Landgericht Köln, 81 O 58/20

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten, nacheinander geschaltete Rabattangebote zu unterlassen.

Die Parteien sind gerichtsbekannte Mitbewerber im Bereich Matratzen.

Die Klägerin vertreibt die sogenannte „C-Kartellmatratze“, die Beklagte betreibt ein Konkurrenzunternehmen.

Die Klägerin beanstandet, dass die Beklagte auf ihrer Internetseite jeweils befristete Rabatte anpreise, die jeweils für kurze Zeit angekündigt seien, wobei nach Darstellung der Klägerin unmittelbar anschließend ein weiterer Rabatt beworben werde:

Anlage K1: 13. Dezember bis 16. Dezember,

Anlage K2: anschließend bis 23. Dezember,

Anlage K3: anschließend bis 30. Dezember,

Anlage K4: 2. Januar bis 6. Januar,

Anlage K5: Januar anschließend bis 13. Januar,

Anlage K6: ab 14. Januar „endet bald“.

Anlage K7: 35 % bis 31. Januar,

Anlage K8: Erstbesucherrabatt anschließend bis 7. Februar,

Anlage K9: persönlicher Rabatt anschließend bis 10. Februar,

Anlage K 10: persönlicher Rabatt anschließend bis 17. Februar.

Anlage K 11: allgemeiner Rabatt 10. Juni bis 15. Juni,

Anlage K 12: Erstkäuferrabatt anschließend bis 22. Juni,

Anlage K 13: Erstkäuferrabatt anschließend bis 29. Juni,

Anlage K 14: Erstkäuferrabatt anschließend bis 6. Juli.

Im Umfang des ersten Antrages ist der Rabatt nicht näher bezeichnet. Im Übrigen werden die Rabatte ganz überwiegend als Erstkäufer- bzw. Erstbesucher- Rabatte bezeichnet nach folgendem Muster (Bezeichnung in der abgesetzten Leiste über dem Bild):

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Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Anzeige der Rabatte durch Cookies gesteuert wird. Derjenige, der eine frühere Rabattaktion wahrgenommen hat und bei dem bei dieser Gelegenheit ein Cookie platziert wurde, erhielt bei einem weiteren Besuch der Webseite eine Folge-Rabattaktion nicht angezeigt, es sei denn es handelte sich um einen allgemeinen Rabatt. Ebenso unstreitig wird demjenigen, der den Anonym-Modus im Internet nutzt oder der zuvor seine Cookies gelöscht hat – damit nicht als vorheriger Besucher der Webseite erkannt wird -, trotz einer früheren Rabattanzeige auch die Folge-Rabattaktion angezeigt. Die Klägerin beanstandet, dass bei dem Verbraucher der falsche Eindruck erweckt werde, die Rabattaktion sei auf den genannten Zeitraum befristet, obwohl unmittelbar nach dieser Rabattaktion eine weitere Rabattaktion geschaltet werde.

Die Erstkäufer-Rabattaktionen werden mit folgendem Hinweis erläutert:

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Die Beklagte beruft sich auf einen Hinweis für Erstbesucher, der wie folgt lautet:

Der individuelle Gutscheincode ist ein persönlicher Rabatt und gilt nur bei Einlösung im Warenkorb. Er ist einmalig gültig und nicht mit anderen Rabatten kombinierbar. Der Rabattcode ist nicht bar einlösbar. Der Code ist gültig bis zum (konkretes Datum) und gilt für Besucher, die das erste Mal unsere Seite besuchen.

Zwischen den Parteien und auch schon 2017 unter Beteiligung der Beklagten waren diverse Verfahren bei dem Landgericht und dem Oberlandesgericht Hamburg anhängig. In einem Beschluss vom 31.03.2017 – 5 W 18/17 - hat das OLG Hamburg bei einer Steuerung durch Cookies eine Absicht des Werbenden, die Neurabatte wiederholt anzeigen zu wollen, verneint.

