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Tatbestand

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Der Kläger begehrt von dem Beklagten Schadensersatz wegen mangelhafter Werkleistung.

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Am 07.011.2018 beauftragte der Kläger den Beklagten mit Sanierungsarbeiten im Bad des Erdgeschosses seines Einfamilienhauses zu einem Gesamtbruttopreis in Höhe von 8.000,00 €. Hinsichtlich der Einzelheiten, insbesondere dem Umfang der vereinbarten Leistungen,  wird auf die Anlage K 1, Bl. 10 f. der Gerichtsakte, Bezug genommen.

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Die Arbeiten führte der Beklagte im Wesentlichen bis zum 17.12.2018 aus und erstellte am gleichen Tag die Endrechnung. Am 18.12.2018 schrieb der Kläger eine Email an den Beklagten, hinsichtlich deren Inhalt auf die Anlage B 2, Bl. 124 der Gerichtsakte, Bezug genommen wird.

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Der Kläger beauftragte in der Folge den Sachverständigen T mit der Begutachtung der Leistung des Beklagten. Dieser kam in seinem Gutachten vom 03.01.2019 zu dem Ergebnis, dass diese nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechen und die Mängel nur durch kompletten Rück- und Neubau behoben werden können. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlage K 2, Bl. 12 ff. der Gerichtsakte, Bezug genommen. Für die Erstellung des Gutachtens rechnete der Sachverständige gegenüber dem Kläger einen Betrag in Höhe von 905,78 € brutto ab.

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Unter Beifügung des vorbenannten Gutachtens forderte der Kläger den Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 10.01.2019 auf, die Mängel unter Fristsetzung bis zum 11.02.2019 zu beheben. Mit Schreiben vom 16.01.2019 wies der Beklagte die Mängelrügen zurück. In einem gemeinsamen Besprechungstermin am 25.02.2019 konnte keine gemeinsame Lösung gefunden werden. Daraufhin setzte der Prozessbevollmächtigte des Klägers dem Beklagten unter dem  27.02.2019 eine erneute Frist zur Mängelbeseitigung bis zum  11.03.2019.

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Nachdem auch diese Frist erfolglos verstrich, leitete der Kläger vor dem Landgericht Köln ein selbstständiges Beweisverfahren (7 OH 7/19) ein. Hinsichtlich des Inhalts der dort erstatteten Gutachten des Sachverständigen E wird auf die Anlagen K 7 und K 8, Bl. 41 ff. der Gerichtsakte, Bezug genommen.

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Nach dem Ende des Beweisverfahrens setzte der Prozessbevollmächtige des Klägers dem Beklagten eine Frist zur Erklärung der Zahlungsbereitschaft, die ebenfalls erfolglos verstrich. Hiernach ließ der Kläger die Mängel durch die Fa. L GmbH beseitigen, wodurch Kosten in Höhe von 12.913,12 € brutto entstanden.

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Der Kläger beantragt,

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1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 13.818,90 € zu zahlen zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit,

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2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.100,51 € zu zahlen.

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Der Beklagte behauptet im Wesentlichen, die Leistungen seien so ausgeführt worden, wie sie klägerseits gewünscht und mit diesem vereinbart worden seien bzw. sich aus dessen Ausführungsplänen ergeben hätte. Er meint, die Leistungen seien durch Zahlung abgenommen worden; dabei seien Mängel nicht vorbehalten worden. Hierzu verweist er auf die Email des Klägers vom 18.12.2018. Im Übrigen wendet er sich – überwiegend durch einfaches Bestreiten - gegen die Feststellungen in den Gutachten des Sachverständigen E ; auf die Klageerwiderung vom 05.08.2020, Bl. 122 f. der Gerichtsakte, wird insoweit Bezug genommen.

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Die Klage ist dem Beklagten am 08.07.2020 zugestellt worden. Die Akte des selbstständigen Beweisverfahrens 7 OH 7/19 ist beigezogen und zum Gegenstand mündlicher Verhandlung gemacht worden.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist begründet.

