Landgericht Köln, 20 O 32/20

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Rückabwicklung eines Kaufvertrages anlässlich des sog. „Diesel-Abgasskandals“.

Mit verbindlicher Bestellung vom 05.11.2014 (Anlage K 1, Anlagenheft I) erwarb der Kläger bei dem Autohaus P GmbH in Köln einen von der Beklagten hergestellten und in Verkehr gebrachten, gebrauchten B X# 3.0 TDI Geländewagen, Baujahr 2011, Schadstoffklasse Euro 5, zum Preis von 31.000 €. Die seinerzeitige Laufleistung betrug 88.441 km. Der Kläger zahlte einen Betrag von 15.000,00 € an; der Restbetrag wurde über die B Bank finanziert, wobei Kreditkosten in Höhe von 1.075,55 € anfielen (vgl. Darlehensvertrag vom 05.11.2014, Anlage K 1a, Anlagenheft I). Ausweislich des Darlehensvertrags war die Schlussrate fällig am 24.11.2017.

Das Fahrzeug verfügt über einen Motor der Baureihe EA### Gen2, dessen Abgasrückführungsrate außerhalb eines Temperaturfensters von 17 °C bis 30 °C reduziert wird.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 03.04.2019 Tag forderte der Kläger die Beklagte zur Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs unter eventueller Anrechnung des Nutzungsvorteils (Anlage K 7, Anlagenheft I).

Die Laufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs lag am 20.11.2020 bei 138.487 km.

Der Kläger behauptet, die Beklagte habe ihn durch den Einbau mehrerer unzulässiger Abschalteinrichtungen getäuscht: Die Einstellungen der Motorsteuerungssoftware führen – unstreitig – dazu, dass die Abgasrückführung außerhalb eines Temperaturbereichs zwischen 17 °C und 30 °C („Thermofenster“), der auch im NEFZ herrscht, reduziert wird. Dies habe zur Folge, dass das Fahrzeug außerhalb des Prüfstands, also im Normalbetrieb auf der Straße, jedenfalls außerhalb des genannten Temperaturbereichs die gesetzlichen Grenzwerte für Stickoxid zum Teil um das fünf- bis siebenfache überschreite. Da die Durchschnittstemperaturen in Deutschland unterhalb des programmierten Temperaturbereichs liegen, führe das Thermofenster im Ergebnis dazu, dass die Abschalteinrichtung dauerhaft arbeite und nicht lediglich ausnahmsweise. Da für die Funktionsweise des NOx-Nachbehandlungssystems die Temperatur der angesaugten Frischluft technisch nur von untergeordneter Bedeutung sei, belege die Kopplung des Grades der Abgasrückführung an die Umgebungslufttemperatur, dass es der Beklagten hier nur um eine Prüfstands-Optimierung gegangen sei.

Der Kläger bestreitet, dass die temperaturabhängige Reduzierung der Abgasreinigung Industriestandard sei, dass die Funktionsweise der temperaturabhängigen Reduzierung der Abgasreinigung dem KBA bekannt war oder ihm angezeigt wurde, dass das KBA diese Funktionsweise genehmigt habe und dass sie notwendig im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 sei. Er ist der Auffassung, damit liege nicht nur eine unzulässige Abschalteinrichtung vor, sondern im Ergebnis eine der Motorbaureihe EA### vergleichbare Prüfstandserkennung.

Der Annahme des Vorhandenseins einer oder mehrerer unzulässiger Abschalteinrichtungen stehe es nicht entgegen, dass ein Rückrufbescheid des KBA bislang für das streitgegenständliche Fahrzeug nicht erlassen wurde. Vielmehr stelle es ein Indiz für das Vorhandensein von unzulässigen Abschalteinrichtungen dar, dass das KBA im Januar 2018 nahezu alle Fahrzeuge mit 3.0 l-Motor der Abgasstufe Euro 6 zurückgerufen habe.

Das Verhalten der Beklagten sei sittenwidrig, weil sie allein aus Gründen der Profitmaximierung auf hochwertige Technologien verzichtet habe, welche die Einhaltung der NOx-Emissionsgrenzwerte auch unter realen Fahrbedingungen ermöglichten, und statt dessen eine Technologie eingesetzt habe, bei der die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte nur unter Laborbedingungen funktioniere. Hierüber habe sie Genehmigungsbehörden und Millionen von Kunden getäuscht und dadurch eine Gesinnung gezeigt, die geprägt sei von Geringschätzung der Rechtsordnung sowie Gleichgültigkeit gegenüber der Gesundheit der Bevölkerung und Belangen des Umweltschutzes.

Dabei habe sie auch vorsätzlich gehandelt. Darauf deute zum einen die Konzipierung des On-Board-Diagnose-Systems (OBD-System) hin. Die Regelung, nach der das OBD-System bei Überschreitung bestimmter NOx-Grenzwerte einen „Alarm“ generieren und einen Fehler im Speicher anzeigen müsse, werde bei den Fahrzeugen der streitgegenständlichen Klasse nicht eingehalten. Dadurch habe die Beklagte gegenüber den Fahrzeugkäufern planvoll verschleiert, dass die Grenzwerte erheblich überschritten werden.