Durch einstweilige Verfügung vom 27.01.2020 wurde der Beklagten bezogen auf den Antrag zu 1 die Werbung untersagt, wobei maßgeblich darauf abgestellt wurde, dass die Rabatte nicht als Neukundenrabatte ausdrücklich beworben wurden. Das Landgericht Hamburg hob durch Urteil vom 21.07.2020 – 406 HKO 14/20 - diese einstweilige Verfügung wieder auf mit der Begründung, dass es nur darauf ankomme, ob der Verbraucher in seiner Erwartung getäuscht werde, dass nicht unmittelbar ein Folgerabatt gewährt werde. In diesem Zusammenhang billigte das Landgericht Hamburg die Steuerung durch Cookies. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, über die bislang noch nicht entschieden worden ist.

Zwischenzeitlich wurde zu der einstweiligen Verfügung vom 27.01.2020 ein Ordnungsmittelverfahren eingeleitet, in dem das Oberlandesgericht Hamburg entgegen der Vorinstanz ein Ordnungsmittel wegen Neukundenrabatten festsetzte, was auf einer Auslegung der einstweiligen Verfügung beruhte, die wie dargelegt im Widerspruchsverfahren aufgehoben worden ist.

Die Klägerin ist der Auffassung, bei der Beurteilung sei (auch) auf die Verbraucher abzustellen, die anonym im Internet surfen oder die stets bzw. regelmäßig ihre Cookies löschen. Die Beklagte könne sich daher auf eine Steuerung der Rabattanzeige durch Cookies nicht verlassen. Die Anträge seien entgegen der Auffassung der Beklagten hinreichend bestimmt, da in der konkreten Verletzungsform gestellt.

Die Klägerin beantragt in der geänderten Fassung des Antrags zu 1 – statt „oder“ „und/oder“ - in der mündlichen Verhandlung,

der Beklagten es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, zu untersagen,

im geschäftlichen Verkehr für Bettwaren, insbesondere Matratzen, mit einer vorübergehenden Preisherabsetzung, insbesondere einer Rabattaktion, zu werben,

wenn es bereits eine vorherige Rabattaktion gab, nach der keine oder nur eine unangemessen kurze Pause gemacht wurde, wenn das geschieht wie in der/den

a) Anlage K2 (Vorgängerrabattaktion Anlage K1) und/oder

b) Anlage K3 (Vorgängerrabattaktion Anlage K2) und/oder

c) Anlage K4 (Vorgängerrabattaktion Anlage K3) und/oder

d) Anlage K5 (Vorgängerrabattaktion Anlage K4) und/oder

e) Anlage K6 (Vorgängerrabattaktion Anlage K5) und/oder

ersichtlich;

wenn mehrere zeitlich befristete Rabattaktionen hintereinandergeschaltet und einzelne Rabattphasen als „Erstbesucher“-Rabatt oder „persönlicher Rabatt“ bezeichnet werden, wenn das geschieht wie in den Anlagen K7 bis K 10;

wenn mehrere zeitlich befristete Rabattaktionen hintereinandergeschaltet und einzelne Rabattphasen als „Erstkäufer“-Rabatt bezeichnet werden, wenn das geschieht wie in den Anlagen K 11 bis K 14.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hält bereits die Anträge für teilweise zu weitgehend oder zu unbestimmt. Die Klägerin könne nicht für Bettwaren, sondern nur für Matratzen eine Unterlassung verlangen. Die Formulierung „vorübergehenden Preisherabsetzung, insbesondere einer Rabattaktion“ sei zu unbestimmt. Dies gelte auch für die Formulierung „wenn es bereits eine vorherige Rabattaktion gab“, ferner für die Formulierung „nach der keine oder nur eine unangemessen kurze Pause gemacht wurde“. Weiterhin seien die Formulierungen „wenn mehrere zeitlich befristete Rabattaktion hintereinandergeschaltet werden“ und „einzelne Rabattphasen“ zu beanstanden.

Maßgeblich beruft sich die Beklagte darauf, dass die Erstkundenrabatte oder Erstbesucherrabatte nur bei denjenigen Verbrauchern angezeigt würden, bei denen erstmals ein Cookie platziert werde. Auf Verbraucher, die im Anonym-Modus surfen würden oder Cookies löschen würden, könne nicht maßgeblich abgestellt werden. Dies entspreche nicht dem typischen Verbraucherverhalten.

