1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten sich – nach Anerkenntnis der Antragsgegnerin im Hinblick auf die tenorierten Anträge - über den Erlass einer einstweiligen Verfügung im Hinblick auf die weiteren Werbeangaben über das Präparat C T Hustensaft.

3

Der Antragsteller ist ein Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder und die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs gehört. Zu den Mitgliedern des Antragstellers gehören u.a. diverse Ärzte- bzw. Apothekerkammern und mehr als 100 Unternehmen der Heilmittelbranche. Der Antragsteller ist über 35 Jahre tätig und nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung in der Lage, seine Aufgaben tatsächlich wahrzunehmen.

4

Die Antragsgegnerin ist ein pharmazeutisches Unternehmen mit Sitz in Köln. Sie bewirbt diverse Medikamente, Nahrungsergänzungsmittel sowie Medizinprodukte, darunter auch das Mittel C T Hustensaft.

5

Es handelt sich dabei um ein nach § 39 a AMG registriertes und nicht in einem Zulassungsverfahren auf Wirksamkeit geprüftes pflanzliches Arzneimittel mit einer Wirkstoffkombination aus Thymianwurzel-Trockenextrakt und Eibischwurzel-Auszug. Die Antragsgegnerin bewirbt das Produkt u.a. im Internet, in der Zeitschrift „pta FORUM“ sowie auf einer Produkt-Werbe-Karte.

6

Die Antragstellerin greift mit ihrem Antrag nicht den Namen des Medikamentes an, sondern die Bewerbung mit diesem Begriff und ist der Meinung, dass die Werbung über die registrierte Anwendung hinausgehe und irreführend sei.

7

Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 05.01.2021 die Anträge zu I.2., I.3 a) – c) und I.6 a) unter Verwahrung gegen die Kostenlast anerkannt, soweit in den gegenständlichen Auslobungen das Arzneimittel C der Antragsgegnerin mit dem Alleinstellungsmerkmal „einziges“ beschrieben wird.

8

Die Antragstellerin beantragt,

9

der Antragsgegnerin bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern,

10

zu untersagen,

11

im geschäftlichen Verkehr im Rahmen geschäftlicher Handlungen zu Wettbewerbszwecken das Arzneimittel

12

C ® T Hustensaft

13

wie folgt zu bewerben und/oder bewerben zu lassen:

14

1.

15

„Ein C für jeden erkältungsbedingten Husten"

16

„BEI TROCKENEM REIZHUSTEN

17

BEI HUSTEN MIT SCHLEIM

18

IN JEDER PHASE DAZWISCHEN",

19

sofern dies geschieht, wie aus dem Internetauftritt unter www.C .de ersichtlich:

20

Bilddatei entfernt

21

2.

22

„C ® T Hustensaft ist das einzige Arzneimittel in Deutschland, das sowohl bei trockenem Reizhusten als auch bei Husten mit Schleim eingesetzt werden kann."

23

und/oder

24

„Einziges Arzneimittel in Deutschland für alle Arten und in jeder Phase von Erkältungshusten.",

25

sofern dies geschieht, wie aus dem Internetauftritt unter www.C .de (wie unter 1. bereits eingeblendet) ersichtlich;

26

3.

27

„C ® T Hustensaft ist deutschlandweit das einzige pflanzliche Arzneimittel mit hustenreizlindernden und schleimlösenden Eigenschaften.",

28

und/oder

29

„C ® T Hustensaft ist ein pflanzliches Arzneimittel auf der Basis von Eibisch und Thymian und das einzige in Deutschland, das bei jedem erkältungsbedingten Husten anwendbar ist."

30

und/oder

31

„C ® T Hustensaft ist das einzige pflanzliche Arzneimittel in Deutschland gegen jeden Husten in jeder Phase der Erkältung.",

32

und/oder

33

„Sparen Sie Geld, Frust und Platz: Mit C haben Sie eine Lösung für jeden erkältungsbedingten Husten",

34

sofern dies geschieht, wie aus dem Internetauftritt unter „C .de/C -T -hustensaft.html” ersichtlich:

35

Bilddateien entfernt

36

4.

37

„C ® T Hustensaft enthält die Heilkräfte von Thymian und Eibisch in Kombination und ist darum für jede Phase des erkältungsbedingten Hustens geeignet: vom ersten Kratzen im Hals über trockenen Reizhusten bis zum produktiven Husten mit Schleimbildung. Mit C ® steht die optimale Gleichung gegen Erkältungshusten in Ihrer Hausapotheke:

38

C ® T Hustensaft:

39

2 Wirkstoffe, 2 Wirkorte = 1 pflanzlicher Hustensaft für die ganze Familie",

40

sofern dies geschieht, wie aus dem Internetauftritt unter

41

„C .de/entfernt.html" ersichtlich:

42

Bilddatei entfernt

43

5.

44

„GEHUSTET? GESTILLT! GEZÄHMT! GELÖST!",

45

sofern dies geschieht, wie aus der in der Zeitschrift „pta FORUM" vom

46

0.00.0000 auf Seite 00 veröffentlichten Anzeige ersichtlich:

47

Bilddatei entfernt

48

6.

