eigenen Interesses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen (s. BGHSt 64, 10 = NJW 2019, 1818 Rn. 157; BGH NStZ-RR 2019, 203 [204]; NStZ 2020, 22 Rn. 4 f. mwN; BGH, Beschluss vom 12.8.2021 - 3 StR 441/20, NJW 2021, 2896 [2899] Rn. 50; Kammerurteil vom 06.01.2022 – 14 O 38/19, GRUR-RS 2022, 344, Rn. 112).

Auch die psychische Förderung der Tat, insbesondere die Bestärkung des Tatwillens des Handelnden, kann ein relevanter Tatbeitrag im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB sein (s. BGH BGHR StGB § 25 Abs. 2 Tatbeitrag 2 = BeckRS 1990, 31093586; NStZ 2012, 379 [380]; NStZ-RR 2018, 40; NStZ-RR 2018, 178 [180]). Um allein die Annahme von Mittäterschaft - in Abgrenzung zur psychischen Beihilfe - zu tragen, muss der psychischen Förderung allerdings ein erhebliches Gewicht zukommen (s. BGH NStZ-RR 2019, 203 [204]; BGH, Beschluss vom 12.8.2021 - 3 StR 441/20, juris, Rn. 47 ff.; Kammerurteil vom 06.01.2022 – 14 O 38/19, GRUR-RS 2022, 344, Rn. 113).

Nach diesen Grundsätzen ist zumindest von einer Beihilfe auszugehen. Ob der Beitrag der Verfügungsbeklagten sogar als Mittäterschaft anzusehen ist, kann offenbleiben; insgesamt erscheint der Vortrag der insoweit grundsätzlich darlegungs- und glaubhaftmachungsbelasteten Verfügungsklägerin nicht ausreichend belastbar für diese Feststellung, weil zur Frage, welches der Unternehmen hier Tatherrschaft hatte, keine nähere Auseinandersetzung erfolgt. Sie trägt nur pauschal eine nicht näher spezifizierte Kooperation der beiden Verfügungsbeklagten vor. Demnach geht die Kammer davon aus, dass allein die Verfügungsbeklagte zu 1) über die Entscheidungshoheit verfügte, ob und wie ein bestimmtes Posting bei Instagram veröffentlicht wird. Dass hier eine Freigabe durch die Verfügungsbeklagte zu 2) erfolgte, ist weder vorgetragen noch zwingend anzunehmen. Jedoch ist die Kammer nach den Umständen des Falls davon überzeugt, dass die Verfügungsbeklagte zu 2) als Gehilfin der mit Tatherrschaft handelnden Verfügungsbeklagten zu 1) Hilfe geleistet hat. Wie bereits oben im Rahmen der Kausalität beschrieben ist diese Cross-Marketing Maßnahme nicht ohne Zustimmung der Verfügungsbeklagten zu 2) durchgeführt worden. Angesichts des großen Werts, den die Verfügungsbeklagte zu 2) auf ihren Instagram Account legt, ist ausgeschlossen, dass die Verfügungsbeklagte zu 1) hier eigenmächtig handelte. Es ist auch davon auszugehen, dass die Verfügungsbeklagte zu 1) als seriöses Unternehmen nicht ohne Zustimmung der Verfügungsbeklagten zu 2) deren Verkaufsverpackung darstellt, Gutscheine für deren Waren verlost und zum Folgen von deren Accounts im Sinne einer Teilnahmebedingung des Gewinnspiels auffordert. Dies ist unabhängig von den urheberrechtlichen Fragen schon wegen der lauterkeitsrechtlichen Problematik eines solchen Vorgehens anzunehmen. Demnach steht eine Beihilfehandlung der Verfügungsbeklagten zu 2) durch Gestattung der Nutzung der eigenen Verkaufsverpackung (bzw. der entsprechenden Unterlizensierung des hier gegenständlichen Werks) fest. Da für die Beihilfe neben der oben bereits festgestellten Kausalität keine besondere Qualität der Beihilfehandlung notwendig ist, genügt diese Gestattung der Werknutzung für die Bejahung von § 27 StGB ohne Weiteres aus.

e) Entgegen der Verteidigung beider Verfügungsbeklagter liegt Rechtsmissbrauch im konkreten Fall fern. Die Verfügungsklägerin geht zu Recht gegen eine für sie neuartige Verletzung ihrer Rechte vor, nämlich die Nutzung durch ein Unternehmen, das nicht Teil des S Franchisesystems ist. Dass die Verfügungsklägerin dies auch so bereits in der Abmahnung der Verfügungsbeklagten zu 1) transparent mitgeteilt hat, nämlich dass diese nicht das Hauptziel ihrer rechtlichen Bestrebungen sei, spricht nach Ansicht der Kammer nicht für Rechtsmissbrauch. Die Kammer versteht dies vielmehr als Hinweis für die Verfügungsbeklagte zu 1), sich auf die Abmahnung hin aus dem größeren Streitkomplex herauszunehmen, an dem die Verfügungsbeklagte zu 1) offensichtlich kein wirtschaftliches Interesse haben konnte. Entgegen der Vermutung der Verfügungsbeklagten zu 1) erscheint das Vorgehen gegen sie auch nicht primär von Vergütungsinteressen des Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin getragen. Angesichts der Streitigkeit zwischen der Verfügungsklägerin und der Verfügungsbeklagten zu 2) sowie dem zum Zeitpunkt der Abmahnung noch rechtshängigen parallelen Rechtsstreit in Az. 14 O 175/21 erscheint die Inanspruchnahme der Verfügungsbeklagten zu 1) als hehre und gebotene Rechtsdurchsetzung durch die Urheberin.