Zu einem vermeidbaren Verbotsirrtum bezüglich der Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung fehle es an hinreichendem Vortrag der Beklagten.

Der Kläger behauptet weiter, Mitglieder des Vorstands der Beklagten oder jedenfalls deren Repräsentanten seien von den vorstehenden Umständen informiert gewesen, da der Beklagten eine wesentliche Rolle bei der Entwicklung von (manipulierten) Motoren im W -Konzern zugekommen sei und schon aufgrund der gesetzlichen Anforderungen an die Unternehmensorganisation davon auszugehen sei, dass derart wichtige Vorgänge im Unternehmen dem Vorstand bekannt waren.

Der Kläger behauptet, hätte er Kenntnis von der unzulässigen Abschalteinrichtung sowie den tatsächlichen Emissionswerten gehabt, hätte er das Fahrzeug nicht gekauft, da die gesetzlichen Anforderungen nicht eingehalten würden und somit das Risiko des Entzuges der Betriebserlaubnis bestehe.

Der Kläger behauptet schließlich, die anzunehmende Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs betrage 400.000 km.

Ursprünglich hat der Kläger unter Klageantrag 1. beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 32.075,55 € Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs sowie Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von 4.242,07 € zu verurteilen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Kläger die Bezifferung der Nutzungsentschädigung angepasst und die Klage hinsichtlich eines Betrages von 737,56 € teilweise für erledigt erklärt.

Der Kläger beantragt nunmehr sinngemäß,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 32.075,55 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs B X# 3.0 TDI Quattro mit der Fahrzeugidentifikationsnummer #### nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft sowie Zahlung eines Nutzungsersatzes i.H.v. 4.979,56 €;

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger

- Zinsen i.H.v. 4 % aus einem Betrag von 15.000 € seit dem 05.11.2014, sowie

- Zinsen i.H.v. 4 % aus einem Betrag i.H.v. 460,00 € seit dem 24.12.2014,

- jeweils weitere Zinsen i.H.v. 4 % aus jeweils 460,00 € zum 24. eines jeden Monats beginnend ab 01.01.2015 bis einschließlich 24.11.2017, sowie

- Zinsen i.H.v. 4 % aus einem Betrag i.H.v. 515,55 € seit dem 24.11.2017

jeweils bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit zu zahlen;

hilfsweise:

Festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschaltvorrichtung in das Fahrzeug B X# 3.0 TDI Quattro mit der Fahrzeugidentifikationsnummer #### und der damit verbundenen Manipulation des Emissionskontrollsystems resultieren;

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in Klageantrag zu 1. genannten Zug-um-Zug-Leistung in Annahmeverzug befindet;

4. festzustellen, dass der im Antrag zu 1. bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt;

5. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung i.H.v. 2.256,24 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass die in dem Fahrzeug verbauten Abschalteinrichtungen nicht als unzulässig anzusehen seien. Es gebe in dem streitgegenständlichen Motor keine Funktion, durch die der Prüfstand erkannt und der NOx-Ausstoß manipulativ lediglich für die Zwecke des EG-Typgenehmigungsverfahrens reduziert wird. Das Fahrzeug halte die Emissionsgrenzwerte der EURO 5-Norm im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Tests ein. Welche Werte das Fahrzeug außerhalb dieser Tests aufweist, sei – so die Beklagte – rechtlich irrelevant.

Die Reduzierung der Abgasrückführung außerhalb bestimmter Temperaturbereiche diene der Verhinderung der Versottung des AGR-Ventils. Es sei dem KBA bekannt gewesen, dass die Beklagte sogenannte „Thermofenster“ verwende. Es seien zu keiner Zeit unrichtige Angaben gegenüber dem KBA gemacht worden. Eine Täuschung des KBA liege daher nicht vor.

Selbst wenn die Abschalteinrichtung als unzulässig qualifiziert werden sollte, sei für Vorsatz oder Sittenwidrigkeit kein Raum, weil die Beklagte von der vertretbaren Rechtsauffassung habe ausgehen dürfen, dass eine temperaturabhängige Abgasregelung keine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle, sondern aus Gründen des Motorschutzes zulässig sei.

Die Beklagte bestreitet, dass das Emissionsverhalten für den Kläger beim Kauf des Fahrzeugs relevant war. Angesichts des Fahrzeuggewichts von ca. 2 t liege das fern. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Kläger das Fahrzeug aufgrund dessen überdurchschnittlichen Leistungsprofils erworben habe.

Dem Kläger sei durch den Kauf kein Schaden entstanden, da das Fahrzeug technisch sicher und jederzeit uneingeschränkt gebrauchsfähig gewesen sei.

Die Klage ist der Beklagten am 03.03.2020 zugestellt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.11.2020 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.

I. Klageantrag zu 1.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Er muss sich jedoch gezogene Nutzungen in Höhe von 4.979,56 € anrechnen lassen.

