Landgericht Köln, 31 O 91/21

Gründe:

Der Antragsteller ist der W e.V. Die Antragsgegnerin ist die Influencerin C, eine Bloggerin, die überwiegend im Bereich Mode und Lebensstil tätig ist. Sie hat ein eigenes Profilkonto bei sozialen Mediendiensten, darunter Instagram. Ihr folgen dort ca. 0 Millionen Follower. Sie liegt damit auf Platz 00der Instagram Follower und auf Platz 00 der Rankingliste der meisten Fotolikes (00000) (Quelle: entfernt ). Die Antragsgegnerin hat eine Managementfirma beauftragt und beschäftigt sich vorrangig mit Blogs auf Instagram und der Veröffentlichung von Videos auf youtube. Sie wird als Werbeträgerin für beauty und fashion empfohlen.

Auf dem ersten Posting vom 00.00.0000 ist die Antragsgegnerin vor dem Hintergrund einer Hauswand zu sehen. Der Text thematisiert das Licht, das auf sie fällt („no filter needed when you have perfect lighting / ein neues YouTube Video ist online (Yes u heard right)“. Klickt oder tippt man auf das Bild, erscheinen Tags, die zu den Instagram-Profilen der Hersteller der getragenen Kleidung führen (NA-KD, A.P.C. und iets frans). Klickt oder tippt man auf diese Tags, wird die Weiterleitung aktiviert.

Das zweite Posting vom 00.00.0000 zeigt die Antragsgegnerin mit einem Baby im Arm in einer Wohnzimmerumgebung. Der nebenstehende Text lautet: „chiled Sunday everybody – (swipe haha) # Sunday # aunty“. Klickt oder tippt man auf das Bild, erscheint wiederum ein Tag „ZARA“, der zu dem im Text genannten Unternehmen führt.

Der Antragsteller mahnte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 07.07.2021 ab. Die Antragsgegnervertreter haben sich mit Schriftsatz vom 09.09.2021 (Bl. 328 ff. d.A.) für die Antragsgegnerin legitimiert.

Der Antragsteller behauptet, die Antragsgegnerin heiße J T. Der Antragsteller ist der Ansicht, die Antragsgegnerin verstoße gegen § 5 a Abs. 6 UWG. Die Angaben seien geeignet, den Leser zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte. Auch unterfielen die Posts dem Verbot aus dem Anh. zu § 3 Abs. 3 UWG und verletzten § 6 TMG sowie § 58 RStV und § 7 RStV und § 5 a Abs. 2 Ziff. 2.2 UWG.

Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, es liege keine geschäftliche Handlung vor, weil sie die Kleidungsstücke von A.P.C., NA-KD und iets frans (Anlage AG 4 – 6) und von ZARA bezahlt habe. Auch habe sie keine anderen Zahlungen erhalten.

In dem Verfahren 31 O 88/21 des Antragstellers gegen die Managementfirma der Antragsgegnerin hat das Landgericht Köln mit Urteil vom 14.09.2021 die begehrte einstweilige Verfügung erlassen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist jedoch unbegründet.

1. Die Antragsgegnerin ist richtig bezeichnet. Grundsätzlich ist auch bei unrichtiger äußerer Bezeichnung der Partei die Person angesprochen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen worden sein soll (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, § 253 Rdn. 7). Der Antragsteller hat durch den Zusammenhang des Antrags auf Erlass der einstweiligen Verfügung deutlich gemacht, dass die Influencerin C durch den begehrten Beschluss betroffen werden soll. Dies ergibt sich aus der eindeutigen Bezeichnung des Instagram Account und dem Ausdruck der Angaben über C auf der Webseite https://de.entfernt (Anl. A 3).

2. Es liegt eine geschäftliche Handlung gem. §§ 3, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vor. Nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung dadurch gekennzeichnet, dass ein objektiver Zusammenhang zwischen dem konkreten Verhalten und der Absatzförderung entweder desjenigen, der handelt oder eines Dritten, besteht. Die Frage, ob eine Handlung vorrangig der Förderung des eigenen oder fremden Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder aber anderen Zielen dient, ist aufgrund einer Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. BGH, GRUR 2015, 694 Rn. 20 - Bezugsquellen für Bachblüten; Urt. vom 09.09.2021, I ZR 90/20 – Influencer II).

