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Tatbestand

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Der Antragsteller verlangt von der Antragsgegnerin die Unterlassung des „Taggens“ von Unternehmen auf der Jseite von N ohne Kennzeichnung als Werbung.

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Der Antragsteller ist der W e.V. Die Antragsgegnerin ist die Managerin von N , eine Bloggerin, die überwiegend im Bereich Mode und Lebensstil tätig ist. N hat ein eigenes Profilkonto auf Sozialen Mediendiensten, darunter J. Auf J hat diese ca. 2 Millionen Follower und liegt damit auf Platz 55 der J Follower und auf Platz 42 der Rankingliste der meisten Fotolikes (85173) (Quelle: everybodywiki.com).

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Die Antragsgegnerin hat N als Managerin unter Vertrag. N beschäftigt sich vorrangig mit Blogs auf J und der Veröffentlichung von Videos auf Z. N wird als Werbeträgerin für beauty und fashion empfohlen.

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Auf dem ersten Posting vom 24.04.2021 ist N vor dem Hintergrund einer Hauswand zu sehen. Der Text thematisiert das Licht, das auf N fällt („no filter needed when you have perfect lighting / ein neues Z Video ist online (Yes u heard right).“ Klickt oder tippt man auf das Bild, erscheinen Tags, die zu den J-Profilen der Hersteller der getragenen Kleidung führen (NA-KD, A.P.C. und iets frans). Klickt oder tippt man auf diese Tags, wird die Weiterleitung aktiviert.

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Das zweite Posting vom 11.04.2021 zeigt N mit einem Baby im Arm in einer Wohnzimmerumgebung. Der nebenstehende Text lautet: „chiled Sunday everybody – (swipe haha) # Sunday # aunty“. Klickt oder tippt man auf das Bild, erscheint wiederum ein Tag „ZARA“, der zu dem im Text genannten Unternehmen führt.

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Der Antragsteller mahnte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 07.07.2021 ab, die die Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung ablehnte.

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Der Antragsteller behauptet, die Modemarke ZARA trete nur noch werbend auf. Die Antragsgegnerin verstoße gegen § 5 a Abs. 6 UWG. Die Angaben seien geeignet, den Leser zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte. Auch unterfielen die Posts dem Verbot aus dem Anh. zu § 3 Abs. 3 UWG und verletzten § 6 TMG sowie § 58 RStV und § 7 RStV und § 5 a Abs. 2 Ziff. 2.2 UWG.

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Der Antragsteller beantragt,

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wie erkannt.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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              den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abzuweisen.

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Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, es liege keine geschäftliche Handlung vor, weil N die Kleidungsstücke von A.P.C., NA-KD und iets frans (Anlage AG 4 – 6) und von ZARA bezahlt habe. (Anlage AG 1, 2 und 3). Auch habe sie keine anderen Zahlungen erhalten. Die Antragsgegnerin könne die Identität von N nicht preisgeben, weil diese gefährdet sei.

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Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien ausgetauschten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist auch begründet.

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I. Es liegt eine geschäftliche Handlung gem. §§ 3, 2 Nr. 1 UWG vor. Nach der Legaldefinition des § 2 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung dadurch gekennzeichnet, dass ein objektiver Zusammenhang zwischen dem konkreten Verhalten und der Absatzförderung entweder desjenigen, der handelt oder eines Dritten, besteht.