49

„C ist das einzige Arzneimittel in Deutschland gegen jeden Typ und jede Phase von Husten"

50

und/oder

51

„Ein C für jeden Husten",

52

sofern dies geschieht, wie aus der Produkt-Werbe- ersichtlich:

53

Bilddatei entfernt

54

Die Antragsgegnerin beantragt,

55

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 20.11.2020 zurückzuweisen.

56

Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, dass der Antragsteller die im Zusammenhang mit den anerkannten Unterlassungsbegehren angefallenen Verfahrenskosten zu tragen habe und verweist hierzu auf die Regelung des § 93 ZPO. Sie macht in diesem Zusammenhang geltend, zu dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung keine Veranlassung gegeben zu haben, da der Antragsteller vorprozessual Informationen über weitere auf dem Markt erhältliche pflanzliche Arzneimittel zurückgehalten habe.

57

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen, das Protokoll der Sitzung sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

58

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

59

Der Antrag ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang im Rahmen des abgegebenen Anerkenntnisses begründet. Im Übrigen ist er nicht begründet und war daher zurückzuweisen.

60

I.

61

Es besteht ein Verfügungsgrund. Für die Dringlichkeit streitet bereits die tatsächliche Vermutung des § 12 Abs. 2 UWG. Umstände, die diese Vermutung widerlegen könnten, sind von der Antragsgegnerin nicht geltend gemacht worden. Insbesondere hat der Antragsteller unwidersprochen vorgetragen, dass der Antragstellervertreter erstmals am 29.10.2020 Kenntnis von der angegriffenen Werbung durch den Apotheker G S erfahren habe und diese Information am selben Tag an die Mitarbeiterin des Antragstellers, Frau Dr. T1 C1, weitergegeben habe. Dies versichert er anwaltlich. Die Mitarbeiterin des Antragstellers hat zudem eidesstattlich versichert (Eidesstattliche Versicherung vom 02.12.2020, Anlage A 21, Bl. 57), dass sie am 22.10.2020 von der Werbung auf der Website der Antragsgegnerin und am 29.10.2020 von der Werbung in der Zeitschrift PTA Forum und auf der Apothekerkarte Kenntnis erhalten habe. Der bei Gericht am 20.11.2020 eingegangene Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom selben Tag wurde daher innerhalb der Monatsfrist gestellt.

62

Die Abmahnung vom 23.10.2020 gegenüber der Vertreiberin des Produktes, der D GmbH & Co KG und der Zulassungsinhaberin, der L GmbH, widerlegt die Dringlichkeit dieses Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht. Der Antragsteller beschränkte sich in dieser Abmahnung gegenüber der D GmbH & Co KG und der L GmbH allein auf Ansprüche wegen der Kennzeichnung des Produktes auf der Umverpackung des Arzneimittels, von der er am 22.10.2020 Kenntnis genommen hatte.

63

Dem Antragsteller steht gegen die Antragsgegnerin ein Unterlassungsanspruch in dem titulierten Umfang gemäß §§ 8, 3, 3a UWG i.V.m. § 4 Abs. 1, 4 HWG zu.

64

II.

65

Die Verurteilung gemäß dem Tenor zu Ziff. I 2, I 3 a) – c) und I 6 a) beruht auf § 307 S. 1 ZPO. Die Antragsgegnerin hat insoweit mit Schriftsatz vom 05.01.2021 anerkannt.

66

III.

67

Dem Antragsteller steht ein Verfügungsanspruch im Hinblick auf die weiter begehrten Verbote nicht zu. Der Antrag unterlag insoweit der Abweisung.

68

1.

69

Die Aktivlegitimation des Antragstellers liegt vor und ergibt sich aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, nachdem die Antragsgegnerin diese auch nicht in Zweifel gezogen hat.

70

2.

71

Bei der beanstandeten Werbung auf der Website unter der Domain www.C .de, in der Anzeige in der Zeitschrift „pta FORUM“ vom 00.00.0000 und auf der Werbeproduktkarte handelt es sich um geschäftliche Handlungen der Antragsgegnerin, nämlich eine Werbung für Arzneimittel.

72

3.

73

Der von dem Antragsteller geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 8 UWG setzt voraus, dass die beanstandeten Angaben in der konkret zum Gegenstand des Unterlassungsantrags gemachten Form irreführend sind. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt; nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über wesentliche Merkmale der Ware enthält. Nach § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Bei § 3 Abs. 1 und 2 Nr. 1 HWG handelt es sich um solche Marktverhaltensregelungen, weil diese Bestimmungen den Schutz der menschlichen Gesundheit und damit den Verbraucherschutz bezwecken (vgl. BGH, Urteil vom 07.05.2015 – I ZR 29/14, GRUR 2015, 1244 – Äquipotenzangabe in Fachinformation, mwN).

74

An die Werbung sind - wie allgemein bei gesundheitsbezogener Werbung - besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussage zu stellen, weil mit irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können (vgl. BGH, Urteil vom 06.02.2013 – I ZR 62/11, GRUR 2013, 649 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil).

75

Im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung gilt für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung generell, dass die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht (vgl. BGH, GRUR 2013, 649 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, mwN).

76

Eine irreführende Werbung im Sinne des § 3 S. 1, 2 Nr. 1 HWG liegt vor, wenn Arzneimitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben (vgl. v. Jagow in Harte/Henning, UWG, 4. Aufl., Einl I Rn. 52, mwN; OLG Schleswig, Urteil vom 07.06.2017 – 6 U 38/16, MD 2017, 793).