f) Der von der Verfügungsbeklagten zu 1) erhobene Erschöpfungseinwand ist offensichtlich unerheblich, weil hier das Verwertungsrecht der Verbreitung gem. § 17 UrhG nicht betroffen und nicht streitgegenständlich ist. Die Verfügungsklägerin 1) hat vielmehr eine öffentlich Zugänglichmachung verbunden mit einer technisch notwendigen Vervielfältigung vorgenommen, für die es keine Erschöpfungsschranke gibt.

g) Die vorgenannte Verwertung war auch rechtswidrig. Eine Zustimmung der Verfügungsklägerin hierzu liegt nicht vor. Die Verfügungsbeklagte zu 1) kann sich insbesondere nicht auf eine Lizenz von der Verfügungsbeklagten zu 2) berufen, weil diese selbst nicht über Rechte verfügte, die sie ohne Zustimmung der Verfügungsklägerin einräumen konnte. Ein gutgläubiger Erwerb scheidet nach allgemeiner Ansicht im Urheberrecht aus. Im Übrigen kann auf die obigen Ausführungen im Zusammenhang mit der Aktivlegitimation der Verfügungsklägerin verwiesen werden. Nach den Glaubhaftmachungen der Parteien hat die Verfügungsbeklagte zu 2) bzw. deren Geschäftsführer vor Gründung der Verfügungsbeklagten zu 2) als Einzelunternehmer zwar wohl Nutzungsrechte erworben. Deren Umfang ist aber umstritten. Wie die Kammer bereits in den Entscheidungen zu Az. 14 O 175/21 feststellte, war die Verfügungsbeklagte zu 2) zur Einräumung von Unterlizenzen an Franchisenehmer nicht berechtigt (vgl. Beschluss vom 04.06.2021 und Urteil vom 18.11.2021, jeweils unveröffentlicht). Nach den obigen Ausführungen ist angesichts der Glaubhaftmachung des Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten zu 2) nicht anzunehmen, dass eine konkrete Bezeichnung des Umfangs der Nutzungsrechte erfolgt ist. Die Kammer bleibt bei ihrer Überzeugung, dass die Verfügungsklägerin – auch im Einklang mit der Zweckübertragungslehre – weitestgehend ihre Rechtsposition mit Blick auf das hier streitgegenständliche Werk behalten hat. Demnach ist insbesondere keine antizipierte Zustimmung zur Unterlizensierung an Dritte außerhalb des S Unternehmens (-netzwerks) anzunehmen. Mit Blick auf die Entscheidungen zu Az. 14 O 175/21 lässt sich dies durchaus im Rahmen eines „erst-recht-Schlusses“ folgern – wenn schon der Verfügungsklägerin unbekannte Franchisenehmer keine Unterlizenz erwerben konnte, so muss dies erst recht für ein außenstehendes Unternehmen wir die Verfügungsbeklagte zu 1) gelten. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass hier nur eine weitaus weniger intensive Verletzungsform vorliegt, die zumal durch den Werbecharakter der Verfügungsbeklagten zu 2) zugutekommt.

Eine Unterlizensierung von der Verfügungsbeklagten zu 2) – die unter Umständen, was die Kammer hier offenlassen kann, gem. § 34 Abs. 1 S. 2 UrhG Nutzungsrechte von ihrem Geschäftsführer übertragen erhalten hat – an die Verfügungsbeklagte zu 1) ist auch nicht nach § 35 Abs. 2 i.V.m § 34 Abs. 1 S. 2 UrhG ohne Zustimmung der Verfügungsklägerin möglich. Hierzu durfte die Verfügungsklägerin nach Ansicht der Kammer die Zustimmung im Einklang mit Treu und Glauben verweigern. Im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung ist hier zu beachten, dass die Verfügungsklägerin es angesichts der unklaren Rechtslage zwischen ihr und der Verfügungsbeklagten zu 2) nicht dulden musste, dass ihre Werke nunmehr auch außerhalb des S Unternehmens (-netzwerks) gestreut werden. Sie hat dazu auch Anhaltspunkte vorgetragen, dass weitere Kooperationen der Verfügungsbeklagten zu 2) mit Dritten anstehen. Es ist auch auf Seiten der Verfügungsbeklagten zu 2) kein dringendes Bedürfnis zu Werbeaktionen wie der hier streitgegenständlichen ersichtlich. Dieses Cross-Marketing mag für sie zwar wirtschaftlich günstig sein. Diese geringfügige Vorteilhaftigkeit mit nur mittelbaren wirtschaftlichen Auswirkungen ist in der Abwägung nicht geeignet die betroffenen urheberrechtlichen Rechtspositionen der Verfügungsklägerin, etwa die unterbliebene Urheberbenennung gem. § 13 UrhG, sowie die Sicherung weiterer monetärer Teilhabe der Verfügungsklägerin am Erfolg ihres Werkes zu beeinträchtigen.

h) Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr liegt vor; sie wird durch die vorangegangene Verletzung indiziert. Die Verfügungsbeklagte zu 2), die wegen der hier streitgegenständlichen konkreten Verletzung nicht abgemahnt worden ist, hat sich jedenfalls nicht unterworden.