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Soweit durch die Produktdarstellung in Posts Unternehmensinteressen gefördert werden, liegt eine geschäftliche Handlung auch bereits vor, wenn keine explizite Förderabsicht nachweisbar ist. Allein der objektive Zusammenhang, also die tatsächliche Förderung oder Begünstigung kommerzieller Zwecke, genügt hierfür. Das ist eindeutig, wenn für eine Veröffentlichung ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung gezahlt wird. Fehlt es – wie hier - an dem konkreten Nachweis einer solchen Entgeltzahlung, kommt es darauf an, ob eine Veröffentlichung vorwiegend der Information oder ob sie vorwiegend der Förderung von Absatzzwecken dient. Im Bereich des Influencerhandelns haben die Gerichte – schon weil der diesbezügliche konkrete Nachweis schwierig ist – das Überwiegen geschäftlicher Zwecke anhand von Indizien bestimmt. Dazu gehören insbesondere in das Foto eingebettete Tags mit Verlinkung zu Herstellerseiten (KG Berlin, Urt. v. 8.1.2019, MMR 2019, 175, 176 Rn. 16, 23; KG Berlin, Beschl. v. 27.7.2018, MMR 2019, 114, 116 Rn. 24; LG Itzehoe, Urt. v. 23.11.2018, MMR 2019, 186 Rn. 29; LG Karlsruhe, Urt. v. 21.3.2019, BeckRS 2019, 3975 Rn. 29; LG München I, K&R 2019, 426 – Cathy Hummels; insoweit anders OLG München MMR 2020, 772 Rn. 28 – Cathy Hummels, Revision anhängig unter I ZR 126/20), aber auch eine hohe Anzahl an Followern (LG Osnabrück v. 12.6.2018 – 14 O 135/18, MD 2018, 600).

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Diese Kriterien sind vorliegend beide erfüllt. Sämtliche streitgegenständlichen Motive sind vertagt, die Zahl der Follower ist erheblich, N wird in einem Ranking der erfolgreichsten Influencerinnen geführt. Sie hat nach einem Google Eintrag 1.925.219 Follower auf J, auf der Webseite likeometer.co sind sogar 2.108.669 Follower genannt und liegt damit auf Rang 55 des J Follower Rankings. Das ergibt sich aus everybodywiki.com.

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II. Die zwei streitgegenständlichen Postings erfüllen die Unlauterkeitskriterien des § 5a Abs. 6 UWG, weil eine Vermutung für eine kommerzielle Zwecksetzung besteht, es an einer Kennzeichnung dieser kommerziellen Zwecksetzung fehlt und die unterlassene Kennzeichnung auch Relevanz für die geschäftliche Entscheidung angesprochener Verbraucher hat.

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1. Eine kommerzielle Zwecksetzung erfordert zusätzlich zu der objektiven Förderung von Absatzinteressen, die für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung genügt, eine Werbeabsicht, die nach Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ohne weiteres vorliegt, wenn die konkrete Information durch Dritte direkt finanziert wurde, was von dem Antragsteller allerdings nicht behauptet worden ist. N bezahlte die in den beiden Posts präsentierten Waren und legte die Rechnungen vor (vgl. Rechnungen AG 1, Bl. 297 d.A., und AG 4 -6, Bl. 302 - 305).

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Das Oberlandesgericht Köln hat zu den Voraussetzungen der Annahme der Werbeabsicht durch Indizien in seiner Entscheidung vom 19.02.2021 (6 U 103/20) ausgeführt:

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„aa) Im Rahmen des § 5a Abs. 6 UWG ist der Nachweis der Werbeabsicht anhand von Indizien festzustellen. Vorliegend hat die Beklagte lediglich in Bezug auf Motiv 3 eingeräumt, dass im Zusammenhang mit der Präsentation von Mode und Accessoires eine unentgeltliche Zurverfügungstellung erfolgte. Zu Motiven 1 und 2 hat sie lediglich darauf hingewiesen, mit den begünstigten Unternehmen keine Kooperationen zu unterhalten.

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In der bisherigen Rechtsprechung ist noch nicht abschließend geklärt, welche Indizien vorliegen müssen, um eine kommerzielle Absicht von J-Postings zu vermuten mit der Folge, dass die Blogbetreiberin diese Vermutung zu widerlegen hätte.