Der Anspruch auf Schadensersatz ergibt sich jedenfalls aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB.

Das Fahrzeug verfügt über eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007. Der Kläger hat deshalb einen Schaden erlitten, welcher durch ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten verursacht worden ist. Die Beklagte hat dabei vorsätzlich gehandelt.

Die Beklagte hat das vom Kläger erworbene Fahrzeug gebaut und eine EG-Typengenehmigung beantragt, die formal erteilt wurde, obwohl das Fahrzeug über eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 verfügt, die der Zulassung entgegenstand.

Nach Art. 4 Abs. 1 EG-VO 715/2007 hat der Hersteller nachzuweisen, dass alle von ihm verkauften, zugelassenen oder in der Gemeinschaft in Betrieb genommenen Neufahrzeuge über eine Typengenehmigung gemäß dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen verfügen. Nach Art. 5 Abs. 1 EG-VO 715/2007 muss der Hersteller das Fahrzeug so ausrüsten, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Nach Abs. 2 der Vorschrift ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, grundsätzlich unzulässig. Art. 3 Nr. 10 EG-VO 715/2007 definiert eine Abschalteinrichtung als ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlass, oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.

Das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt über mindestens eine solche Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 3 Nr. 10 EG-VO 715/2007. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass das Fahrzeug eine temperaturabhängige Abgasreinigung aufweist, die so programmiert ist, dass nur innerhalb des Temperaturbereichs der Außenluft von 17 °C bis 30 °C (sog. „Thermofenster“) die Abgasreinigung zu 100 % funktioniert, und dass hierin eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) 715/2007 zu sehen ist. Die Beklagte wehrt sich lediglich gegen die Qualifikation dieser Abschalteinrichtung als unzulässig im Sinne der genannten Norm.

Die Beklagte hat den Vortrag des Klägers nicht bestritten, wonach die AGR nur im Außenlufttemperaturbereich von 17 °C bis 30 °C zu 100 % arbeitet und außerhalb dieses Temperaturbereichs signifikant reduziert wird. Der Kläger hat auf Untersuchungsergebnisse verwiesen, wonach bei Fahrten mit einem B X# V6 3.0 l-Motor, der mit dem im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motor im Wesentlichen baugleich sei, der gesetzliche Grenzwert für Stickoxide (NOx) um das 4-fache (im NEFZ-Test bei 10 °C) bzw. um das 5.5- bis 6,2-fache (PEMS-Straßenmessungen bei ca. 7 °C) bzw. um das 7-fache (RDE-Messung) überschritten wird. Damit hat der Kläger objektive Umstände dargetan, die darauf hinweisen, dass die unstreitig vorhandene Abschalteinrichtung dazu führt, dass außerhalb des „Thermofensters“ der gesetzliche NOx-Grenzwert z.T. massiv überschritten wird. Die Beklagte ist dem nicht in einer Weise entgegengetreten, die unter Berücksichtigung der Grundsätze der sekundären Darlegungslast dem Umfang des von ihr zu haltenden Vortrags Rechnung trägt: Sie hat schon nicht behauptet, dass das „Thermofenster“ unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, nicht die vom Kläger dargelegten massiven Grenzwertüberschreitungen zur Folge hat.

Die monatliche Durchschnittstemperatur in Deutschland lag im Jahr 2020 als einem der wärmsten Jahre seit Beginn der Wetteraufzeichnung nur in den Monaten Juni, Juli und August über 15 °C; in den übrigen neun Monaten lag sie überwiegend deutlich darunter. In den Monaten Januar, Februar, März, November und Dezember lag die Durchschnittstemperatur sogar unter 7 °C (siehe: https://de.statista.com/statistik/daten/studie/5564/umfrage/monatliche-durchschnittstemperatur-in-deutschland ; abgerufen am 09.02.2021). Damit steht nach dem Vortrag der Beklagten fest, dass in dem Fahrzeug ein Konstruktionsteil verbaut ist, das die Umgebungslufttemperatur ermittelt, um die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems zu verändern bzw. zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Anhand der monatlichen Durchschnittstemperaturen ist ohne weiteres erkennbar, dass die Abschalteinrichtung durchschnittlich in 9 von 12 Monaten dauerhaft aktiv ist.

Unerheblich ist dabei, in welchem Maß eine Verringerung der Abgasrückführung erfolgt, da Art. 3 Nr. 10 EG-VO 715/2007 eine solche Differenzierung nicht erlaubt und schlicht jede Veränderung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems als Abschalteinrichtung zu qualifizieren ist (LG München I, Urteil vom 31. März 2020 – 3 O 13321/19 –, Rn. 41, juris, unter Bezugnahme auf Prof. Dr. Martin Führ, Gutachterliche Stellungnahme für den Deutschen Bundestag - 5. Untersuchungsausschuss der 18. Wahlperiode; derselbe in NVwZ 2017, 265, sowie auf die Stellungnahme des Wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestags „Abschalteinrichtungen in Personenkraftwagen“, Az: WD 7 - 3000 - 031/16, S. 18).