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1.

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Der Kläger hat zunächst gegen den Beklagten gemäß §§ 631, 633, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 2, 281 BGB einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 12.913,12 € brutto.

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a)

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Der Anwendungsbereich der vorgenannten Regelungen ist vorliegend eröffnet. Es kann dabei offen bleiben, ob es eine Abnahme gegeben hat oder nicht; wobei die Kammer ergänzend anmerkt, dass hinsichtlich der Behauptung des Beklagten, es habe eine solche gegeben, erhebliche Zweifel bestehen.

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Auch im Falle einer fehlenden Abnahme kann der Kläger Schadensersatz nach den oben stehenden Regelungen verlangen, denn diese ist dann nicht Voraussetzung für die Geltendmachung von Schadensersatz wegen mangelhafter Werkleistung, wenn – wie hier - das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Dies ist u.a. dann der Fall, wenn der Unternehmer sein Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet, der Besteller die angebotene Werkleistung wegen Mängeln nicht akzeptiert und deshalb Schadensersatz statt der Leistung in der Form des kleinen Schadensersatzes geltend macht oder mit der Minderung nur noch eine Herabsetzung des Werklohns anstrebt. In beiden Fällen bringt der Besteller zum Ausdruck, dass es ihm nicht mehr um den Anspruch auf die vollständige mangelfreie Werkleistung und damit um die Vertragserfüllung geht. Das hierdurch entstehende Abrechnungsverhältnis ist dadurch gekennzeichnet, dass der Unternehmer einen Vergütungsanspruch hat und dem Besteller allein auf Geldzahlung gerichtete Ansprüche wegen des unvollständigen mangelhaften Werks zustehen. Verlangt der Besteller Schadensersatz statt der Leistung, so ist der Anspruch auf die Werkleistung gem. § 281 Abs. 4 ausdrücklich ausgeschlossen (vgl. BeckOGK/Kober, 1.4.2021, BGB § 634 Rn. 91).

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So liegt der Fall hier: Der Beklagte hat seine Leistungen nicht nur als fertig gestellt zur Abnahme angeboten, sondern behauptet auch nach den Gutachten des Sachverständigen E weiterhin, seine Leistungen mangelfrei fertig gestellt zu haben und geht von einer bereits erklärten Abnahme aus. Der Kläger als Besteller hat bereits vor als auch im Verfahren deutlich gemacht, dass er die Leistung wegen Mängeln nicht akzeptiere und fordert mit der Klage nunmehr Schadensersatz statt der Leistung.

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Soweit sich der Beklagte darauf beruft, Mängel seien klägerseits bei der von ihm behaupteten Abnahme nicht vorbehalten worden, führt dies zu keinem Ausschluss des geltend gemachten Anspruches.  § 640 Abs. 3 BGB sieht diese Folge gerade nicht für den Schadensersatzanspruch vor.

24

b)

25

Unstreitig haben die Parteien einen Werkvertrag über die Sanierung des Bades des Klägers geschlossen.

26

c)

27

Seine hieraus resultierende Verpflichtung zur mangelfreien Herstellung des geschuldeten Werkes hat der Beklagte nicht erfüllt. Die von ihm ausgeführten Leistungen des Beklagten waren mangelhaft im Sinne des § 633 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB.

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Die Kammer stützt sich dabei im Wesentlichen auf die im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens Landgericht Köln - 7 OH 7/19 – erstatteten Gutachten des Sachverständigen E vom 20.09.2019 sowie vom 28.01.2020. Die Ausführungen des Sachverständigen bewertet die Kammer – vor allem unter Berücksichtigung der dem Gutachten beigefügten Lichtbilder - als nachvollziehbar und widerspruchsfrei, er ist zudem von zutreffenden Anknüpfungstatsachen ausgegangen. Hierzu im Einzelnen wie folgt:

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aa)