Die Verfügungsbeklagte zu1) hat zwar eine Unterlassungserklärung im Laufe des Verfahrens abgegeben. Diese war aber nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr auszuräumen.

An die Ausräumung der Vermutung werden strenge Anforderungen gestellt. Schon geringe Zweifel gehen zu Lasten des Schuldners. Die bloße Erklärung des Verletzers, er werde das beanstandete Verhalten einstellen, reicht danach regelmäßig nicht aus, auch wenn es sich um ein angesehenes und bedeutendes Unternehmen handelt. Das Gleiche gilt, wenn der Verletzer die Verletzung tatsächlich einstellt. Der Wegfall der Wiederholungsgefahr wird vielmehr regelmäßig erst dadurch herbeigeführt, dass der Verletzer sich unter Übernahme einer angemessenen Vertragsstrafe für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung unwiderruflich zur Unterlassung verpflichtet (vgl. Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann, 12. Aufl. 2018, UrhG § 97 Rn. 31f. mwN aus der Rechtsprechung). Im hier einschlägigen Bereich der Schutzrechtsverletzungen ist regelmäßig nur eine uneingeschränkte, bedingungslose und unwiderrufliche Unterwerfungserklärung unter Übernahme einer angemessenen Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung geeignet, die Besorgnis künftiger Verstöße auszuräumen, während grundsätzlich schon geringe Zweifel an der Ernstlichkeit der übernommenen Unterlassungsverpflichtung zu Lasten des Schuldners gehen. Es muss sich jedoch um objektivierbare Zweifel und nicht nur um subjektive Befürchtungen des Unterlassungsgläubigers handeln; nicht jede Modifikation einer von ihm vorformulierten Erklärung lässt auf fehlende Ernstlichkeit schließen. Maßgebend für die Reichweite einer vertraglichen Unterlassungsverpflichtung und damit für deren Eignung zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr ist der wirkliche Wille der Vertragsparteien (§§ 133, 157 BGB), zu dessen Auslegung neben dem Inhalt der Vertragserklärungen auch die beiderseits bekannten Umstände, insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, ihr Zweck, die Beziehung zwischen den Vertragsparteien und ihre Interessenlage heranzuziehen sind (OLG Köln, ZUM-RD 2011, 18). Vorbehalte in der Erklärung sind allenfalls ausnahmsweise und jedenfalls nur insoweit unschädlich, als sie mit Sinn und Zweck einer Unterwerfungserklärung vereinbar sind, also eine abschließende (außergerichtliche) Unterbindung rechtswidrigen Verhaltens nicht ausschließen. Als ein solcher - zulässiger - Vorbehalt kommt eine auflösende Bedingung in Betracht, wenn diese in einer Änderung der Rechtslage - oder in deren verbindlicher Klärung in entsprechendem Sinne - besteht, durch die das zu unterlassende Verhalten rechtmäßig bzw. seine Zulässigkeit verbindlich geklärt wird; die Rechtmäßigkeit muss zweifelsfrei und allgemein verbindlich feststehen (zum UWG: BGH GRUR 1993, 677, 679 – Bedingte Unterwerfung).

Diesen Anforderungen wird die Unterlassungserklärung der Verfügungsbeklagten zu 1) vom 29.11.2021 (Anlage AG 1.3, Bl. 229 GA) nicht gerecht. Die Unterlassungserklärung enthielt den folgenden Passus der Unterlassungsverpflichtung: „bis zum rechtskräftigen Abschluss des beim LG Köln zum Aktenzeichen 14 O 392/21 anhängigen einstweiligen Verfügungsverfahrens und eines dazu ggf. noch anhängig zu machenden Hauptsacheverfahrens, die die mit dem Verfügungsantrag geltend gemachten Unterlassungsansprüche der Antragstellerin bestätigen, oder deren einvernehmlichen Beendigung“. Diese Einschränkung war nach §§ 133, 157 BGB auszulegen. Aus dem objektivierten Empfängerhorizont könnte dies als auflösende Bedingung zu verstehen sein. Diese auflösende Bedingung entspricht jedoch nicht den obigen Anforderungen des BGH, wonach die Rechtmäßigkeit des zu unterlassenden Handelns zweifelsfrei und allgemein verbindlich feststehen muss. Die Einschränkung nimmt vielmehr Bezug auf eine Entscheidung bzw. einen Vergleich, der nur „inter partes“ verbindlich wird. Auch wird nicht hinreichend deutlich, was die Bedingung bezwecken soll, was zu Folgestreitigkeiten führen kann. So ist nicht verständlich, wieso die Unterlassungserklärung bei Bestätigung der klägerischen Ansprüche wegfallen soll – die Erklärung soll ja gerade eine solche Bestätigung im Verhältnis der Parteien zueinander vermeiden. Soweit hiermit auf das Prozessverhältnis zwischen der Verfügungsklägerin und der Verfügungsbeklagten zu 2) Bezug genommen werden soll, mangelt es an der Ernstlichkeit der Unterwerfung, weil hiermit durch die Bestätigung der Ansprüche die Unterlassungserklärung wegfiele und mithin die Wiederholungsgefahr wieder neu entstünde. Solche Auslegungsstreitigkeiten sollen aber durch die Unterwerfung grundsätzlich vermieden werden. Demnach bestehen objektivierbare Zweifel an der Ernstlichkeit der Unterlassungserklärung.