Soweit durch die Produktdarstellung in Posts Unternehmensinteressen gefördert werden, liegt eine geschäftliche Handlung auch bereits vor, wenn keine explizite Förderabsicht nachweisbar ist. Allein der objektive Zusammenhang, also die tatsächliche Förderung oder Begünstigung kommerzieller Zwecke, genügt hierfür. Das ist eindeutig, wenn für eine Veröffentlichung ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung gezahlt wird. Fehlt es – wie hier - an dem konkreten Nachweis einer solchen Entgeltzahlung, kommt es darauf an, ob eine Veröffentlichung vorwiegend der Information oder ob sie vorwiegend der Förderung von Absatzzwecken dient. Im Bereich des Influencerhandelns haben die Gerichte – schon weil der diesbezügliche konkrete Nachweis schwierig ist – das Überwiegen geschäftlicher Zwecke anhand von Indizien bestimmt. Dazu gehören insbesondere in das Foto eingebettete Tags mit Verlinkung zu Herstellerseiten (KG Berlin, Urt. v. 8.1.2019, MMR 2019, 175, 176 Rn. 16, 23; KG Berlin, Beschl. v. 27.7.2018, MMR 2019, 114, 116 Rn. 24; LG Itzehoe, Urt. v. 23.11.2018, MMR 2019, 186 Rn. 29; LG Karlsruhe, Urt. v. 21.3.2019, BeckRS 2019, 3975 Rn. 29; LG München I, K&R 2019, 426 – Cathy Hummels; insoweit anders OLG München MMR 2020, 772 Rn. 28 – Cathy Hummels, Revision anhängig unter I ZR 126/20), aber auch eine hohe Anzahl an Followern (LG Osnabrück v. 12.6.2018 – 14 O 135/18, MD 2018, 600).

Diese Kriterien sind vorliegend beide erfüllt. Sämtliche streitgegenständlichen Motive sind vertagt, die Zahl der Follower ist erheblich. Die Antragsgegnerin wird in einem Ranking der erfolgreichsten Influencerinnen geführt. Sie hat nach einem Google Eintrag 0000 Follower auf Instagram, auf der Webseite entfernt.co sind sogar 0000 Follower genannt und liegt damit auf Rang 00 des Insta Follower Rankings. Das ergibt sich aus entfernt.com (Anlage A 3). Dabei stellt die Verlinkung auf eine Internetseite des Herstellers des abgebildeten Produkts regelmäßig einen werblichen Überschuss dar (vgl. BGH, Urt. vom 09.09.2021 – I ZR 90/20, beck-online, Rz. 67).

3. Die zwei streitgegenständlichen Postings erfüllen allerdings nicht die Unlauterkeitskriterien des § 5a Abs. 6 UWG. Zwar liegt eine kommerzielle Zwecksetzung vor (im Folgenden unter a)) und die unterlassene Kennzeichnung hat auch Relevanz für die geschäftliche Entscheidung angesprochener Verbraucher (im Folgenden unter b)). Eine Kennzeichnung ist jedoch nach der Maßgabe der neuesten Rechtsprechung entbehrlich (im Folgenden unter c)).

a) Eine kommerzielle Zwecksetzung erfordert zusätzlich zu der objektiven Förderung von Absatzinteressen, die für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung genügt, eine Werbeabsicht, die nach Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ohne weiteres vorliegt, wenn die konkrete Information durch Dritte direkt finanziert wurde, was von dem Antragsteller allerdings nicht behauptet worden ist. Die Antragsgegnerin bezahlte die in den beiden Posts präsentierten Waren und legt die Rechnungen vor.

Der BGH verneint in einer seiner jüngsten Entscheidungen hinsichtlich des kommerziellen Zwecks das Vorliegen einer Vermutung, die vom Anspruchsgegner zu widerlegen wäre (BGH, Urteil vom 09.09.2021 – I ZR 125/20, beck-online, Tz. 26; aA OLG Köln, GRUR-RR 2021, 167, 169 f. [juris Rn. 59, 62 und 65]). Es hat vielmehr eine Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu erfolgen.

Die Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls führt dazu, dass eine kommerzielle Zwecksetzung vorliegt.