77

Die Frage, ob eine Irreführung im eigentlichen Sinn vorliegt, richtet sich danach, ob die Angaben beim durchschnittlich informierten verständigen Angehörigen des angesprochenen Verkehrskreises (hier der Verbraucher) einen objektiv unzutreffenden Eindruck hervorrufen und seine geschäftliche Entscheidung für oder gegen ein Arzneimittel zu beeinflussen geeignet sind (vgl. Fritsche in Medizinrecht, 3. Aufl., § 3 HWG Rn. 2). Nicht entscheidend ist, ob tatsächlich eine Irreführung erfolgt ist; die Eignung genügt. Im Heilmittelwerberecht gelten insoweit besonders strenge Anforderungen (vgl. Fritsche in Medizinrecht aaO, § 3 HWG Rn. 3).

78

4.

79

Nach diesen Grundsätzen ist die konkret angegriffene Werbung der Antragsgegnerin nicht irreführend. Für die einzelnen Angaben gilt Folgendes:

80

a) Der angesprochene Verkehr wird die Angabe „Ein C für jeden erkältungsbedingten Husten“ (Antrag zu I.1. erster Teil) entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht dahin verstehen, dass die Einnahme des Produktes bereits jeden Husten stoppen würde, insbesondere dass der lästige Hustenreiz umgehend und abschließend unterdrückt werden würde.

81

Die Ermittlung des Verkehrsverständnisses ist keine Tatsachenfeststellung, sondern Anwendung eines speziellen Erfahrungswissens. Besonderer Erkenntnisquellen zur Ermittlung des Verkehrsverständnisses bedarf es nicht, wenn die entscheidenden Richter selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören. Dies ist vorliegend der Fall. Die Werbung richtet sich an allgemeine Verbraucher, die an Husten leiden. Hierzu gehören – jedenfalls vorübergehend – alle Verbraucher.

82

Entgegen der Ansicht des Antragstellers ergibt sich – auch unter Berücksichtigung des dargelegten strengen Maßstabs – nicht, dass die Angabe „Ein C für jeden erkältungsbedingten Husten“ in ihrer konkreten Form (vgl. Anlage A 3 Anlagenband I) so verstanden wird, dass der Hustenreiz unmittelbar unterdrückt wird. Zutreffend ist zwar, dass „STOP“ in der Angabe enthalten ist. Der Verbraucher wird sich allerdings keine konkreten Gedanken über die Wirkung des Präparates aufgrund des Suffixes „Stop“ in der Angabe der Bezeichnung des Hustensaftes machen. Er wird vielmehr davon ausgehen, dass dieser Hustensaft, der C heißt, für jeden erkältungsbedingten Husten das probate Mittel ist. Die Angabe übernimmt die Bezeichnung des Medikamentes und wird von dem Verbraucher nicht als Beschreibung für die Wirkungsweise aufgefasst werden. Der angesprochene Verkehrskreis wird die Bezeichnung „C “ als Wiederholung der registrierten Bezeichnung des Präparates verstehen, die keine Entsprechung im täglichen Sprachgebrauch hat.

83

Der Antragsteller hat indes klargestellt, dass die Verwendung des Namens des Präparates nicht angegriffen wird. Der Antragsgegnerin ist es auch nach der Vorstellung des Antragsstellers unbenommen, mit ihrem Namen zu werben.

84

Es kommt hinzu, dass selbst bei der kategorischen Verwendung der Bezeichnung „Stop“ in Kombination mit dem erkältungsbedingten Husten keine Irreführung des angesprochenen Verkehrskreises i.S.v. § 3 S. 2 Nr. 1 und 2 a HWG dahingehend entsteht, dass der Husten bereits ab 1. Einnahme endgültig beseitigt bzw. gestoppt wird. Die Angabe „Ein C für jeden Husten“ wird dahingehend verstanden werden, dass das Präparat für jeden Husten einsetzbar ist. Dieser Eindruck wird besonders deutlich an dem Kontext, in den der Antragsteller die Rüge wegen der Verwendung der Bezeichnung stellt. Er moniert zusätzlich in seinem Antrag zu 1) die Angabe: „Bei trockenem Reizhusten, bei Husten mit Schleim und in jeder Phase dazwischen.“ Das Medikament ist damit nach Auffassung der angesprochenen Verbraucher eindeutig für diese verschiedenen Hustenarten geeignet.

85

Das Wort „Stop“ in Kombination mit dem Namensbestandteil „C1“ trifft auch für den angesprochenen Verkehrskreis keine Aussage über das Beendigen von Husten. Die Bronchie ist der gegabelte Teil der Luftröhre in der Lunge und hat für den aufmerksamen Leser keine Indikation im Hinblick auf Husten.

86

Es kommt damit auch nicht mehr darauf an, dass die Werbung eine hinreichende wissenschaftliche Absicherung ihrer Angaben hat, da sie keine Wirkung des Medikamentes vortäuscht, die es nicht hat.

87

Aus den gleichen Gründen ist eine Irreführung im Hinblick auf § 3 S. 2 Nr. 2a HWG ausgeschlossen. Dem angesprochenen Verkehrskreis wird nicht der falsche Eindruck vermittelt, dass ein Erfolg, ein Ende des Hustenreizes, mit Sicherheit erwartet werden kann. Eine eindeutige Aussage dazu, dass der Husten unmittelbar nach der ersten Einnahme aufhört, enthält die angegriffene Werbeaussage der Antragsgegnerin nicht.