2. Ein Verfügungsgrund im Sinne von §§ 935, 940 ZPO liegt vor.

a) Die Dringlichkeit wird im Urheberrecht – anders als im Lauterkeitsrecht nach § 12 Abs. 1 UWG – zwar nicht vermutet. Der Antragsteller hat vielmehr darzutun und gegebenenfalls glaubhaft zu machen, dass die Voraussetzungen der §§ 935, 940 ZPO vorliegen und der Weg ins Hauptsacheverfahren unzumutbar ist (vgl. OLG Köln, ZUM-RD 2021, 431 f.; OLG Nürnberg GRUR-RR 2019, 64; OLG München BeckRS 2008, 42109). Bei einer fortbestehenden Rechtsverletzung wird sich die Dringlichkeit aber auch ohne Vermutung des § 12 Abs. 1 UWG in der Regel aus der Lage des Falles selbst ergeben (vgl. OLG Köln, ZUM-RD 2021, 431 f.; OLG Köln, BeckRS 2016, 09601; OLG München BeckRS 2008, 42109; GRUR 2007, 184; OLG Köln, WRP 2014, 1085). Die rein tatsächliche Beendigung der Verletzungslage soll allerdings dazu führen können, dass der Verfügungsgrund entfällt und dem Verletzten nur das Hauptsacheverfahren bleibt (OLG Köln, ZUM-RD 2021, 431, 432).

aa) Jedenfalls in der vorliegenden Fallkonstellation führt der Umstand, dass das konkrete Posting entfernt worden ist, nicht dazu, dass der Verfügungsgrund entfällt. Die Verfügungsbeklagte zu 1) hat die Ansprüche der Verfügungsklägerin mit vorgerichtlicher E-Mail vom 27.10.2021 (Anlage ASt 13, Bl. 183) – in Reaktion auf die Abmahnung – zurückgewiesen und erklärt, zu dem streitgegenständlichen Verhalten aufgrund Gestattung der Verfügungsbeklagten zu 2) berechtigt zu sein. Die Löschung des Postings erfolgte erst nach Zuleitung der Antragsschrift vom 15.11.2021 durch das Gericht und war begleitet von der oben bereits beschriebenen auflösend bedingt formulierten Unterlassungserklärung. Bei dieser Sachlage liegt bei wertender Betrachtung eine fortdauernde Berühmung der Berechtigung zu einem urheber- respektive schutzrechtsverletzenden Verhalten vor. Ohne den Druck des Verfügungsverfahrens hätte die Verfügungsbeklagte zu 1) angesichts der Ablehnung von Ansprüchen nach der vorgerichtlichen Anspruchsgeltendmachung eine Unterlassungserklärung in keiner Form abgegeben. In einem solchen Fall kann die rein faktische Beendigung (oder Unterbrechung) der angegriffenen Nutzungshandlung nach Anhängigkeit des Verfügungsantrags und Zuleitung durch das Gericht nicht zum Wegfall des Verfügungsgrundes führen. In diesem Fall ist eine zukünftige Rechtsverletzung durch die Verfügungsbeklagten nicht nur als solche wahrscheinlich, sondern es bestehen ausreichende Anhaltspunkte für eine zukünftige Rechtsverletzung durch die Verfügungsbeklagten in unmittelbarer zeitlicher Nähe. Die vorrangige Durchführung des Hauptsacheverfahrens mit regelmäßig mehrmonatiger Dauer ist der Verfügungsklägerin unter diesen Umständen nicht zumutbar.

bb) Gegen die Annahme, dass bei Urheberrechtsverletzungen die rein tatsächliche Beendigung der Verletzungslage generell dazu führen könnte, dass der Verfügungsgrund entfällt und dem Verletzten nur das Hauptsacheverfahren bleibe, bestehen zudem grundsätzliche Bedenken.

(1) Dies gilt nicht zuletzt vor dem Hintergrund der Unionsrechtsdeterminiertheit des Urheberrechts und der Vorgaben der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums für den effektiven Rechtsschutz bei der Verfolgung von Urheberrechtsverletzungen (sog. „Enforcement-RL“). Auch die Auslegung des nationalen Prozessrechts – hier der Vorschriften zur Dringlichkeit im einstweiligen Verfügungsverfahren im Sinne von §§ 935, 940 ZPO – muss sich demnach daran orientieren, ein hohes Schutzniveau im Bereich des Urheberrechts sicherzustellen. Die Dringlichkeit wird in der Durchsetzungsrichtlinie lediglich in Erwägungsgrund 22 Richtlinie 2004/48/EG genannt. Sie ergibt sich bei der fortdauernden Verletzung von Urheberrechten regelmäßig aus der Sache selbst. Die tatsächliche Beendigung der Verletzungslage sollte indes nicht generell zu einem Entfall der Dringlichkeit führen, sofern die Verletzungshandlung wieder aufgenommen werden kann. Denn die Gefährdung der Rechte und Interessen des Verletzten kann hier durch bloßes Abstellen der Verletzungshandlung nicht hinreichend ausgeräumt werden (vgl. Specht-Riemenschneider, in: Dreier/Schulze/Specht-Riemenschneider, 7. Aufl. 2022, UrhG § 97 Rn. 113).