Eine Abschalteinrichtung ist nur dann gem. Art. 5 Abs. 2 lit. a) EG-VO 715/2007 ausnahmsweise zulässig, wenn die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen. Das ist ausgehend vom Vortrag der Beklagten nicht der Fall:

Die EG-VO 715/2007 wurde ausweislich von Erwägungsgrund Nr. 1 erlassen, um die technischen Vorschriften für die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich ihrer Emissionen zu harmonisieren. Ziel ist die Sicherstellung eines hohen Umweltschutzniveaus auf europäischer Ebene (Erwägungsgründe Nr. 4 und 5). Zur Verbesserung der Luftqualität und zur Einhaltung der Luftverschmutzungsgrenzwerte war nach Auffassung des EU-Gesetzgebers insbesondere eine erhebliche Minderung der Stickstoffoxidemissionen bei Dieselfahrzeugen erforderlich. Um die Ziele der EU für die Luftqualität zu erreichen, sind danach fortwährende Bemühungen zur Senkung von Kraftfahrzeugemissionen erforderlich, weshalb die Industrie klare Informationen über die künftigen Emissionsgrenzwerte erhalten soll. Der Erwägungsgrund Nr. 12 der EG VOP 715/2007 spricht zudem das Erfordernis an, dass sich die Grenzwerte auf das tatsächliche Verhalten eines Fahrzeugs beziehen: „Es sollten weitere Anstrengungen unternommen werden, um striktere Emissionsgrenzwerte einzuführen, einschließlich der Senkung von Kohlendioxidemissionen, und um sicherzustellen, dass sich die Grenzwerte auf das tatsächliche Verhalten der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen.“

Wie alle Ausnahmeregelungen ist auch die Vorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 EGVO 715/2007 eng auszulegen. Wer als Fahrzeughersteller von dem Verbot abweichen will, muss dies besonders rechtfertigen. Eine Notwendigkeit i.S.d. Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 liegt insbesondere dann nicht vor, wenn sich die Abschalteinrichtung durch Konzeption, Konstruktion oder Werkstoffwahl vermeiden lässt (LG München I, Urteil vom 31.03.2020 – 3 O 13321/19 –, Rn. 45, juris).

Für die Auslegung von Bedeutung ist, dass der Verordnungsgeber bei dem Begriff der „Notwendigkeit“ i.S.d. Art. 5 Abs. 2 lit. a) EG-VO 715/2007 bewusst über die entsprechende Regelung in Ziffer 2.1.6 Satz 2 der zum Zeitpunkt der Verabschiedung der Emissionsgrundverordnung geltenden Fassung der UN/ECE-Regelung Nr. 83 hinausgegangen ist, in der zum Verneinen einer verbotenen Abschalteinrichtung bereits als ausreichend angesehen wurde, wenn „die Notwendigkeit der Nutzung der Einrichtung mit dem Schutz des Motors vor Beschädigungen oder Unfällen und der Betriebssicherheit des Fahrzeugs begründet wird“. Im Vergleich zu diesem allein auf eine vorgenommene Begründung abstellenden Wortlaut der Regelung Nr. 83 hat der Verordnungsgeber bei der Emissionsgrundverordnung mit dem Begriff der „Notwendigkeit“ einen strengeren, objektivierbaren Maßstab gewählt (LG München I, a.a.O., Rn. 46, juris unter Verweis auf die Stellungnahme des Wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestags „Abschalteinrichtungen in Personenkraftwagen“, Az: WD 7 - 3000 - 031/16, S. 13).

Es ist demnach nicht schon ausreichend, dass überhaupt individuell technische Situationen auftreten, in denen die Abschalteinrichtung zum Motorschutz oder zum sicheren Betrieb erforderlich ist, sondern darüber hinaus wäre unter Einbeziehung der zu dieser technischen Situation führenden Gründe erforderlich, dass auch diese notwendigerweise vorliegen, also generell unvermeidbar sind (LG München I, a.a.O., Rn. 47, juris)

Die Beklagte, die die Darlegungs- und Beweislast für die Tatbestandsvoraussetzungen einer für sie günstigen Ausnahmeregelung trägt, trägt zwar vor, dass unter bestimmten Betriebsbedingungen, zu denen auch die Außentemperatur gehöre, das Risiko der Verlackung des AGR-Ventils und der Versottung von AGR-führenden Bauteilen steige, wobei dann nicht vorhersehbar und kalkulierbar sei, wann die Ausfallgrenze für diese Teile erreicht werde. Die Beklagte behauptet jedoch nicht, dass die Betriebsbedingungen, innerhalb derer das AGR-System sicher betrieben werden kann, in denen es also lediglich vorhersehbaren und kalkulierbaren Verlackungs- und Versottungserscheinungen unterliegt, in dem Temperaturbereich von 17 °C und 30 °C liegen. Anders gewendet: Es kann als unstreitig behandelt werden, dass außerhalb gewisser Betriebsbedingungen sich das Verhalten von Bauteilen derart deutlich verändert, dass deren Ausfall nicht mehr kalkulierbar ist. Aber wenn diese Betriebsbedingungen erst in einem Bereich von unter bspw. -5 °C oder über 45 °C liegen, besteht aus technischer Sicht keine Rechtfertigung, bereits in einem Bereich außerhalb von 17 °C und 30 °C die Abgasrückführung so zu reduzieren, dass die gesetzlichen NOx-Grenzwerte um ein Vielfaches überschritten werden.