88

b) Mit den werblichen Angaben „Bei trockenem Reizhusten“, „bei Husten mit Schleim“  und „in jeder Phase dazwischen.“ (Antrag zu I 1 zweiter Teil) wird der Verbraucher nicht i.S.v. § 3 S. 2 Nr. 1 HWG über eine nicht vorhandene therapeutische Wirksamkeit getäuscht.

89

Der angesprochene Verkehr wird diese Angabe entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht dahin verstehen, dass neben dem trockenen Reizhusten und dem Husten mit Schleim noch weitere Phasen des Hustens zu unterscheiden sind, in denen das beworbene Arzneimittel wirken soll.

90

Der Verbraucher wird nicht den Eindruck erhalten, dass es sich um eine weitere, dritte Phase handelt. Er wird vielmehr davon ausgehen, dass es für die Auswahl des Arzneimittels nicht darauf ankommt, ob er ausschließlich an einem trockenen Husten oder an einem schleimigen Husten leidet. Er wird aufgrund der Werbung der Antragsgegnerin davon ausgehen, dass das Arzneimittel für jede Art des Hustens seine Wirkung entfaltet.

91

Daher dürfte es entgegen der Ansicht des Antragstellers auch nicht irreführend sein, von Phasen zwischen Reiz- und trockenem Husten zu sprechen. Zwar gibt es keine „Zwischenphase“, wie der Antragsteller moniert, aber so hat es die Antragsgegnerin auch nicht ausgedrückt. Bei der o.g. Formulierung erhält der angesprochene Verkehrskreis den Eindruck, dass der Übergang fließend ist.

92

Die Antragsgegnerin suggeriert damit entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht, dass ihr Präparat auch für eine besondere Zwischenphase therapeutisch wirksam sei.

93

Es kommt hinzu, dass es auch in medizinischer Hinsicht nicht darauf ankommt, ob zwischen den beiden Arten von Husten unterschieden wird. Die Leitlinien der Deutschen Gesellschaft für Pneumologie und Beatmungsmedizin zur Diagnostik und Therapie von erwachsenen Patienten mit Husten besagen, dass ein weiteres und häufig verwendetes Merkmal zur Klassifizierung des Hustens die Aufteilung in produktiven und in trockenen (Reiz-) Husten sei und dass die Grenzen zwischen den beiden Kategorien fließend seien. Auch aus therapeutischer Sicht sei die Unterscheidung zwischen produktivem und Reizhusten nicht bedeutsam (A 10).

94

Weitere Gedanken wird sich der Verbraucher über die Phasen des Hustens im Einzelnen nicht machen. Vielmehr wird er sich darauf beschränken, dass das Arzneimittel für seinen Husten, gleich welcher Ausprägung, Wirkungen verspricht.

95

c) Eine Irreführung gem. § 3 S. 2 Nr. 1 HWG wegen der Wirksamkeit gegen Reizhusten und Schleimhusten ist in den werblichen Angaben: „Sparen Sie Geld, Frust und Platz: Mit C haben Sie eine Lösung für jeden erkältungsbedingten Husten“ (Antrag zu I 3 d), „C T Hustensaft enthält die Heilkräfte von Thymian und Eibisch in Kombination und ist darum für jede Phase des erkältungsbedingten Hustens geeignet: vom ersten Kratzen im Hals über trockenen Reizhusten bis zum produktiven Husten mit Schleimbildung. Mit C steht die optimale Gleichung gegen Erkältungshusten in Ihrer Hausapotheke: C T Hustensaft: 2 Wirkstoffe, 2 Wirkorte = 1 pflanzlicher Hustensaft für die ganze Familie“(Antrag zu I 4) und „Ein C für jeden Husten“ (Antrag zu I 6 b) zu sehen.

96

Gem. § 3 S. 2 Nr. 1 HWG liegt eine Irreführung insbesondere dann vor, wenn Arzneimitteln, Medizinprodukten, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben. Dabei beschreibt der Begriff der „Wirkung“ die Reaktionen, die aufgrund der Anwendung eines Arzneimittels eintreten oder eintreten sollen. Ausgenommen hiervon sind die Nebenwirkungen eines Präparats. Mit der „therapeutischen Wirksamkeit“ wird ein therapeutischer Erfolg bezeichnet, mithin alle Wirkungen, die in Relation zu einem angestrebten Therapieziel gesetzt und aufgrund des therapeutischen Effektes bewertet werden (Meier/von Czettritz/Gabriel/Kaufmann, Pharmarecht, § 8 Rn. 110, beck-online)

97

Da es die Gewissheit eines Wirkungseintritts auf medizinischem Gebiet generell nicht gibt, wird eine Irreführung gem. § 3 S. 2 Nr. 1 HWG schon dann bejaht, wenn die dem Heilmittel zugeschriebene Wirkung bzw. therapeutische Wirksamkeit nicht hinreichend nachgewiesen ist. Im Grunde handelt es sich dabei um eine Umkehr des im allgemeinen Zivilrecht geltenden Grundsatzes, wonach jede Partei die ihr günstigen Umstände darlegen und im Bestreitensfall beweisen muss. Begründet wird diese Beweislastumkehr damit, dass derjenige, der mit einer unsicheren Angabe wirbt, die Verantwortung für ihre Richtigkeit trägt (Meier/von Czettritz/Gabriel/Kaufmann, Pharmarecht, § 8 Rn. 111, beck-online).