Eine andere Sichtweise widerspräche maßgeblich Art. 3 Abs. 1 Enforcement-RL, wonach Verfahren und Rechtsbehelfe fair und gerecht sein müssen, außerdem dürfen sie nicht unnötig kompliziert oder kostspielig sein und keine unangemessenen Fristen oder ungerechtfertigten Verzögerungen mit sich bringen. Sie müssen gem. Art. 3 Abs. 2 Enforcement-RL auch wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein. Diese Vorgaben konkretisiert Art. 9 Enforcement-RL für Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes.

(2) Aus verfassungsrechtlicher Sicht bestehen ebenfalls Bedenken gegen die Annahme, die rein tatsächliche Beendigung der Verletzungslage führe generell dazu, dass die Eilbedürftigkeit in urheberrechtlichen Eilverfahren entfalle.

(aa) Der Justizgewährungsanspruch aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG respektive Art. 19 Abs. 4 GG sichert neben dem Zugang zu den Gerichten (vgl. BGH, NJW 1999, 1113, 1116) gerade auch wirkungsvollen Rechtsschutz (vgl. BVerfG, NJW 1993, 1635 f.; BVerfG, NJW 1995, 3173 f.). Eine richterliche Entscheidung darf weder verweigert noch verzögert werden (BVerfGE 55, 349, 369). Als Ausprägung dieses Gebots lässt sich gleichfalls der Rechtsschutz innerhalb angemessener Zeit und der Beschleunigungsgrundsatz verstehen (Schmidt-Aßmann/Schenk, in: Schoch, VwGO, 41. Ergänzungslieferung Juli 2021, Einl., Rn. 51). Eine faktische Erschwerung des Rechtsschutzes kann den Justizgewährungsanspruch verletzen (vgl. BVerfGE 85, 337, 345). Die Gewährleistung von Eilrechtsschutz ist immer dann erforderlich, wenn ohne sie dem Betroffenen eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Rechten droht, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann (BVerfG, NVwZ 2005, 927, 928). Der durch die Justizgewährungsgarantie gebotene Rechtsschutz vor den Fachgerichten beschränkt sich demgegenüber nicht auf besonders gewichtige Fehler oder Situationen existenziellen Betroffenseins, sondern erfasst Rechtsbeeinträchtigungen jeglicher Art (BVerfG, NJW 2003, 1924, 1928). Ein Gericht darf somit in keinem Fall ohne Weiteres über eine behauptete Rechtsverletzung hinweggehen. Kriterien, die dazu führen, dass einem Rechtsschutzsuchenden schon in erster Instanz kein wirkungsvoller Rechtsbehelf zur Verfügung steht, sind vor diesem Hintergrund verfassungsrechtlich nicht tragfähig. Der Ausschluss der Durchsetzung von Urheberrechten bei faktischer Beendigung der konkreten Verletzung kann zu ungerechtfertigten Verzögerungen führen, da der Rechteinhaber auch bei ansonsten überwiegenden Interessen und hinreichenden Erfolgsaussichten in der Hauptsache auf ein mitunter langwieriges Hauptsacheverfahren verwiesen würde.

(bb) Schließlich bestehen mit Blick auf die nunmehr für das Markenrecht gesetzlich statuierte Vermutung der Dringlichkeit gemäß § 140 Abs. 3 MarkenG Bedenken bezüglich der Vereinbarkeit mit dem allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG, wenn Inhaber eines urheberrechtlichen Schutzgegenstands im Eilverfahren strengeren Voraussetzungen ausgesetzt ist als der Inhaber eines Kennzeichenrechts.

§ 140 Abs. 3 MarkenG, der durch das Markenrechtsmodernisierungsgesetz eingefügt wurde, entspricht § 12 UWG. Danach können einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 ZPO bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden. Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 19/4879, S. 6) sollte mit dieser Regelung eine einheitliche Rechtspraxis geschaffen werden

Der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verbietet es, dass eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (vgl. BVerfG, NJW 1981, 271, 272). Die rechtliche Unterscheidung muss also in sachlichen Unterschieden eine ausreichende Stütze finden. Solche Gründe sind hinsichtlich der Durchsetzung von Marken und Kennzeichenrechten einerseits und Urheber- respektive Leistungsschutzrechten andererseits im Eilverfahren nicht ersichtlich. Eine unterschiedliche Behandlung beider Schutzrechtsarten im einstweiligen Rechtsschutz bei Auslegung und Anwendung von §§ 935, 940 ZPO erscheint nicht gerechtfertigt. Auch insoweit ist eine Vereinheitlichung der Rechtspraxis geboten, mit der Folge, dass gleichfalls im Hinblick auf Urheberrechtsverletzungen der Erlass einstweiliger Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 ZPO bezeichneten Voraussetzungen ermöglicht werden muss.