Überdies behauptet die Beklagte an keiner Stelle, dass die oben aufgeführten Effekte eines Betriebes außerhalb der (nicht näher spezifizierten) Betriebsbedingungen sich auch durch den Einsatz höherwertiger Materialien, andersartiger Konstruktionsweisen oder besserer (wenngleich teurerer) Technologien im Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs nicht verhindern ließen.

Soweit die Beklagte auf ein Expertengutachten vom Oktober 2019 („Wissenschaftliche Analyse zum Einsatz temperaturabhängiger Emissionsregelungen von Dieselmotoren – Technische Studie zum Stand des Wissens, Weiterentwicklung des Standes der Technik und zur Bewertung der generellen Notwendigkeit temperaturabhängiger Emissionsregelungsansätze mit besonderem Schwerpunkt auf Abgasrückführsysteme“ von Prof. Dr. techn. C, Prof. Dr. sc. Techn. L und Prof. Dr. Ing. S, vorgelegt als Anlage B19, Anlagenheft) verweist, und meint, daraus ergebe sich die Zulässigkeit der von ihr im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Abschalteinrichtung, vermag das Gericht dem nicht zu folgen. Denn aus der zitierten Studie (die in Auftrag gegeben wurde von der Herstellergruppe 1 des Verbandes der Automobilindustrie VDA e.V., mithin u.a. von der Beklagten selbst veranlasst wurde) ergibt sich weder für Dieselmotoren allgemein noch für das hier streitgegenständliche Fahrzeug die Notwendigkeit einer Begrenzung der Abgasrückführung auf den Temperaturbereich zwischen 17 °C und 30 °C. Die technischen Ausführungen in der Studie sind an den entscheidenden Stellen bewusst offen gehalten. So heißt es beispielsweise unter Kapitel 3 „Allgemeine Grundlagen der Belagsbildung“:

„Konkret bezogen auf ein dieselmotorisches System mit Abgasrückführung hängt die Belagsbildung im Abgasrückführungssystem ab von

 der Zusammensetzung des Abgase, also von der unmittelbaren Rohemission des Motors (…)

 der Partikelanzahl und Partikelbeschaffenheit im Abgas, insbesondere von verbrennungsbedingten Partikelemissionen (…)

 insbesondere der Temperatur des Abgases.

 der Beschaffenheit der Oberfläche, der Rauigkeit oder der Temperatur der Oberfläche (…)

 der Temperatur an der Oberfläche. Diese ist entscheidend von der Kühlwassertemperatur abhängig, wenn das Bauteil, beispielsweise das AGR-Ventil, wassergekühlt ist. Die Wasserkühlung ist typischerweise der Fall. Ebenfalls ist die Temperatur des Abgases entscheiden. Der Wassergehalt im Abgas kann durch Kondensationseffekte und hiermit resultierenden Temperaturreduzierungen ebenfalls einen wichtigen Einfluss ausüben.

 der Betriebsdauer und den Betriebszuständen (…)

 den lokalen Strömungsbedingungen in der Nähe der Wand (…)

Insgesamt wirkt also eine sehr hohe Anzahl an Parametern auf die Belagsbildung ein. Hierbei ist indes die Temperatur einer der wesentlichen und wichtigsten Parameter, der die Belagsbildungsprozesse beeinflusst. Es ist lange bekannt, dass vor allem niedrige Temperaturen die Belagsbildungsprozesse beschleunigen.“

Es fällt auf, dass unter diesen ausdrücklich aufgeführten, für die Belagsbildung maßgeblichen Parametern die Außenlufttemperatur gerade nicht genannt ist. Ausdrücklich werden nur die Abgastemperatur, die Oberflächentemperatur sowie die oberflächennahe Temperatur aufgeführt. Im zusammenfassenden Absatz ist dann nur noch von „Temperatur“ die Rede, es erschließt sich aber nicht, dass damit die Außenlufttemperatur gemeint ist.