In der Antragsänderung in der mündlichen Verhandlung sieht die Beklagte eine Klageerweiterung und erhebt insoweit die Einrede der Verjährung.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes, insbesondere wegen der in den Anträgen genannten Anlagen, wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist nicht begründet.

Die Einwände der Beklagten gegen die Bestimmtheit der Antragsfassungen sind nicht begründet.

Die Anträge sind insgesamt in der konkreten Verletzungsform gestellt, sodass die zusätzlichen Verbalisierungen lediglich ein Hinweis darauf sind, was die Klägerin an der konkreten Verletzungsform beanstandet. Diese Hinweise bestimmen indes nicht den Klageantrag und hätten auch lediglich in der Begründung zu dem Antrag angeführt werden können.

Bezogen auf die Formulierung „Bettwaren, insbesondere Matratzen“ ist zu erwägen, ob der Antrag zu weit geht, da – soweit ersichtlich – die Parteien nur im Bereich von Matratzen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen (vgl. hierzu Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, § 8, Rn. 1.47). Weder ist dargetan noch sonst ersichtlich, dass die Beklagte über Matratzen hinaus weitere Bettwaren verkauft. Dies dürfte erst recht für die Klägerin gelten. Dies kann aber dahinstehen, da die Klage aus anderen Gründen keinen Erfolg hat.

Der Klägerin steht kein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8, 3, 5 UWG zu. In der Sache selbst kommt es maßgeblich darauf an, ob die jeweilige Werbung als verbrauchertäuschend anzusehen ist, was aber nicht anzunehmen ist.

Ausgangspunkt ist die Entscheidung BGH GRUR, 2012, 208 – 10 % Geburtstagsrabatt. Darin hat der BGH im Hinblick auf einen Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8, 3, 5 UWG zur Bindung an eine Zeitangabe für einen Rabatt folgendes ausgeführt:

1. Werden in der Werbung für eine Rabattaktion, die ein Unternehmen anlässlich eines Firmenjubiläums ankündigt, feste zeitliche Grenzen angegeben, muss es sich hieran grundsätzlich festhalten lassen. Es kann auch irreführend sein, wenn eine solche Aktion über die angegebene Zeit hinaus fortgeführt wird.(Rn.18)

2. Eine irreführende Angabe wird regelmäßig dann vorliegen, wenn das Unternehmen bereits bei Erscheinen der Werbung die Absicht hat, die Rabattaktion zu verlängern, dies aber in der Werbung nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt. Wird die Rabattaktion aufgrund von Umständen verlängert, die nach dem Erscheinen der Werbung eingetreten sind, ist danach zu unterscheiden, ob diese Umstände für das Unternehmen unter Berücksichtigung fachlicher Sorgfalt voraussehbar waren und deshalb bei der Planung der befristeten Aktion und der Gestaltung der ankündigenden Werbung berücksichtigt werden konnten.(Rn.21)

Ferner ist zu beachten BGH GRUR 2012, 213 – Frühlings-Special (zitiert nach Juris):

Eine irreführende Angabe wird zum einen regelmäßig dann vorliegen, wenn der Unternehmer bereits bei Erscheinen der Werbung unabhängig vom Buchungsstand die Absicht hat, die Vergünstigung über die zeitliche Grenze hinaus zu gewähren, dies aber in der Werbung nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt. Denn ein angemessen gut unterrichteter und angemessen aufmerksamer und kritischer Durchschnittsverbraucher wird bei einem vorbehaltlosen Angebot eines Rabattes mit der Angabe eines Endtermins davon ausgehen, dass der Unternehmer den genannten Endtermin auch tatsächlich einhalten will (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 - I ZR 173/09 Rn. 21 - 10% Geburtstags-Rabatt; KG, WRP 2009, 1426; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. April 2010 - 20 U 186/08, juris Rn. 21; vgl. auch Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 4.11).