100

(3) Jedenfalls sollte das Urheberrecht als absolutes Recht nicht entscheidend schlechter stehen als das bloße Verhaltensunrecht nach UWG (so zu Recht OLG Karlsruhe GRUR 1994, 726, 728 – Bildschirmmasken). Deshalb müssen zumindest die §§ 935, 940 ZPO großzügig zugunsten des Verletzten ausgelegt werden, weil das einstweilige Verfahren im Regelfall unverzichtbarer Bestandteil eines wirksamen Rechtsschutzes ist.

101

Im Rahmen einer für die §§ 935, 940 ZPO vorzunehmenden Interessenabwägung (vgl. dazu etwa OLG Naumburg ZUM 2013, 149 Tz. 8 (juris); Zöller/Vollkommer § 940 ZPO Rn.4; Thomas/Putzo/Seiler § 940 ZPO Rn. 5; Musielak/Huber § 940 ZPO Rn. 4; s. a. Retzer GRUR 2009, 329, 331; zitiert nach: Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann, 12. Aufl. 2018, UrhG § 97 Rn. 199, 200; ebenso: Wandtke/Bullinger, UrhG vor § 97 Rn. 79, beck-online) sind die schutzwürdigen Interessen beider Seiten sind gegeneinander abzuwägen, fällt jedoch diese Abwägung im Zweifel zugunsten des wirksamen Urheberschutzes und damit des Rechteinhabers aus; zu Gunsten des Antragstellers spricht vor allem sein Interesse an einem wirksamen Rechtsschutz (so auch: Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann, 12. Aufl. 2018, UrhG § 97 Rn. 199, 200).

102

Mit Blick auf § 12 Abs. 2 UWG und § 140 Abs. 3 MarkenG sollten auch im Urheberrecht an die Darlegung der Eilbedürftigkeit keine besonders strengen Anforderungen gestellt werden, da ein wirksamer Schutz aus der Sicht des Rechtsinhabers regelmäßig nur durch ein kurzfristig erwirktes Unterlassungsgebot, selten aber über eine nachträgliche Kompensation zu erzielen sein wird. Besteht die Gefahr von weiteren Rechtsverletzungen, wird man daher auch in Urheberstreitsachen, wenn nicht der Antragsteller seit der Erstkenntnis zu lange mit der Verfolgung seines Anspruchs zugewartet hat, im Regelfall von einer Eilbedürftigkeit ausgehen können (OLG München ZUM 2016, 1057 (1063); OLG Hamburg GRUR-RR 2002, 249 – Handy-Klingeltöne; insoweit kritisch OLG Naumburg ZUM 2013, 149 (150 f.)). Auch das OLG Köln (GRUR 2000, 417 (418) – Elektronischer Pressespiegel) hat eine Dringlichkeit bereits dann angenommen, wenn zu befürchten ist, dass es jederzeit zu neuen Verletzungen des Urheberrechts kommen kann. Dem ist im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes zuzustimmen (ebenso OLG Naumburg ZUM 2013, 149 (151)). Zudem führt der Erlass einer einstweiligen Verfügung oft zu einer schnellen und außergerichtlichen Regelung der Gesamtangelegenheit, was auch im Interesse der Rechtspflege liegt (Wandtke/Bullinger, UrhG vor § 97 Rn. 79, beck-online).

103

cc) Soweit die Verfügungsbeklagte zu 2) auf die Auswechslung der Verkaufsverpackung und die Nutzung eines neuen Designs verweist, gilt nichts anderes. An dieser Stelle ist jedoch darauf hinzuweisen, dass bei der gebotenen streitgegenständlichen Betrachtung der eingestellten Nutzung der streitgegenständlichen Verkaufsverpackung in den Donutgeschäften keine entscheidende Bedeutung zukommt. Es ist demnach auch ohne Belang, ob die Verfügungsklägerin hiervon schon vor Antragstellung Kenntnis erlangt hat.

104

b) Die Dringlichkeit ist nicht durch eine Verzögerung des Verfahrens von Seiten der Verfügungsklägerin entfallen; insbesondere wirkt sich weder der Hinweis auf die Urlaubsabwesenheit des Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin vom 07.12.2021, noch dessen Urlaubsabwesenheit als solche, noch der Verlegungsantrag der Verfügungsklägerin vom 10.01.2022 dringlichkeitsschädlich aus.

105

aa) Auf den Hinweis auf die Urlaubsabwesenheit des Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin kommt es schon deshalb nicht an, weil der Vorsitzende erst am 23.12.2021 über die Terminierung entschieden hat. Zuvor verzögerte sich das Verfahren angesichts der getauschten Schriftsätze und der damit verbundenen Stellungnahmefristen, was jedoch in der Verfahrensführung der Kammer begründet liegt, nicht in einem Verhalten der Verfügungsklägerin bzw. deren Prozessbevollmächtigten. Da der Termin somit einen Tag vor den Weihnachtstagen und auch vor den Weihnachtsferien lag, die regelmäßig auch mit Urlaub der Kammermitglieder verbunden ist, war rein organisatorisch eine Terminierung bis zum 07.01.2022 durch die Kammer zu keiner Zeit angedacht. Hinzu kommt, dass der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsklägerin eine Terminierung vor dem 21.12.2021 ausdrücklich anregte, womit er auch kundgetan hat, dass es ihm an einer zügigen Durchführung des Termins gelegen hat.