Wenn weiter unten in Kapitel 4 ausgeführt wird: „Es war insbesondere schon seit längerem klar, dass vor allem bei niedrigen Temperaturen verstärkt Belagsbildungsphänomene auftreten. Niedrige Temperaturen im Abgasrückführungssystem können natürlicherweise bei reduzierten Außentemperaturen oder bei niedrigen Abgastemperaturen vorliegen. Niedrige Abgastemperaturen wiederum liegen ebenfalls bei niedrigen Außentemperaturen und insbesondere bei niedrigen Lastzuständen vor (…)“, so geht auch an dieser Stelle nicht hervor, dass und inwiefern ein technischer Zusammenhang einer Über- oder Unterschreitung des hier verwendeten „Thermofensters“ zwischen 17 °C und 30 °C mit Belagsbildungsprozessen besteht. Insbesondere drängt sich die Frage auf, warum oberhalb von 30 °C die Abgasrückführung reduziert wird, wenn nur niedrige Außentemperaturen überhaupt geeignet sein sollen, Belagsbildungsphänomene zu verstärken. Schließlich legt die zitierte Passage nahe – wie dies auch der Kläger darlegt – dass der Außenlufttemperatur im Vergleich zu anderen Parametern (hier wird ausdrücklich der Lastzustand angesprochen) nur eine untergeordnete Rolle bei der Belagsbildung zuzukommen; gleichwohl ist sie von der Beklagten als maßgeblicher Parameter für die Abgasrückführungsrate eingesetzt worden. Auch das ist technisch nicht nachvollziehbar.

Die Frage, inwiefern die Außenlufttemperatur (oder auch Ansauglufttemperatur) technisch eine Rolle für Belagsbildungsprozesse spielt, wird auch in den weiteren Ausführungen der Studie keiner Klärung zugeführt. So heißt es in den Abbildungserläuterungen 4-10 und 4-11: „Neben der dargestellten Gastemperatur ist aber die Wandtemperatur ebenfalls entscheidend. Bei AGR-Ventilen wir diese wesentlich durch die Kühlwassertemperatur definiert (…). Im Temperaturbereich zwischen 60° und 90 °Celsius spielen sich verschiedene Belagsbildungsphänomene ab, welche zu einem harten, lackschichtartigen Belag führen können.“ Auch an keiner anderen Stelle der Studie werden die – nach dem Beklagtenvortrag üblichen – Thermofenster zwischen etwa 20 °C und etwa 30 °C ausdrücklich aufgegriffen und diese in ihrer technischen Notwendigkeit beleuchtet.

Die Schlussfolgerung im Kapitel 9 „Regulatorische Vorgaben zur Notwendigkeit einer temperaturabhängigen NOx-Emissionsregelung“ bleibt ebenso vage und für den hier streitgegenständlichen Motor nichtssagend: „Dies zu beachten bleibt Teil der technischen Bewertung, dass die generelle temperaturabhängige Softwarestruktur im Kern verantwortungsvoll und jeweils gemäß dem Stand der bestverfügbaren Technik aufgebaut ist (…)“. Die generelle temperaturabhängige Softwarestruktur wird also nur im Kern als verantwortungsvoll bewertet. Was das für das hier verwendete „Thermofenster“ zwischen 17 °C und 30 °C bedeutet, ist völlig offen.

Es kommt hinzu, dass für Dieselfahrzeuge Art. 3 Nr. 9 Durchführungs-Verordnung festlegt, innerhalb welchen Zeitraums bei einem Kaltstart des Motors die volle Funktionsfähigkeit gewährleistet sein muss. Danach haben die Hersteller der Genehmigungsbehörde zu belegen, dass die NOx-Nachbehandlungseinrichtung nach einem Kaltstart bei - 7 °C innerhalb von 400 Sekunden eine für das ordnungsgemäße Arbeiten ausreichend hohe Temperatur erreicht. Die Genehmigungsbehörde darf in diesem Zusammenhang deshalb keine Typgenehmigung erteilen, wenn die vorgelegten Angaben nicht hinreichend nachweisen, dass die Nachbehandlungseinrichtung tatsächlich innerhalb des genannten Zeitraums eine für das ordnungsgemäße Funktionieren ausreichend hohe Temperatur erreicht. Mit dieser Nachweispflicht hat der Verordnungsgeber für Fahrzeuge klargestellt, dass es für ein daneben bestehendes Thermofenster bei niedrigen Temperaturen keine Rechtfertigung geben kann. Hersteller, die gleichwohl die Funktionsweise der Abgasbehandlung herabsetzen, verstoßen gegen die Vorgaben der Durchführungs-Verordnung (LG München I, a.a.O., Rn. 51, juris).

Selbst wenn der Beklagten Recht zu geben wäre, dass nach dem Stand der Technik im Zeitpunkt der Entwicklung oder des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Fahrzeugs es nicht möglich war, das Emissionskontrollsystem der Abgasrückführung so zu konstruieren, dass unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, der sichere, unfallfreie Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist, würde dies keinen Dauerbetrieb der Abschalteinrichtung erlauben. Unzweifelhaft nicht notwendig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a) EG-VO 715/2007 ist eine solche Abschalteinrichtung, die aus Motorschutzgesichtspunkten ununterbrochen arbeitet und damit den Zielsetzungen der Verordnung hinsichtlich einer eindämmenden Kontrolle der Emissionswerte im Straßenbetrieb und einem grundsätzlichen Verbot von Abschalteinrichtungen komplett zuwider läuft (LG München I, a.a.O., Rn. 48, juris).