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Zum Teil lassen die Gerichte diejenigen Indizien genügen, die auch zu der Annahme einer geschäftlichen Handlung führen, nämlich hohe Followerzahl und Einbettung von Tags, die zu Unternehmensseiten führen (s.o.). Dieser Ansicht ist auch das Landgericht im hier zu entscheidenden Fall gefolgt. Zum Teil wird zusätzlich gefordert, dass im Falle von Produktdarstellungen ohne redaktionellen Anlass die Vermutung kommerzieller Motivation dadurch beseitigt werden kann, dass Profilbetreiber nachzuweisen haben, die dargestellten Produkte mit eigenen Mitteln erworben zu haben (KG GRUR 2019, 543 Rn. 70, 72). Eine liberalere Auffassung vertritt das OLG München (OLG München MMR 2020, 772 Rn. 28). Das Gericht verneint bereits das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung bei bloßer Produktdarstellung, weil „das allgemeine Interesse, sich durch Publikationen für Werbeverträge interessant zu machen, … nicht aus(reicht), um einen objektiven Zusammenhang zwischen den Publikationen und der Absatzförderung anzunehmen“. Aus dieser Zusammenstellung folgt, dass die Frage auch die Darlegungs- und Beweislast im Hinblick auf das Merkmal der kommerziellen Absicht betrifft. Hieran knüpft auch der von der Beklagten in der Berufungsinstanz vorlegte Referentenentwurf eines Gesetzes zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht vom 4.11.2020 (https://www.entfernt.html) an. Dort wird eine Neufassung des § 5a Abs. 6 UWG vorgeschlagen, wonach „(b)ei einer Handlung ausschließlich zugunsten eines fremden Unternehmens … nur dann ein kommerzieller Zweck anzunehmen (ist), wenn der Handelnde ein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmen erhält“. Nach diesem Vorschlag hätte der Kläger vorzutragen und zu beweisen, dass die Postings der Beklagten bezahlt waren.

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Die Regelung des Referentenentwurfs stellt noch kein geltendes Recht dar, ist also für die Lösung des Falles nicht heranzuziehen. Die dort gewählte Grundannahme ist aber nach Auffassung des Senats nicht angemessen. Zum einen liegt sie derzeit nur Nr. 11 der sog. Blacklist, also dem Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG zugrunde. § 5a Abs. 6 UWG verlangt für das Vorliegen getarnter Werbung dagegen nicht nur den Nachweis einer Entgeltzahlung. Auch die insoweit maßgebliche Vorgabe in Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2005/29/EG geht davon aus, dass eine irreführende Praktik eines Unternehmers vorliegt, „wenn er den kommerziellen Zweck der Geschäftspraxis nicht kenntlich macht, sofern er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt“. Daher kann der Nachweis einer kommerziellen Absicht auch aus anderen Umständen als der Zahlung eines direkten Entgelts gefolgert werden. Bereits deshalb ist fraglich, ob der Vorschlag im Referentenentwurf richtlinienkonform wäre.

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Aus Sicht des Senats kann weder pauschal gefolgert werden, dass ein auch geringer redaktioneller Anlass bereits das kommerzielle Interesse ausschließt, noch dass allein bei Nachweis eines konkreten Entgelts die Unlauterkeit anzunehmen wäre. Entscheidend ist vielmehr, dass § 5a Abs. 6 UWG eine Vermutung zugunsten einer überwiegenden kommerziellen Absicht nur ausschließt, wenn einerseits sowohl eine konkrete Entgeltzahlung als auch ein mittelbarer Vorteil seitens des begünstigen Unternehmens ausscheidet, andererseits keine einseitige und übermäßige Herausstellung des objektiv begünstigten Unternehmens vorliegt.

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Diese Wertung berücksichtigt zwar, dass auch die soziale Kommunikation über J-Accounts dem Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG unterliegt. Sie trägt aber ebenso dem Umstand Rechnung, dass auch im Rahmen des Art. 5 Abs. 1 GG Abstufungen dergestalt möglich, dass vorwiegend der Unterhaltung dienende Beiträge einen geringeren Schutz genießen als Beiträge, die journalistisch-redaktioneller Natur sind und gerade dadurch auch der kollektiven Meinungsbildung dienen (z.B. BVerfGE 34, 269, 283; BVerfGE 97, 228, 257; BVerfGE 101, 361, 391; BVerfGE 120, 180 Tz. 65). Damit steht es im Einklang, dass das informative Gewicht der Beiträge einer sozialen Kommunikation auch eine Rolle bei der Beweislastverteilung spielt.