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Der gerichtlich bestellte Sachverständige E stellte eingangs in seinem Gutachten vom 20.09.2019 fest, dass die Leistungen des Beklagten als „unsauber“ und „inhommogen“ zu bezeichnen sein dürften (Beweisfrage I. a). Dies begründete er weiter zunächst damit, dass die Fugen im Wandbelag sowie die Fugen zwischen Wandbelag und Glasmosaik eine unterschiedliche Breite aufweisen würden (Beweisfrage I. c). Die von ihm gemessene Divergenz zwischen 5 und 20 mm entspreche nicht mehr den Regeln der Technik: Bei einer Sollfugenbreite von 6 mm sei allein eine maximale Abweichung von 1 mm tolerierbar. Dies bestätigte der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 28.01.2020.

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Vor dem Hintergrund der Ausführungen des Sachverständigen reicht das bloße Bestreiten des Beklagten in der Klageerwiderung, dass für die Toleranzen zwischen den Mosaik-Fliesen und innerhalb der Felder die gleichen Maßtoleranzen die gleichen Übergange gelten wie bei den Übergängen, dass sich einheitliche Maßtoleranzen bauseits hätten realisieren lassen und Abweichungen deswegen als hinnehmbar zu bewerten seien, nicht aus. Konkrete Einwände gegen das Gutachten sind geltend gemacht worden. Eine weitere Beweisaufnahme war daher nicht angezeigt.

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bb)

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Des Weiteren führte der Sachverständige E aus, dass an den Außenecken der Wandbeläge teilweise Profilschienen angebracht und teilweise weggelassen worden seien, wobei dies „willkürlich“ erfolgt sei. Sofern welche vorhanden seien, seien diese überwiegend unsauber und nicht flächenbündig eingebaut worden, was ebenfalls als Mangel zu bewerten sei (Beweisfrage I. c). Dies gelte auch, soweit Profilschienen nicht eingebaut worden seien, da dadurch eine erhöhte Beschädigungs- bzw. Verletzungsgefahr bestehe (Beweisfrage I. e). Zudem bewertete es der Sachverständige E als mangelhaft, dass an zwei Stellen Höhenversätze bis zu 7 mm zwischen der Oberfläche der Profilschienen und der der Wandfliesen feststellbar gewesen seien, was mit den anerkannten Regeln der Technik ebenfalls nicht zu vereinbaren sei; insoweit sei allein eine Verlegetoleranz von 1 mm hinzunehmen. Dies betreffe die horizontale Ecke der Sanitärvorwand hinter dem Waschtisch und die vertikale Ecke unter dem Waschtisch (Beweisfrage I. d).

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Die insoweit mit der Klageerwiderung vorgetragenen Einwände gegen die Ausführung des Sachverständigen, es sei beim Ortstermin sachverständigenseits nicht nach einer konkreten Vereinbarung hinsichtlich der Ausbildung der Kanten gefragt worden; es habe aber eine solche gegeben, wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen unter 1. c. hh) verwiesen.

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cc)

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Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist ein Mangel auch darin zu sehen, dass die mit Mosaik verfliesten Ablagen, d.h. die beiden horizontalen Flächen auf der Vorwand hinter dem Waschtisch und auf der Vorwand hinter dem WC, weder waagerecht noch flächenbündig ausgeführt worden seien (Beweisfrage I f): Beide würden ein Gefälle aufweisen und die erste Reihe des Glasmosaiks würde nach vorne kippen.

37

Zum Einwand, diese Ausführung sei klägerseits gewünscht gewesen, wird auf 1. c. hh) Bezug genommen.

38

dd)

39

Eine weiterere Abweichung von den allgemein anerkannten Regeln der Technik bestehe – so der Sachverständige weiter - darin, dass die Schnittkanten der Lochausbildung für die Installation der Heizungsrohre seien an zwei Stellen nicht gerade, sondern ausgefranst seien (Beweisfrage I. g). Die Abmauerung als Abgrenzung des Duschbereichs sei weder rechtwinklig zur Wandkonstruktion noch lotgerecht hergestellt, woraus ein unwinkliges schiefes Erscheinungsbild resultiere, was ebenfalls als Mangel zu bewerten sei (Beweisfrage I. h). Gleiches gelte insoweit, als sich im waagerechten Fugenverlauf unterhalb der integrierten Glasmosaik-Bordüre eine erkennbare Abweichung von bis zu 19 mm ergeben habe (Beweisfrage I. i).