Unerheblich ist schließlich auch, ob das KBA und das BMVI die Zulässigkeit von Abschalteinrichtungen durch sogenannte Thermofenster (zum Teil) bejahen. Ein behördliches Einschreiten des KBA stellt zwar ein gewichtiges Indiz für das Vorhandensein einer entsprechenden Abgasmanipulation dar, aber ein Untätigbleiben dieser Behörde nicht auch ein Indiz für das Fehlen einer solchen (OLG Köln, Beschluss vom 12.09.2019 – 15 U 234/18 –, juris).

Durch den Abschluss des Kaufvertrages hat der Kläger einen Schaden erlitten.

Der vom Kläger erlittene Schaden ist im Abschluss des Kaufvertrages über das Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu sehen, die dazu führte, dass ihm eine Betriebsbeschränkung oder -stilllegung für sein Fahrzeug droht. Unerheblich ist dabei, dass ein Rückrufbescheid des KBA für das streitgegenständliche Fahrzeug (bislang) nicht vorliegt. Denn ein Sachmangel nach § 434 Abs. 1 BGB wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung liegt im Hinblick auf eine drohende Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV nicht erst dann vor, wenn den Hersteller durch einen Bescheid des Kraftfahrtbundesamts eine Umrüstungsanordnung getroffen hat, sondern auch schon dann, wenn diese Behörde eine entsprechende Maßnahme gegenüber dem Hersteller noch nicht getroffen hat. Denn auch dann ist im Ansatz bereits ein Sachverhalt ("Mangelanlage"/Grundmangel) gegeben, der - gegebenenfalls mit weiteren Umständen - dazu führen kann, dass die Zulassungsbehörde eine Betriebsuntersagung oder -beschränkung vornimmt, weil das Fahrzeug wegen einer gegen Art. 5 Abs. 2 Satz 1 EG-VO 715/2007 verstoßenden Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ entspricht (BGH, Beschluss vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19 –, Rn. 13, juris).

Durch den Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung hat die Beklagte sich sittenwidrig verhalten.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, Urteil vom 28.06.2016 - VI ZR 536/15, WM 2016, 1975 Rn. 16 mwN; BGH, Urteil vom 7.05.2019 - VI ZR 512/17, NJW 2019, 2164 Rn. 8 mwN). Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, Rn. 15, m.w.N.).

Die besondere Verwerflichkeit des Handelns der Beklagten liegt darin, dass sie – entgegen dem klaren und ausdrücklichen Wortlaut der EG-VO 715/2007 – ihre Dieselfahrzeuge so konstruiert hat, dass diese die Grenzwerte für NOx lediglich auf dem Prüfstand des NEFZ, nicht aber unter normalen Nutzungsbedingungen einhalten. Dies hat sie für die Fahrzeuge der Abgasnorm Euro 5 über Jahre hinweg getan mit der Folge, dass in mehreren hunderttausend Fahrzeugen unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut sind, was wiederum den Schluss darauf zulässt, dass die Beklagte das in Erwägungsgrund Nr. 6 der EG-VO 715/2007 vorgegebene Ziel, nämlich die erhebliche Minderung der Stickoxid-Emissionen bei Dieselfahrzeugen zur Verbesserung der Luftqualität, bewusst umgangen hat. Die Beklagte stellt sich auch im vorliegenden Klageverfahren noch auf den – nicht haltbaren – Standpunkt, es käme für die Zulassung der Fahrzeuge und den Erhalt der EG-Typengenehmigung auf den NOx-Ausstoß im realen Fahrbetrieb nicht an; vielmehr sei dieser irrelevant. Dass es dem Verordnungsgeber aber nicht lediglich um eine Verbesserung der Luftqualität in den Prüfungslabors gegangen ist, liegt auf der Hand und kann bei der Beklagten keinem Irrtum unterlegen haben.

Mit Blick auf die Abgasrückführung und die damit einhergehenden Risiken der Verlackung und Versottung hat die Beklagte das nach dem obigen Ausführungen als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizierende „Thermofenster“ vorgesehen, um Entwicklungskosten oder Materialkosten zu sparen und ihre Fahrzeuge zu günstigeren Preisen anzubieten und sich dadurch einen Wettbewerbsvorteil auch gegenüber solchen Herstellern zu verschaffen, die keine unzulässigen Abschalteinrichtungen in ihren Fahrzeugen verbaut haben. Die Kammer verkennt dabei nicht, dass das Streben nach Kosteneffizienz und Wettbewerbsvorteilen allein den Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht begründet. Die Beklagte nahm durch ihr Verhalten jedoch nicht nur den jahrelangen Bruch der Rechtsnormen, die den Rahmen für die EG-Typengenehmigung setzen, in Kauf. Sie missachtete auch die Zielsetzung der EG-VO 715/2007, durch die Reduktion von Stickoxid-Emissionen die schädigenden Wirkungen dieses Abgases auf die Gesundheit von Menschen und Tieren und auf die Vegetation sowie die Gewässer zu begrenzen und nahm dadurch nicht nur Umweltschäden in Kauf, sondern, da Stickoxid für eine Zunahme von Herzkreislauferkrankungen verantwortlich gemacht wird (siehe: https://www.umweltbundesamt.de/service/uba-fragen/warum-sind-stickstoffoxide-nox-schaedlich vom 04.09.2013, abgerufen am 09.02.2021), mittelbar auch den vorzeitigen Tod von Menschen.