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Einerseits ist dem Blogger also der Nachweis zu gestatten, dass und inwiefern die von ihm präsentierten Produkte und Accessoires mit eigenen Mitteln beschafft wurden (KG GRUR 2019, 543 Rn. 70), andererseits ist zu gewichten, ob und in welchem Maße die zu den Bilddarstellungen gesetzten Texte einen Informationsgehalt haben und ob die Links zu den davon objektiv begünstigten Unternehmen redaktionell veranlasst und in der vorgenommenen Form auch erforderlich sind, um den redaktionellen Anlass zu erfüllen. Auf diese Weise wird dem Gefährdungspotential Rechnung getragen, das gerade die soziale Kommunikation für Verbraucherinteressen in sich trägt. Die Kennzeichnungsgebote für kommerzielle Kommunikationen soll nämlich den Verbraucher vor einer Irreführung über die eigentliche Motivation einer Kommunikation schützen, aber auch wirtschaftliche Einflüsse auf die inhaltliche Kommunikation begrenzen (BGHZ 110, 278, 287 = GRUR 1990, 611, 615 – Werbung im Programm). Der ursprünglich für Rundfunk und Presse entwickelte Grundsatz ist auch bei der sozialen Kommunikation in Diensten wie J beachtlich. Gerade durch die Vermischung privater Kommunikation mit der dadurch angestrebten Entwicklung eines für die Unternehmenskommunikation attraktiven Images der Protagonisten ist eine klare Trennung zwischen kommerziellen und inhaltlichen Botschaften vorzunehmen. Auch die von der Beklagten in der Berufung beigefügten Beispiele aus dem Pressebereich zeigen, dass dort jeweils Kennzeichnungen von Anzeigen vorgenommen wurden, sind also kein Beispiel dafür, dass von der Beklagten etwas verlangt wird, was nicht auch im Bereich der klassischen Massenkommunikation gilt und zu befolgen ist. Die Kennzeichnungspflicht verbietet eine Vermischung redaktioneller und werblicher Kommunikation nicht, sie erfordert nur die Herstellung von Transparenz, bei einer Vermischung also die Kennzeichnung als Werbung. Die Befürchtungen der Beklagten, dass ihre Tätigkeit durch eine solche Pflicht insgesamt begrenzt oder beeinträchtigt werden könnte, sind insoweit unbegründet (so allgemein zu Werbebegrenzungen im Rundfunk EuGH GRUR Int. 2004, 242 Rn. 72). Sie darf auf die streitgegenständliche Weise kommunizieren, muss aber bei fehlendem Eigenerwerb und bei fehlendem redaktionellen Anlass die Kommunikation als kommerziell motiviert kennzeichnen.“

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Die Antragsgegnerin hat die Vermutung eines kommerziellen Zwecks der Posts nicht entkräftet. Der Bundesgerichtshof geht regelmäßig davon aus, dass eine Verlinkung auf eine Internetseite des Herstellers des abgebildeten Produkts regelmäßig einen werblichen Überschuss vermuten lässt.

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Auf dem ersten Posting vom 24.04.2021 ist N vor dem Hintergrund einer Hauswand zu sehen. Der Informationsgehalt des Textes erschöpft sich darin, dass der Text etwas über das Foto erläutert und für ein neues Z Video von N wirbt. Die Verlinkung weist auf die Herkunft der Kleidungsstücke hin. Der redaktionelle Inhalt ist denkbar gering, aber durchaus vorhanden. Die Werbung, auch für N , steht im Vordergrund ebenso wie die Bewerbung der getragenen Waren. Ein Informationsinteresse auch an einer Herkunftsquelle für die gezeigte Kleidung besteht für die Zuschauer. Eine übermäßig lobende Besprechung der Kleidung ist nicht erfolgt. Allerdings macht N ausdrücklich auch Werbung für sich. Daher besteht für das erste Posting die Vermutung der kommerziellen Zielsetzung.

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Soweit diese geschäftliche Handlung zugunsten des eigenen Unternehmens der Antragsgegnerin, bzw. N   erfolgten, liegt ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG vor, weil sich dieser kommerzielle Zweck nicht aus dem Post direkt und auch nicht aus den Umständen ergibt. Allein der Umstand, dass der Account von N mit einem „Blauen Haken“ gekennzeichnet ist, reicht nicht für die Annahme aus, dass alle Äußerungen von N auch zugleich kommerzieller Natur sind.