98

Gem. § 39 c Abs. 2 S. 1 Nr. 5 AMG werden die Wirksamkeit und die pharmakologischen Wirkungen auch für die Registrierung geprüft.

99

Ein nicht ausreichender Traditionsnachweis zu den pharmakologischen Wirkungen und zur Wirksamkeit führt zur Versagung der Registrierung (Rehmann, AMG, 5. Aufl. 2020, AMG § 39c Rn. 6).

100

Das Arzneimittel der Antragsgegnerin ist im Rahmen seines Anwendungsgebietes amtlich registriert als: „Traditionelles pflanzliches Arzneimittel angewendet zur Linderung von Schleimhautreizungen im Mund- und Rachenraum und damit verbundenem trockenem Reizhusten sowie zur Förderung des Hustens bei produktivem Husten im Zusammenhang mit einer Erkältung.“

101

Entgegen der Ansicht des Antragstellers wird im Rahmen des Anwendungsgebietes nicht zwischen der „Linderung von Schleimhautreizungen im Mund- und Rachenraum und damit verbundenem trockenem Reizhusten“ einerseits und „zur Förderung des Abhustens bei produktivem Husten im Zusammenhang mit einer Erkältung“ andererseits unterschieden. Das Anwendungsgebiet bezieht sich nicht lediglich im zweiten Teil auf einen erkältungsbedingten Husten. Es liegt damit keine Irreführung darin zu behaupten, dass das Medikament für jeden Husten in jeder Phase der Erkältung geeignet sei. Die angesprochenen Verkehrskreise werden zudem über das Wirkspektrum und die therapeutische Wirksamkeit nicht in die Irre geführt.

102

Die Leitlinien gehen davon aus, dass die Übergänge zwischen den verschiedenen Hustentypen fließend sind. Nach den Leitlinien der Deutschen Gesellschaft für Pneumologie und Beatmungsmedizin zur Diagnostik und Therapie von erwachsenen Patienten mit Husten ist Husten ein sehr häufiges Symptom verschiedenster Erkrankungen. Zum Zwecke der diagnostischen Abklärung und der therapeutischen Intervention erweise sich es am zweckmäßigsten, den Husten nach seiner Dauer zu klassifizieren. Die häufigste Ursache des Hustens sei eine akute, spontan abklingende virale Erkrankung der oberen und/oder der unteren Atemwege („Erkältung").

103

Der Antragsteller hat nicht ausgeführt, dass ein trockener Reizhusten nicht erkältungsbedingt sei und sich darauf daher die Registrierung nicht erstreckt. Hinzu kommt, dass sich aus dem Zusammenhang der Werbung der Antragsgegnerin ergibt, dass sich das Arzneimittel auf den erkältungsbedingten Husten beschränkt. Dieser Zusammenhang zeigt sich darin, dass die Antragsgegnerin darauf hinweist, dass ihr Hustensaft gegen „jeden erkältungsbedingten Husten“ hilft. In der Werbung wird die Wirkweise erläutert: „Die Kombination seiner Wirkstoffe aus Eibisch und Thymian deckt jede Phase des erkältungsbedingten Hustens ab. Bei Reizhusten wirkt Eibisch beruhigend auf die Schleimhäute im Rachenraum. Bei produktivem Husten löst Thymian den Schleim in den tieferliegenden Atemwegen, nimmt die Entzündung und fördert das leichtere Abhusten.“

104

Für die Annahme des Vorliegens der in der Werbung beigelegten Wirksamkeit eines Arzneimittels kann dessen Zulassung von Bedeutung sein. Im Übrigen wird man nur anhand einer konkreten Einzelbetrachtung ermitteln können, ob die beigelegte Wirkung hinreichend gesichert ist oder nicht (Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, Arzneimittelrecht, § 28 Anforderungen an Arzneimittelwerbung nach dem Heilmittelwerbegesetz (HWG) und dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), beck-online).

105

d) In der Angabe: „Sparen Sie Geld, Frust und Platz: Mit C haben Sie eine Lösung für jeden erkältungsbedingten Husten“ (Antrag zu I 3 d) liegt keine Irreführung gem. § 3 S. 2 Nr. 2 a) HWG i.S. einer Erfolgsgarantie. Gem. § 3 S. 2 Nr. 2 lit. a) HWG liegt eine Irreführung dann vor, wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, ein Erfolg könne mit Sicherheit erwartet werden. Hintergrund dieser Regelung ist die Erwägung, dass mit Blick auf die unterschiedlichen Erscheinungsformen von Erkrankungen sowie der individuellen Disposition jedes einzelnen über die dem Heilmittel zugeschriebenen Wirkungen keine sichere Gewissheit besteht. Eine vergleichbare Regelung enthält § 8 Abs. 1 Nr. 2b) AMG für die Inverkehrbringung von Arzneimitteln und § 4 Abs. 2 Nr. 2, Hs. 1 MPG für die Inverkehrbringung von Medizinprodukten.