106

bb) Auch die Urlaubsabwesenheit des Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin – offenbar während der Weihnachtsferien mit seiner Familie – ist nicht dringlichkeitsschädlich. Dabei erscheint es der Kammer, deren Mitglieder zum Teil selbst in dieser Zeit Urlaub hatten, angemessen, dass auch Rechtsanwälte in dieser Zeit Urlaub planen und durchführen, selbst wenn ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes anhängig ist. Die Angriffe der Verfügungsbeklagten, dass die Reise des Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin angesichts der Pandemie fahrlässig gewesen sei, hält die Kammer nicht für überzeugend. Zum einen war auch hierzulande die pandemische Lage im Winter 2021/2022 hinreichend angespannt, sodass man sich – zumal als Familienvater – potentiell zu jeder Zeit und an jedem Ort mit dem Coronavirus infizieren konnte. Zum anderen ist nicht ersichtlich, dass alleine die Reise ins Ausland, wo ggf. andere Hygienevorschriften gelten, zwangsweise zu einer Infektion führen muss, weil auch insoweit jede Person sich durch die AHA-Regeln und das Tragen einer Atemschutzmaske versuchen kann, zu schützen. Dass all diese Schutzmaßnahmen keinen absoluten Schutz verleihen, führt zu dem Ausnahmezustand, der seit nunmehr zwei Jahren herrscht.

107

Unerheblich ist auch der Verweis auf § 53 Abs. 1 BRAO, wonach ein Rechtsanwalt für seine Vertretung sorgen muss, wenn er länger als 1 Woche daran gehindert ist, seinen Beruf auszuüben, oder sich länger als 2 Wochen von seiner Kanzlei entfernen will. Selbst wenn hiergegen verstoßen worden wäre, was bestritten ist, so hätte dies keine Auswirkungen auf die Terminierung oder die Terminverlegung gehabt.

108

cc) Auch der Verlegungsantrag schließt die Dringlichkeit vorliegend nicht aus. Ein Verlegungsantrag kann grundsätzlich dringlichkeitsschädlich wirken, wenn es zu einer nicht unerheblichen Verzögerung des Verfahrens kommt (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 15.3.2011, Az: 4 U 200/10, zitiert nach juris; OLG Frankfurt a.M., BeckRS 2013, 10983). Vorliegend führte der Verlegungsantrag der Verfügungsklägerin kalendarisch zu einer zeitlichen Verzögerung von ca. drei Wochen. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass ausweislich der anwaltlichen Versicherung des Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin gewichtige Gründe für die Verlegung vorlagen. Die gesamte geschilderte Situation mit der Corona-Infektion während des Urlaubs und der verschobenen Rückreise nach Deutschland, stellt jedenfalls einen erheblichen Grund nach § 227 Abs. 1 ZPO dar. Es ist auch dem Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin zuzugestehen, dass er nicht an CoVid-19 erkrankt und in einem Land außerhalb der EU mit erheblicher Zeitverschiebung an einer Videoverhandlung teilnehmen konnte. Allein die Erkrankung genügt schon, um eine dringlichkeitsunschädliche Terminverlegung zu stützen. Wollte man dies anders sehen, so würde sich die Kammer in einen unauflösbaren Widerspruch zu den eigenen Vorsichtsmaßnahmen zur Vermeidung einer Infektion – etwa durch Durchführung von Verhandlungen nach § 128a ZPO zur Kontaktvermeidung sowie zur Pflicht des Tragens einer Atemschutzmaske im Gerichtsalltag – stellen. Denn wenn die Erkrankung nicht derart gravierend sein soll, dass man deswegen an der Teilnahme einer mündlichen Verhandlung gehindert sein soll, so könnte man sich die gesamten Schutzmaßnahmen auch sparen.

109

c) Zuletzt stehen die übrigen Angriffe der Verfügungsbeklagten der Dringlichkeit nicht entgegen.

110

aa) Dass die Verfügungsklägerin zunächst in ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 15.11.2021 (Anlage ASt 4) schilderte, erst „wenige Tage“ nach dem streitgegenständlichen Instagram-Posting vom 13.10.2021 Kenntnis erlangt zu haben, und sodann in der eidesstattlichen Versicherung vom 23.11.2021 die Kenntnis genau auf den 15.10.2021 datierte (Anlage ASt 14), führt nicht aus der Dringlichkeit heraus. Bei genauer Betrachtung entsprechen sich die beiden Erklärungen, weil „wenige Tage“ nach dem 13.10.2021 im Wortsinn frühestens den 15.10.2021 meinen kann. Jedenfalls hat die Kammer keine Bedenken diese Glaubhaftmachung zu berücksichtigen. Soweit man für die Dringlichkeit also eine nicht gesetzlich normierte, aber nach der ständigen Rechtsprechung der Kammer als Richtwert taugliche „Monatsfrist“ für die Einreichung eines Eilantrags nach Kenntniserlangung annimmt, ist die Frist gewahrt.