Auf dem ersten Posting vom 00.00.0000 ist die Antragsgegnerin vor dem Hintergrund einer Hauswand zu sehen. Der Informationsgehalt des Textes erschöpft sich darin, dass etwas über das Foto erläutert wird und die Antragsgegnerin für ihr neues Youtube Video wirbt. Die Verlinkung weist auf die Herkunft der Kleidungsstücke hin. Der redaktionelle Inhalt ist denkbar gering, aber durchaus vorhanden. Die Werbung, auch für die Antragsgegnerin, steht im Vordergrund ebenso wie die Bewerbung der getragenen Waren. Ein Informationsinteresse auch an einer Herkunftsquelle für die gezeigte Kleidung besteht für die Zuschauer. Eine übermäßig lobende Besprechung der Kleidung ist nicht erfolgt. Allerdings macht die Antragsgegnerin ausdrücklich auch Werbung für sich. Daher besteht für das erste Posting die Vermutung der kommerziellen Zielsetzung.

Bei dem zweiten Posting vom 00.00.0000 teilt die Antragsgegnerin mit, dass sie einen gechilden Nachmittag mit ihrem Neffen verbringt. Es bleibt als Informationsgehalt lediglich der Inhalt, dass sie einen ruhigen Nachmittag mit ihrem Neffen verbringt. Darüber hinaus folgt der Hinweise auf ZARA. Die Antragsgegnerin hat auch hierzu die Rechnungen der Kleidung vorgelegt. Vor dem Hintergrund der nahezu fehlenden weiteren Information in diesem Posting bleibt ein überschießender werblicher Inhalt bestehen, der für die Vermutung der kommerziellen Zielsetzung spricht.

Die Antragsgegnerin hat zugunsten eines fremden Unternehmens, nämlich zugunsten der diversen Modelabels, und zugunsten ihres Unternehmens gehandelt.

Zwar hat die Antragsgegnerin zu beiden Motiven behauptet, weder ein Entgelt für die Postings erhalten zu haben noch eine Verpflichtung zur Vertagung gegenüber den betroffenen Unternehmen eingegangen zu sein, dies hindert jedoch die Annahme einer kommerziellen Zwecksetzung nicht.

Die Urteile des Bundesgerichtshofs vom 09.09.2021 – I ZR 90/20, 125/20 und 126/20 ändern nichts an dieser Einschätzung. Der Erhalt einer Gegenleistung ist ein maßgebliches Kriterium für die Annahme eines kommerziellen Zwecks. Dies entbindet das Tatgericht jedoch nicht von einer Würdigung der Postings dahingehend, ob ein werblicher Überschuss des Postings besteht.

b) Es besteht auch die Gefahr, dass Verbraucher aufgrund der fehlenden Kennzeichnung eine Entscheidung treffen, die sie anderenfalls nicht getroffen hätten. Bei redaktioneller Werbung liegt diese Entscheidung bereits darin, dass Verbraucher dem Inhalt eine Bedeutung als authentische redaktionelle Mitteilung zumessen, obgleich der Werbecharakter überwiegt. § 5a Abs. 6 UWG schützt Verbraucher vor solchen Täuschungen. Der Verbraucher soll stets wissen, ob er ein Angebot zur Kenntnis nimmt, weil es in redaktioneller Unabhängigkeit gewählt wurde oder ob eine einseitige, weil werbende Äußerung vorliegt. Gerade im Bereich der sozialen Kommunikation ist der Schutz authentischer Äußerungen zentral, damit der Rezipient Klarheit über den Zweck einer Veröffentlichung hat und daraufhin entscheiden kann, ob er sie näher zur Kenntnis nimmt oder nicht.

c) Es fehlt allerdings nicht an der erforderlichen Kennzeichnung.