106

Der Tatbestand der Irreführung ist bereits dann erfüllt, wenn unzutreffender Weise der Eindruck eines sicheren Behandlungserfolgs erweckt wird. Die ausdrückliche Behauptung, ein bestimmtes Heilmittel sei „sicher wirksam“, ist insoweit nicht erforderlich. Aus diesem Grund werden auch Garantieversprechen wie „Sie werden garantiert abnehmen“ oder die Ankündigung, bei mangelnder Zufriedenheit den Kaufpreis zurückzuerstatten, als implizite Erfolgsversprechen gewertet. Jede Art von „Geld-zurück-Garantie“ verbietet sich daher für Arzneimittel. Gleiches gilt für die verallgemeinernde Anpreisung eines Heilmittels als „Allheilmittel“ oder „Wundermittel“, die losgelöst von etwaigen konkreten Indikationsstellungen erfolgt. Auch die persönliche Ansprache eines Werbeadressaten kann den Eindruck vermitteln, dass das beworbene Heilmittel gerade bei dem Angesprochenen – und damit bei jedermann – erfolgreich sein werde (Meier/von Czettritz/Gabriel/Kaufmann, Pharmarecht, § 8 Rn. 124, 125, beck-online).

107

Der angesprochene Verkehrskreis hat bei der Angabe einer „Lösung für jeden erkältungsbedingten Husten“ nicht den Eindruck von einem sicheren Behandlungserfolg. Zwar ist der werblich hervorgerufene Anschein eines sicheren Erfolges ausreichend (vgl. OLG Köln GRUR 2000, 156 (157); LG Berlin ES-HWG § 3/Nr. 111, 137 (197); Hamm/Bücker 53; Zipfel/Rathke/Sosnitza Rn. 22; BeckOK HWG/Reese, 4. Ed. 1.10.2020, HWG § 3 Rn. 317). Für diese Annahme ist die Angabe jedoch bereits zu unspezifisch. Ein Erfolg ist mit dem Begriff der Lösung in diesem Zusammenhang nicht verbunden. Da die werblichen Angaben von „einer Lösung“ für jeden erkältungsbedingten Husten sprechen, ergibt sich nicht der Eindruck des sicheren Erfolgs des Arzneimittels für den Husten des Verbrauchers.

108

Es ist nicht ausreichend, wenn der Eindruck erweckt wird, dass „im Regelfall ein sicherer Erfolg“ erwartet werden könne. Sprachlogisch schließen sich die Begriffe „Regelfall“ und „sicherer Erfolg“ aus, denn der Verweis auf den Regelfall impliziert, dass es Ausnahmen geben kann. Wird dies hinreichend deutlich gemacht, liegt kein uneingeschränktes Erfolgsversprechen vor (BeckOK HWG/Reese, 4. Ed. 1.10.2020, HWG § 3 Rn. 317).

109

Daher ist auch nicht von einem sicheren Erfolgsversprechen auszugehen, wenn die Antragsgegnerin von einer (möglichen) Lösung für ein gesundheitliches Problem spricht, auch im Zusammenhang mit den Worten „Frust“, „C “ und „Lösung“. „Eine Lösung“ ist gleichzusetzen mit einem regelmäßig eintretenden Erfolg und suggeriert daher dem Verbraucher nicht den irreführenden Eindruck eines sicheren Erfolges im Hinblick auf „die Lösung“ für den Husten.

110

e) Die werbliche Angabe „Optimale Gleichung“ in: „Mit C steht die optimale Gleichung gegen Erkältungshusten in Ihrer Hausapotheke“ (Antrag zu 4.)“ stellt keine Irreführung i.S.v. § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.

111

Die Angabe „optimale Gleichung“ suggeriert dem angesprochenen Verkehrskreis weder, dass der Aussagegehalt wahr ist, noch, dass das beworbene Produkt das Mittel der Wahl für alle Arten von erkältungsbedingtem Husten in jedwedem Krankheitsstadium ist. Es liegt auch keine Irreführung im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG vor, weil das Arzneimittel nicht für jede Phase wirksam ist. Insoweit wird auf die oben ausgeführten Argumente Bezug genommen.

112

Die vom Antragsteller vorgenommene Deutung der Suggestionswirkung der angesprochenen Angabe ist nicht nachzuvollziehen. Der Zirkelschluss auf „alle Arten von erkältungsbedingtem Husten“ kann mit der Wendung „optimale Gleichung“ jedenfalls nicht erzielt werden.

113

f) Es liegt keine Irreführung im Hinblick auf die Suggestion eines sicheren Erfolgs iS.v. § 3 S. 2 Nr. 2 a) HWG bei der werblichen Angabe „Optimale Gleichung in: Mit C steht die optimale Gleichung gegen Erkältungshusten in Ihrer Hausapotheke“ (Antrag zu 4.) vor.

114

Auch suggeriert die Angabe „optimale Gleichung“ nicht, dass ein sicherer Erfolg erwartet wird. Ganz abgesehen davon, dass die Suggestionswirkung nicht nachvollziehbar ist, wird auf die bereits erörterten Argumente Bezug genommen. Eine optimale Gleichung von Wirkstoffen oder Voraussetzungen ist nicht sicher erfolgreich.