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Wird die Rabattaktion dagegen aufgrund von Umständen verlängert, die nach dem Erscheinen der Werbung eingetreten sind, wird regelmäßig danach zu unterscheiden sein, ob diese Umstände für den Unternehmer unter Berücksichtigung fachlicher Sorgfalt voraussehbar waren und deshalb bei der Planung der befristeten Aktion und der Gestaltung der ankündigenden Werbung berücksichtigt werden konnten. Denn der Verkehr wird nach der Lebenserfahrung zwar in Rechnung stellen, dass ein befristeter Sonderpreis aus Gründen verlängert wird, die bei Schaltung der Werbung erkennbar nicht zugrunde gelegt wurden. Mit einer Verlängerung aus Gründen, die bei Schaltung der Anzeige bereits absehbar waren, rechnet der Verkehr allerdings nicht. Dabei ist es grundsätzlich die Sache des Werbenden, die Umstände darzulegen, die für die Unvorhersehbarkeit der Verlängerungsgründe und für die Einhaltung der fachlichen Sorgfalt sprechen (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2000 - I ZR 229/97, GRUR 2002, 187, 188 f. = WRP 2000, 1131 - Lieferstörung, zur parallelen Problematik der Irreführung über die Angemessenheit eines Warenvorrats; vgl. auch Berneke, GRUR-Prax 2011, 235, 237).

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Ein solcher absehbarer Umstand kann auch dann vorliegen, wenn der Unternehmer - wie im Streitfall - mit dem Rabatt bezweckt, die ihm gewährten günstigen Einkaufspreise an seine Kunden weiterzugeben, wenn und soweit für ihn bei sorgfältiger Beurteilung der Umstände erkennbar war, dass ihm solche günstigen Einkaufspreise auch nach Ablauf der Befristung weiter gewährt werden. Dabei kann von erheblicher indizieller Bedeutung sein, ob und in welchem Umfang der Unternehmer einen befristet beworbenen Vorteil bereits zuvor aus dem gleichen Grund verlängert hatte.

Diese Grundsätze werden von den Parteien auch nicht in Zweifel gezogen.

Die Beklagte beabsichtigte nach ihrer Darstellung, aufgrund ihrer Werbestrategie schon anfänglich, Werbeaktionen für Erstbesucher oder Erstkäufer mehrfach hintereinander zu platzieren bzw. über einen längeren Zeitraum durchzuführen, als dem einzelnen Kunden angegeben wurde. Daraus kann im Sinne der vorstehenden BGH-Rechtsprechung allerdings noch nicht geschlossen werden, dass die Beklagte anfänglich grundlos die Ausweitung ihrer Rabatt-Aktionen plante. Dies lässt nämlich unberücksichtigt, dass die Beklagte beabsichtigte, die Rabatt-Aktionen durch Cookies personalisiert bezogen auf den einzelnen Verbraucher zu steuern. Tatsächlich beabsichtigte die Beklagte, dem einzelnen Verbraucher einen zeitlich beschränkten Rabatt zu gewähren, der bezogen auf diesen Verbraucher gerade nicht verlängert werden sollte. Dies hat auch das OLG Hamburg mit Beschluss vom 31.03.2017 als nicht rechtsverletzend angesehen.

Im Kern geht es darum, ob es wettbewerbsrechtlich zulässig ist, das Erscheinen der Werbung durch Cookies zu steuern, um die Werbung nur demjenigen zu präsentieren, der erstmals die Webseite aufsucht. Dabei behandelt die Beklagte sowohl Erstbesucher als auch Erstkäufer gleich, wonach diese also den Rabatt nicht angezeigt erhalten, wenn sie schon zuvor die Webseite besucht haben. Anders gewendet kommt es darauf an, ob bei dem typischen Verhalten eines durchschnittlichen Verbrauchers anzunehmen ist, dass es eine relevante Anzahl von Verbrauchern gibt, die durch diese Cookie-Steuerung nicht erreicht werden, sei es weil sie im Anonym-Modus surfen oder weil sie stets und regelmäßig ihre Cookies löschen, und deshalb bei dem ersten Besuch der Webseite bei der Anzeige eines befristeten Rabatts darüber getäuscht werden, dass sie bei einem weiteren Besuch der Webseite die Rabattaktion erneut präsentiert erhalten.