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Der Einwand des Beklagten, es fehle hinsichtlich der Höhendivergenz an der Angabe eines Abstands, greift nicht, da der Sachverständige E diesen in seinem Ergänzungsgutachten vom 28.01.2020 bereits entkräftet hat. Hierin führte er aus, dass im Ortstermin eine Abweichung von 19 mm von der Waagerechten auf einer Strecke von 231 cm gemessen worden sei, wobei Abweichungen von maximal 10 mm in Bezug auf die gesamte Länge des Raumes zulässig gewesen seien.

41

ee)

42

Ebenso als Mangel bewertet der Sachverständige, dass nach seinen Überprüfungen an mehreren Stellen – mit Ausnahme der Anschlussfugen zur Vorwand hinter dem WC - keine ausreichend dimensionierten Bewegungsfugen vorhanden seien, was zu Rissbildungen führen könne (Beweisfrage I. k und m). Ein nachträgliches Auftrennen der Fugen sei sehr kompliziert und mit dem erheblichen Risiko der Beschädigung der benachbarten Fliesen behaftet bzw. im Duschbereich nicht zu bewerkstelligen, ohne die Abdichtung zu beschädigen (Beweisfrage I. o).

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Dass die Bewegungsfugen nur punktuell gemessen wurden, wie der Beklagte einwendet, führt nach Auffassung der Kammer zu keinem anderen Ergebnis. Auf den im Gutachten enthaltenen Lichtbildern ist zu sehen, dass der Sachverständige an den drei Stellen, die er gemessen hat, die Silikonfuge entfernt hat (u.a. Bild 40, 41). Die festgestellten Mängel hinsichtlich der Bewegungsfugen würden auch dann noch vorliegen, wenn alle Silikonfugen vollständig entfernt worden wären. Der Sachverständige E führte zudem in seinem Ergänzungsgutachten vom 28.01.2020 aus, dass bei einer stichprobenartigen Messung und einer 100%igen Quote einer mangelhaften Ausführung geschlussfolgert werden kann, dass weitestgehend keine fachgerechten Bewegungsfugen vorhanden seien; einer kompletten Entfernung aller Silikonfugen bedürfe es nicht. Auch wenn die Fugen nur an drei Stellen fehlerhaft seien, zöge dies im Falle einer Mangelbeseitigung eine komplette Entfernung der Silikonfugen nach sich.

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ff)

45

Zuletzt kommt der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass es zur Beseitigung der Mängel erforderlich sei, den Wand- und Bodenfliesenbelag sowie die Abmauerung komplett zu entfernen und erneut aufzubauen. Dies begründet er zum einen mit der Vielzahl der Mängel sowie den Konsequenzen einer jeweils separaten Beseitigung. Eine partielle Mangelbeseitigung sei weder technisch möglich noch ökonomisch sinnvoll. Im Ergänzungsgutachten vom 28.01.2020 führte er insoweit ergänzend aus, dass für die Korrektur der Waagerechten des Wandfliesenbelages nahezu ganze Wandflächen zu entfernen seien; gleiches gelte für die Kantenausbildung, da sich hier ggf. andere Maße der Teilfliesen und des Fugenverlaufs ergeben würden. Auch die Ablage auf der Mauer zum Duschbereich ließe sich nur ändern, indem Wandfliesen inner- und außerhalb entfernt würden. Zur Herstellung eines rechtwinkligen Duschbereichs müsse mindestens eine Mauer entfernt und neuaufgebaut werden. Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass neue Fliesen bzw. ein neues Mosaik beschafft werden müsse, da die Beschaffung der vorgenannten Materialien aus der gleichen Charge/Brandfarbe nicht sicherzustellen sei.