Insbesondere hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass Kennzeichnungspflichten des kommerziellen Zwecks zur Förderung des eigenen Unternehmens dann entbehrlich seien, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass die Verbraucher den kommerziellen Zweck klar und eindeutig auf den ersten Blick erkennen könnten (vgl. m.w.N. Urteile vom 09.09.2021, I ZR 125/20, beck-online, Rz. 34 ff.; I ZR 126/20, beck-online, Rz. 69 ff.; I ZR 90/20, beck-online, Rz. 86 ff.). Danach genüge für die Erkennbarkeit des Durchschnittsverbrauchers, dass Influencer Werbeverträge abgeschlossen und sich der Marktwert der Influencer nach der Zahl der Follower bemesse, die wiederum von der Attraktivität der Beiträge des Influencers abhängig seien (I ZR 126/20 Beck online, Rz. 73). In einer anderen Entscheidung hielt es das Revisionsgericht für ausreichend, dass bei dem Instagram Account der Influencerin ein blauer Haken gesetzt war, um kenntlich zu machen, dass es sich um einen verifizierten Account handele, den Instagram nur Personen mit einer bestimmten öffentlichen Bekanntheit bzw. ab einer gewissen Anzahl von Followern zugestehe. Dieses Statussymbol auf der Social Media Plattform lasse auf einen Account schließen, der sich sehr stark der Imagepflege widme und aus rein kommerziellen Erwägungen betrieben werde. Außerdem sei dem Profil der Influencerin in dieser Entscheidung zu entnehmen, dass die Influencerin 0000 Millionen Follower habe und jeweils um die 50.000 Personen, denen die Beiträge der dortigen Beklagten gefallen würden. Es sei daher ausgeschlossen, dass einzelne Verbraucher davon ausgingen, dass es sich jeweils um private Freunde der Beklagten handele. Den Verbrauchern sei klar, dass es sich um einen öffentlichen Auftritt handele, der nicht geschaltet werde, um Freunde über Aktivitäten zu informieren, sondern dass der kommerzielle Zwecke der Grund hierfür seien. Insofern würden diese Plattformen grundsätzlich von Verbrauchern aufgerufen werden, die darüber informiert seien, dass Social Media Plattformen nicht nur private, sondern oftmals auch kommerziell genutzte Accounts beinhalten. Sobald Personen beabsichtigten, einen rein privaten Austausch mit Freunden zu pflegen, würden die Instagram Accounts nicht öffentlich, sondern nur für eine beschränkte Anzahl von vertrauten Personen zugänglich gemacht werden. Es handele sich um einen geschlossenen Benutzerkreis, der um die Besonderheiten des Mediums wisse. Überdies werde in dieser Entscheidung ein Accountname genutzt, der von einem tatsächlichen Namen erheblich abweiche. Es handele sich nicht um Schnappschüsse, sondern um offensichtlich wohlarrangierte Darbietungen, die auch fotografisch von hoher Qualität seien.

Die Gefahr, dass bei einigen Accounts die Sicherheit junger, zum Teil noch minderjähriger Nutzer gefährdet sei, werde dadurch ausgeräumt, dass die Influencerin in diesem Verfahren selbst 32 Jahre alt gewesen sei und daher kaum Vorbild für Jugendliche sein könne. Auch die mediale Aufmerksamkeit der Rechtsstreitigkeiten, die um Instagram-Accounts geführt werden würden, führe dazu, dass für einen durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen Verbraucher kein Zweifel mehr daran bestehen könne, dass diese Accounts zu kommerziellen Zwecken betrieben werden (I ZR 125/20, beck-online, Rz. 37 ff.)

Die Voraussetzungen liegen vor: Die Antragsgegnerin unterhält einen durch einen blauen Haken gekennzeichneten verifizierten Account bei Instagram. Sie hat eine hohe Anzahl von über 000 Millionen Follower. Der Account wird für die Nutzer erkennbar mit einem Künstlernamen betrieben. Die angegriffenen Posts haben ausweislich der Screenshots Anlage AG 9 und 10 über 50.000 bzw. 70.000 Likes enthalten. Die Fotos weisen eine hohe Qualität auf. Es handelt sich nicht lediglich um Schnappschüsse. Die Influencerin C ist offensichtlich nicht minderjährig, so dass auch potentiell interessierte Nutzer nicht minderjährig sein dürften.

Im Hinblick darauf, dass ein Handeln zur Förderung fremden Wettbewerbs vorliegen könnte, dürfte ein Verstoß ausscheiden, weil das Verhalten der Antragsgegnerin den vorrangigen Spezialvorschriften der §§ 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG sowie des §§ 58 Abs. 1 S. 1 RStV und des § 22 Abs. 1 S. 1 MStV für Werbung in Telemedien genügt. Die Antragsgegnerin erhält keine Gegenleistung für ihre Instagram Beiträge.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Der Streitwert wird auf 16.000,00 € festgesetzt, § 51 Abs. 4 GKG.