115

g) Eine Spitzenstellungsbehauptung i.S.v. § 5 UWG kann in dem Begriff „Optimale Gleichung“ in der Angabe „Mit C steht die optimale Gleichung gegen Erkältungshusten in Ihrer Hausapotheke“ (Antrag zu 4.)“ nicht gesehen werden. Bei einer Spitzenstellungsbehauptung erwartet der angesprochene Verbraucher, dass der Werbende gegenüber seinen Mitbewerbern in der betreffenden Hinsicht einen deutlichen Vorsprung vorzuweisen hat und dieser Vorsprung Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit bietet (vgl. BGH, GRUR 2004, 786 [788] = WRP 2004, 1165 - Größter Online-Dienst m. w. N.; OLG Köln Urt. v. 7.9.2012 – 6 U 6/12, BeckRS 2014, 3046, beck-online).

116

Die Angabe „optimale Gleichung“ suggeriert beim angesprochenen Verkehrskreise nicht, dass das Produkt einen deutlichen Vorsprung gegenüber seinen Mitbewerbern aufzuweisen hat, der auch eine gewisse Aussicht auf Stetigkeit bietet. Bei der angegebenen „optimalen Gleichung“ sind alle Bestandteile in einer optimalen Mischung vorhanden. Es handelt sich also mehr um die Annahme eines durchschnittlich guten Verhältnisses aller Bestandteile. Mehr suggeriert die Angabe nicht. Dem angesprochenen Verbraucher wird weder ein Vorsprung suggeriert noch, dass dieser von einer gewissen Dauer sein würde.

117

h) Es liegt keine Irreführung i.S.v. § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2 a) HWG in der werblichen Angabe: „Gehustet? Gestillt! Gezähmt! Gelöst!“ (Antrag zu I 5).

118

Auch durch die Satzzeichen in der Werbeangabe wird dem durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher kein verbindlicher Charakter im Sinne eines Versprechens in Aussicht gestellt, dass durch die Einnahme des Produktes der Husten bzw. der Hustenreiz erfolgreich und auf Dauer bekämpft werde (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 HWG). Auch spricht der angegriffene Slogan nicht davon, dass eine Zähmung des Hustens in jeder Phase der Erkältung versprochen wird, sodass der Werbung keine irreführende Wirkung im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2a HWG beigemessen wird. Vielmehr versteht der Verbraucher die alliterative Aufzählung von Partizipien in Begleitung von imperativen Ausrufe- und Fragezeichen als Stadien der Genesung des erkältungsbedingt auftretenden Hustens.

119

II.

120

Die Verfahrenskosten waren dem Antragsteller nach § 93 ZPO aufzuerlegen.

121

Die Antragsgegnerin hat die von dem Antragsteller geltend gemachten Ansprüche teilweise anerkannt. Die Erklärung erfolgte „sofort“ iSd. Norm. Denn hiervon ist auszugehen, wenn die Erklärung innerhalb der vom Gericht gesetzten Stellungnahmefrist abgegeben wird (vgl. Herget, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl. [2018], § 93 ZPO, Rn. 4 mwN). Die der Antragsgegnerin mit gerichtlicher Verfügung vom 26.11.2020 gesetzte Frist zur Stellungnahme auf den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung und zu den Hinweisen des Gerichts lief nach Zustellung der Antragsschrift am 30.11.2020 am 11.12.2020 ab. Mit Verfügung vom 10.12.2020 wurde die Frist bis zum 16.12.2020 verlängert, weil die Stellungnahme des Antragstellers der Antragsgegnerin nicht rechtzeitig vorlag. Der an diesem Tag per Telefax übersandte Schriftsatz der Antragsgegnerin erfolgte fristgerecht.

122

Veranlassung zu der von dem Antragsteller beantragten einstweiligen Verfügung hat sie in dem anerkannten Umfang nicht gegeben, da sie zwar zuvor mit Schreiben vom 03.11.2020 abgemahnt worden war (Anlage A 17 Anlagenband II). Nach § 12 Abs. 1 S. 1 UWG soll vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens eine entsprechende Abmahnung erfolgen. Denn deren Zweck ist es, dem Schuldner, der sich nicht streitig stellt, eine Möglichkeit zu geben, den Streit kostengünstig beizulegen. Dieses Ziel erfordert es jedoch auch, dass dem Schuldner die Tatsachengrundlage in vollem Umfang mitgeteilt wird, damit er den möglichen Erfolg einer Verteidigung und der Angriffe des Gläubigers ins Kalkül ziehen kann.

123

Der Antragsteller hat seinen Vorwurf im Hinblick auf die Spitzenstellungswerbung erst in der Antragsschrift präzisiert. Er hat darin detailliert vorgetragen, dass das Präparat „X Sirup“ nach der Bewerbung ebenfalls eingesetzt wird für: „Akute katarrhalische Entzündungen der Luftwege; zur Förderung des Abhustens von zähem Schleim und zur Linderung des Hustenreizes“, also sowohl gegen produktiven Husten als auch gegen den Hustenreiz. Weiterhin werden die Präparate “C2 “ Saft und „Q “ Hustensaft ebenfalls für eine Anwendung zur Besserung der Beschwerden bei chronisch - entzündlichen Bronchialerkrankungen sowie bei akuten Entzündungen der Atemwege mit Begleiterscheinung Husten empfohlen. Zwar räumt die Antragsgegnerin lediglich ein, dass nur              das Mittel X Sirup diese Wirkung habe und sie in der Abmahnung des Antragstellers nicht hinreichend darauf aufmerksam gemacht worden sei. Sie bestreitet im Hinblick auf die Anwendungsgebiete von C2 und Q , dass diese Arzneimittel für beide Phasen des Hustens wirksam sind. Da in der Abmahnung jedoch keine Ausführungen enthalten waren, konnte sie erst nach dem Antrag auf Erlass der einstweilegen Verfügung auf vollständiger Tatsachengrundlage die teilweise Begründetheit des Antrags prüfen und die Teilanerkenntniserklärung abgeben.