111

bb) Soweit die Verfügungsbeklagte zu 1) vorträgt und glaubhaft macht, dass sie bereits am 31.03.2021 und am 02.04.2021 Postings auf Instragram (Anlage AG 1.1, Bl. 225f.) unter Nennung der Verfügungsbeklagten zu 2) bzw. unter Einblendung deren Verkaufsverpackung veröffentlicht hat, ist nicht ersichtlich, dass die Verfügungsklägerin hiervon Kenntnis vor dem 15.10.2021 erlangt hat. Dass der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsklägerin den Instagram Account der Verfügungsbeklagten zu 1) – anders als etwa Accounts von S Filialen – eingehend recherchiert habe und demnach zurechenbare Kenntnis vor dem 15.10.2021 erlangt habe, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Eine Marktbeobachtungspflicht traf die Verfügungsklägerin jedenfalls nicht, sodass die o.g. Postings auch nicht etwa fahrlässig unbekannt geblieben sind. Auch der Umstand, dass die Verfügungsbeklagte zu 2) die Postings auf ihrem eigenen Account als eigene Postings veröffentlichte und dabei den Account der Verfügungsbeklagten zu 1) verlinkte, führt zu keinem anderen Ergebnis. Selbst wenn, die Verfügungsklägerin den Account der Verfügungsbeklagten zu 2) recherchierte bzw. recherchieren ließ, so ist allein auf Grund der Verlinkung nicht zwingend, dass sodann auch deren Account zur Kenntnis zu nehmen war. Es ist der Kammer bekannt, dass auf dem Medium Instagram regelmäßig Verlinkungen angebracht werden. Würde man jeder Verlinkung nachgehen, so wäre die Masse an Information kaum zu stemmen. Demnach ist nicht zwingend davon auszugehen, dass die Verfügungsklägerin bei ihren Recherchen auch den Verlinkungen auf die Verfügungsbeklagte zu 1) nachgegangen ist oder hierzu verpflichtet gewesen wäre.

112

Die Verfügungsbeklagte zu 2) illustrierte ihre Schriftsätze im Übrigen mit einer Vielzahl von Instagram Postings, jedoch erscheinen diese jeweils als Postings der Verfügungsbeklagten zu 2). Dies betrifft also einen anderen Fall als den hier streitgegenständlichen, in welchem gerade von einem Instagram Account eines Dritten ein werbendes Posting veröffentlicht worden ist, so insbesondere das Gewinnspiel laut Screenshot auf S.9 der Antragserwiderung der Verfügungsbeklagten zu 2), Bl. 241 GA.

113

cc) Auch eine Interessenabwägung führt zuletzt dazu, dass die Dringlichkeit anzunehmen ist. Eine Verweisung der Verfügungsklägerin auf das Hauptsacheverfahren ist jedenfalls wegen des konkreten Streitgegenstands nicht angemessen. Insoweit sind die Ausschließlichkeitsrechte der Verfügungsklägerin als Urheberin zu beachten, die eine Verletzung dieser nicht zu dulden braucht. Gleichwertige oder sogar überwiegende Interessen der Verfügungsbeklagten sind mit der Unterlassungsverfügung hingegen nicht verbunden, weil sie hiermit allenfalls an der Durchführung von Werbeanzeigen in der Art der konkreten Verletzungsform gehindert ist. Die Verfügungsbeklagte zu 1) kann hingegen immer noch Werbung für ihr eigenes Unternehmen machen; sie kann auch Werbung für die Verfügungsbeklagte zu 2) machen, jedoch nur nicht mit dem hier streitgegenständlichen Werk. Die Verfügungsbeklagte zu 2) hingegen ist auch nur in sehr beschränktem Umfang in ihrer Werbetätigkeit beschränkt.

114

Der Vorwurf der Verfügungsbeklagten zu 2), dass die Verfügungsklägerin nur vereinzelte Rechtsverletzungen gerichtlich verfolgt, eine Vielzahl erkannter Verletzungen jedoch nicht, etwa gegen die Vielzahl der Franchisenehmer der Verfügungsbeklagten zu 2), führt zu keiner anderen Beurteilung. Bei der Prüfung des Verfügungsgrundes wegen der Verletzung von urheberrechtlichen Ausschließlichkeitsrechten ist konkret das Verhältnis des Rechtsinhabers zum konkreten Rechtsverletzer mit Blick auf den konkreten Streitgegenstand zu bewerten. Dass die Verfügungsklägerin eine vergleichbare Nutzung durch einen Dritten außerhalb des S Unternehmens (-netzwerks) wie im hiesigen Fall erkannt und nicht verfolgt hätte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Das Argument der „Trockenlegung der Quelle“ durch Klageerhebung gegen die Verfügungsbeklagte zu 2) überzeugt nicht, insbesondere nicht mit Blick auf die hier zu bewertende Cross-Marketing Maßnahme.

115

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 100 Abs. 1 ZPO.

116

IV. Streitwert: 25.000 €