Die Auffassung der Klägerin, es seien auch die Verbraucher für die Beurteilung zu berücksichtigen, die entweder anonym surfen oder ihre Cookies regelmäßig löschen, bedeutet im Ergebnis, dass die Klägerin für Werbemaßnahmen eine Steuerung durch Cookies ablehnt. Davon kann nach Auffassung der Kammer indes nicht ausgegangen werden. Es entspricht nach Auffassung der Kammer nach wie vor dem typischen Verhalten von Internetnutzern, dass sie nicht in einem besonderen Anonym-Modus surfen, der im Browser – sofern dies dem Verbraucher bekannt ist – zwar unschwer einzustellen ist, aber einer entsprechender Handhabung bedarf. Für versierte Nutzer mag dieses Verhalten nicht ungewöhnlich sein, dies gilt aber nicht für den typischen Nutzer. Ähnlich verhält es sich mit der regelmäßigen und steten Löschung von Cookies. Auch hier mag es Verbraucher geben, die dies praktizieren, dies ist aber nicht der typische Verbraucher.

Hinzu kommt, dass der typischerweise versierte Nutzer, der im Anonym-Modus surft oder stets seine Cookies löscht, damit rechnet, dass durch Cookies gesteuerte Werbung nicht funktioniert und damit zu fehlerhaften Anzeigen führt. Sofern diesem Verbraucher der Erstkundenrabatt auch bei einem weiteren Besuch der Webseite angezeigt wird, wird er in Rechnung stellen, dass dies auf seiner besonderen Art und Weise der Nutzung des Internets beruht, nämlich die Platzierung von Cookies zu umgehen. Nichts anderes gilt für seine Erwartungshaltung bei einem erstmaligen Besuch der Webseite. Soweit eine befristete Rabattaktion angegeben ist, wird dem Verbraucher bewusst sein, dass durch die Art und Weise seiner Nutzung des Internets die Möglichkeit besteht, dass ein befristeter Rabatt bei einem weiteren Besuch der Webseite erneut angezeigt wird, weil die Steuerung durch Cookies fehlt. Denn gerade der versierte Nutzer weiß um die Bedeutung von Cookies für die Steuerung und Erkennung eines Verbrauchers bei einem Besuch einer Webseite. Um nicht erkannt zu werden, umgeht der versierte Nutzer die Platzierung von Cookies durch sein Internetverhalten.

Nichts anderes gilt für den Gesichtspunkt, dass nach der Datenschutzgrundverordnung und entsprechenden gerichtlichen Entscheidungen Verbraucher beim erstmaligen Aufsuchen einer Webseite auf die Verwendung von Cookies hingewiesen werden und der Verwendung zustimmen müssen. Es ist davon auszugehen, dass dies auch bei der Webseite der Beklagten nicht anders ist. Auch dies führt nicht zu einer anderen Beurteilung.

Zum einen ist nicht ersichtlich, dass überhaupt eine Vielzahl von Verbrauchern die Platzierung von Cookies ablehnen. Wenn ein Verbraucher der Platzierung von Cookies nicht zustimmt, wird regelmäßig darauf hingewiesen, dass in diesen Fällen die Funktionalität der Website nicht mehr gewährleistet ist, insbesondere einzelne Elemente mit Bezug auf den Verbraucher nicht mehr funktionieren. Auch in diesen Fällen ist dem Verbraucher bewusst, dass bestimmte Funktionalitäten der Webseite ohne Cookies nicht aktiviert sind. Daher wird der Verbraucher mit der Möglichkeit rechnen, dass die Anzeige eines Rabatts ihm gegenüber für einen befristeten Zeitraum bei einem weiteren Besuch der Webseite erneut angezeigt werden könnte, selbst wenn eine Bezeichnung als Erstkäufer- oder Erstbesucher-Rabatt stattgefunden hat. Erst recht wird ihm das bei der erneuten Anzeige eines auf ihn bezogenen Rabatts bewusst werden.

Insgesamt kann bei dieser Sachlage nicht angenommen werden, dass die Beklagte von vornherein die Absicht hatte, die einem einzelnen Verbraucher angezeigte Rabattaktion diesem gegenüber auszuweiten.

Die Klageanträge sind mithin insgesamt unbegründet.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.

Streitwert: 200.000 €