124

Eine Kostenverteilung zulasten der Antragsgegnerin ist auch nicht deshalb veranlasst, weil diese die Produkte im Markt kennen muss, soweit sie eine derartige Spitzenstellungsbehauptung aufstellt. Ergänzende prozessuale Erklärungslasten gelten im Falle von Alleinstellungsberühmungen und Spitzenstellungsbehauptungen zur Marktstellung des Werbenden, weil es hierbei regelmäßig um interne Unternehmensdaten geht, zu denen der Beklagte keinen selbstverständlichen Zugang hat. Nach überwiegender Auffassung obliegt es hier dem Werbenden anzugeben, auf welchen Tatsachen die Angabe beruht, wenn seine Werbung als unrichtig beanstandet wird und der Kläger überhaupt nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten klären kann, wie groß die Wettbewerber nach Art und Umfang des Geschäftsbetriebes sind. Diesbezüglich wurde vereinzelt sogar vorgeschlagen, die Beweislast dem Beklagten aufzuerlegen (vgl. Fezer/Büscher/Obergfell/Peifer/Obergfell, 3. Aufl. 2016, UWG § 5 Rn. 482a).

125

Dies gilt jedoch nicht bei Arzneimitteln auf dem Markt, auch wenn deren Informationen zur Anwendung frei zugänglich sind. Eine Produktbeobachtungspflicht gibt es auch in dieser Konstellation nicht.

126

Am 23.03.2021 ist folgender Beschluss ergangen:

127

1. Der Tenor des Urteils der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 23.02.2021 im Hinblick auf die Kostenfolge wird gemäß § 319 ZPO wegen offenbarer Unrichtigkeit dahingehend berichtigt, dass er wie folgt lautet:

128

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.

129

2. Der Antrag des Antragstellers auf Berichtigung des Tenors 09.03.2021 wird zurückgewiesen.

130

Gründe:

131

I. Der Kostentenor des Urteils der Kammer vom 23.02.2021 war insoweit zu berichtigen, dass der Antragsteller die Kosten des Verfahrens trägt, nachdem die Antragsgegnerin einen Teil der Ansprüche sofort anerkannt hatte mit der Folge, dass der Antragsteller die Kosten trägt, anerkannt hatte und der andere Teil des Verfügungsantrags zurückgewiesen worden war.

132

Dies ergibt sich aus dem Zusammenhang des Urteils und der Schriftsätze.

133

II. Der Antrag des Antragstellers vom 09.03.2021, den Tatbestand insoweit zu berichtigen, als dass die Screenshots von den Internetseiten und Werbeangaben, auf die sich der Antragsteller in seinem Antrag bezogen hat, in den Antrag vollständig eingeblendet werden, war zurückzuweisen.

134

Es soll mit dem Verbotsantrag des Antragstellers eine Werbeanzeige untersagt werden, die neben den abstrakt umschriebenen Merkmalen noch eine Reihe weiterer Eigenschaften aufweist. Anders als Antragsfassungen, die die konkrete Verletzungsform nur als Beispiel heranziehen, wird durch die unmittelbare Bezugnahme auf die konkrete Werbeanzeige mit dem Vergleichspartikel „wie“ oder – so im Streitfall – durch einen Konditionalsatz („wenn dies geschieht wie …“) in der Regel deutlich gemacht, dass Gegenstand des Antrags allein die konkrete Werbeanzeige sein soll (BGH, NJW-RR 2006, 257 = GRUR 2006, 164 = WRP 2006, 84 Rdnr. 14– Aktivierungskosten II; NJW 2008, 231 = GRUR 2007, 981 = WRP 2007, 1337 Rdnr. 18 – 150% Zinsbonus; NJW-RR 2010, 1343 = GRUR 2010, 749 = WRP 2010, 1030 Rdnr. 36– Erinnerungswerbung im Internet; GRUR 2011, 82 = WRP 2011, 5 Rdnr. 34– Preiswerbung ohne Umsatzsteuer; NJW-RR 2011, 398 = GRUR 2011, 340 = WRP 2011, 459 Rdnr. 21– Irische Butter; BGH, Urt. v. 07.04.2011 - I ZR 34/09, NJW 2011, 2787 Rn. 17, beck-online).

135

Dies wird aus den vom Gericht vorgenommenen Einblendungen deutlich erkennbar. Es ist nicht erforderlich, alle Seiten eines Internetausdrucks als konkrete Verletzungsform einzublenden, sofern sich aus den in Bezug genommenen Angaben und der konkreten Gestaltung des Teils der Webseite der Antragsgegnerin erkennbar ergibt, welches Verhalten verboten ist.

136

Überdies bietet § 938 ZPO dem Gericht im einstweiligen Verfügungsverfahren weitreichende Möglichkeiten der Anpassung der Tenorierung der einstweiligen Verfügung.