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Soweit die N zugunsten anderer Unternehmen gehandelt hat, stellt dies ebenfalls einen Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG dar, weil dieses Verhalten den Vorschriften der § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV bzw. § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV zuwider läuft. Danach muss bei absatzfördernden Äußerungen in Telemedien die kommerzielle Kommunikation bzw. Werbung klar als solche erkennbar sein. Die beanstandeten Beiträge stellen wegen der Vermutung der werblichen Absicht eine kommerzielle Kommunikation bzw. Werbung im Sinne dieser Vorschriften dar, die die Antragsgegnerin nicht widerlegt hat.

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Bei dem zweiten Posting vom 24.04.2021 teilt N mit, dass sie einen gechilten Nachmittag mit ihrem Neffen verbringt. Es bleibt als Informationsgehalt lediglich der Inhalt, dass sie einen ruhigen Nachmittag mit ihrem Neffen verbringt. Darüber hinaus folgt der Hinweise auf ZARA. Die Antragsgegnerin hat auch hierzu die Rechnungen der Kleidung vorgelegt. Vor dem Hintergrund der nahezu fehlenden weiteren Information in diesem Posting bleibt ein überschießender werblicher Inhalt bestehen, der für die Vermutung der kommerziellen Zielsetzung spricht.

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Die Antragsgegnerin hat zugunsten eines fremden Unternehmens, nämlich zugunsten des Modelabels ZARA, gehandelt. Dies stellt einen Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG dar, weil dieses Verhalten den Vorschriften der § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV bzw. § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV zuwider läuft. Soweit N damit auch ihr eigenes Unternehmen als Werbepartner fördert, verstößt sie gegen § 5a Abs. 6 UWG.

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Insgesamt wird die Vermutung einer zu Werbezwecken erfolgten Veröffentlichung auch nicht dadurch erschüttert, dass die Antragsgegnerin zu beiden Motiven behauptet, weder ein Entgelt für die Postings erhalten zu haben noch eine Verpflichtung zur Vertagung gegenüber den betroffenen Unternehmen eingegangen zu sein, weil die Vermutung zugunsten einer kommerziellen Motivation auch unterhalb dieser Schwelle greift.

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Auch die Urteile des Bundesgerichtshofs vom 09.09.2021 – I ZR 90/20, 125/20 und 126/20, die bisher nur als Pressemitteilung vorliegen, ändern nichts an dieser Einschätzung. Die Nichtleistung einer Gegenleistung ist ein maßgebliches Kriterium für die Annahme eines kommerziellen Zwecks. Dies entbindet das Tatgericht jedoch nicht von einer Würdigung der Postings dahingehend, ob ein werblicher Überschuss des Postings besteht.

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2. Es besteht auch die Gefahr, dass Verbraucher aufgrund der fehlenden Kennzeichnung eine Entscheidung treffen, die sie anderenfalls nicht getroffen hätten. Bei redaktioneller Werbung liegt diese Entscheidung bereits darin, dass Verbraucher dem Inhalt eine Bedeutung als authentische redaktionelle Mitteilung zumessen, obgleich der Werbecharakter überwiegt. § 5a Abs. 6 UWG schützt Verbraucherinnen vor solchen Täuschungen. Der Verbraucher soll stets wissen, ob er ein Angebot zur Kenntnis nimmt, weil es in redaktioneller Unabhängigkeit gewählt wurde oder ob eine einseitige, weil werbende Äußerung vorliegt. Gerade im Bereich der sozialen Kommunikation ist der Schutz authentischer Äußerungen zentral, damit der Rezipient Klarheit über den Zweck einer Veröffentlichung hat und daraufhin entscheiden kann, ob er sie näher zur Kenntnis nimmt oder nicht.

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3. Es fehlt schließlich an der erforderlichen Kennzeichnung. Diese wird auch nicht aus dem Umständen deutlich.

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4. Die Wiederholungsgefahr folgt aus der Verletzung des Tatbestandes.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Vollstreckbarkeit folgt aus der Natur der einstweiligen Verfügung.

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Der Streitwert wird auf 16.000,00 € festgesetzt, § 51 Abs. 4 GKG.

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Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 13.09.2021 lag vor.

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Verkündet am 14.09.2021