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Dies erscheint der Kammer nach den Ausführungen des Sachverständigen sowie aufgrund der Lichtbilder des Gutachtens durchaus plausibel. Das diesbezügliche bloße Bestreiten des Beklagten in der Klageerwiderung ist vor diesem Hintergrund nicht ausreichend.

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gg)

48

Sofern der Beklagte sich gegen den sachverständigenseits festgestellten Hohlklang wendet, ist dies schon deswegen nicht von Bedeutung, da der Sachverständige insoweit keinen Mangel festgestellt hat (Beweisfrage I. j). Auf die Einwände des Beklagten gegen die von dem Sachverständigen geschätzte Höhe der Mangelbeseitigungskosten kommt es nicht an, da der Kläger sich nicht hierauf stützt, sondern einen unter Vorlage der Rechnung vom 02.06.2010 (Anlage K 10, Bl. 109 ff. der Gerichtsakte) einen konkreten Schaden geltend macht. Konkrete Einwände gegen diese Rechnung hat der Beklagte nicht geltend gemacht.

49

hh)

50

Der Einwand des Beklagten im Hauptverfahren, die konkrete Ausführung des Mosaiks, die Ausbildung der Kanten sowie die Ausführung hinter dem Waschtisch habe einer Vereinbarung mit dem Kläger bzw. die Fugen zwischen Fliesenbelag und dem Mosaik habe den Ausführungsplänen des Klägers entsprochen , führt zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Es kann dabei offen bleiben, ob die Vereinbarung bzw. die Ausführung in den Plänen ausreichend konkret dargelegt wurde. Denn selbst wenn es eine solche gegeben hätte, hätte der Beklagte als Unternehmer Bedenken anzeigen und auf etwaige Folgen einer nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Ausführung hinweisen müssen. Dass dies geschehen ist, hat der Beklagte trotz des gerichtlichen Hinweises in der Terminsverfügung vom 11.12.2020 nicht dargelegt. Der bloße (erneute) Verweis auf eine Abnahme im Schriftsatz vom 08.03.2021 sowie in der mündlichen Verhandlung vom 16.06.2021 reicht insoweit nicht aus.

51

Die gleichen Erwägungen gelten, soweit der Beklagte im selbstständigen Beweisverfahren eine entsprechende Vereinbarung eingewandt hat.

52

d)

53

Der Kläger hat dem Beklagten auch eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt, die fruchtlos verstrichen ist. Schon aus dem Gutachten des Sachverständigen T ergaben sich die maßgeblichen Mängel, die auch der Sachverständige E in seinen Gutachten feststellte.

54

e)

55

Hinsichtlich der Höhe des in Ansatz gebrachten Betrages bestehen keine Bedenken, insbesondere ist die Mehrwertsteuer tatsächlich angefallen.

56

2.

57

Der Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Zahlung der Kosten für die Erstellung der vorgerichtlichen Sachverständigenkosten in Höhe von 905,78 € stützt sich auf § 280 Abs. 1 BGB. Es handelt sich dabei um einen Mangelfolgeschaden. Dass die Leistung des Beklagten mangelbehaftet war, ergibt sich aus den oben stehenden Ausführungen, auf die Bezug genommen wird.

58

3.

59

Der Zinsanspruch beruht auf §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB. Maßgeblich für den Zinsbeginn ist der auf die Zustellung der Klageschrift folgende Tag.

60

4.

61

Der Anspruch auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.100,51 € stützen sich auf §§ 280 Abs. 2, 286 BGB.

62

5.

63

Der Schriftsatz der Beklagtenseite vom 18.06.2021 lag vor, bot jedoch keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO.

64

6.

65

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, 2 ZPO.

66

Der Streitwert wird auf 13.818,90 € festgesetzt.

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Rechtsbehelfsbelehrung:

68

Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,

69

1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder

70

2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist.

71

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Köln, Reichenspergerplatz 1, 50670 Köln, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.

72

Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Köln zu begründen.

73

Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Köln durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.

74

Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.