Indem die Beklagte sich auf den Standpunkt gestellt hat (und immer noch stellt), die tatsächlichen Emissionen auf der Straße seien irrelevant, hat sie bewusst die Einhaltung gesetzlicher Grenzwerte in ihr eigenes Belieben gestellt. Denn sie hat ihre Fahrzeuge so konstruiert, dass diese bei normalen Nutzungsbedingungen eine starke Motorleistung, attraktive Verbrauchswerte und möglichst große Wartungsintervalle aufwiesen. Damit hat sie im Interesse einer besseren Vermarktungsfähigkeit ihrer Fahrzeuge bei Behörden und der Öffentlichkeit den Eindruck erweckt, sie könne leistungsfähige, langlebige und zugleich sparsame Motoren entwickeln, die auch die gesetzlichen Schadstoffgrenzwerte einhalten, obwohl das tatsächlich nicht der Fall war. Dabei hat sie sich den Umstand zunutze gemacht, dass außerhalb von Prüfsituationen die Überschreitung von Schadstoffgrenzwerten in der Regel nicht auffällt, weil Schadstoffe in der Luft nicht unmittelbar wahrnehmbar sind.

Ein weiterer Beleg für ein arglistiges Vorgehen der Beklagten sind die gewählten Einstellungen des OBD-Systems. Die Beklagte hat nicht bestritten, dass die Einstellungen des OBD-Systems in den Fahrzeugen der streitgegenständlichen Art dazu führen, dass selbst bei NOx-Emissionen von über 1000 mg/km (Bl. 237 GA) ein Fehler der Abgasreinigung nicht gemeldet und nicht im System gespeichert wird. Dies stellt eine Verletzung der Vorgaben nach Anhang XI Abs. 2.3.1 der VO (EG) Nr. 692/2008 und Anhang 11 Abs. 3.3.2 UN/ECE Regulierung Nr. 83 dar, wonach bei Überschreitung eines Grenzwertes von 540 mg/km ein Fehler gemeldet und im System gespeichert werden muss. Damit hat sie zugleich zielgerichtet verschleiert, dass im normalen Nutzungsbetrieb regelmäßig die Schadstoffemissionen Werte erreichen, die nicht mehr im Rahmen der durch Anhang XI Abs. 2.3.1 der VO (EG) Nr. 692/2008 vorgegebenen Toleranzen liegen.

Die Beklage hat durch ihr Verhalten nicht nur die Öffentlichkeit, sondern auch alle (potentiellen) Käufer von B -Fahrzeugen getäuscht. Denn sie hat die Käufer ihrer Fahrzeuge nicht darüber aufgeklärt, dass sie unzulässige Abschalteinrichtungen in ihren Fahrzeugen verbaut hat und sich damit zunutze gemacht, dass Kfz-Käufer grundsätzlich darauf vertrauen, dass ein Fahrzeug, das von einem Hersteller für den Verkauf freigegeben wurde, die Zulassungsprüfungen ordnungsgemäß durchlaufen hat und dementsprechend die gesetzlich vorgegebenen Bestimmungen erfüllt. Ihre Strategie war darauf angelegt, potentielle Kunden und die Öffentlichkeit glauben zu lassen, dass die Einhaltung der ambitionierten Grenzwerte der Abgasnorm Euro 5 – und damit einhergehend der Schutz von Menschen und Natur vor dem Reizgas NOx – mit den vorhandenen Technologien zu erschwinglichen Preisen zu haben sei, obwohl dies tatsächlich nicht der Fall war. Über die von ihr betriebene Werbung hat sie bei potentiellen Kunden Anreize gesetzt, ihre Dieselfahrzeuge zu erwerben. Sie hat damit die Käufer ihrer Fahrzeuge, die davon ausgingen, ein Fahrzeug zu erwerben, das die Grenzwerte der EG-VO 715/2007 im Wesentlichen auch im realen Straßenverkehr einhält, zu unwissenden Komplizen ihres eigenen Gesetzesbruchs gemacht.

Schließlich hat sie in Kauf genommen, dass hunderttausenden von Fahrzeugen wegen der Abweichungen von der EG-Typengenehmigung die Betriebserlaubnis entzogen werden könnte.

Das sittenwidrige Verhalten der Beklagten zu 2) und insbesondere die konkludente Täuschung über das Fehlen unzulässiger Abschalteinrichtungen war für den Schaden auch kausal, da nach allgemeiner Lebenserfahrung kein Kunde ein Fahrzeug erwirbt, von dem er weiß, dass ihm eine Nutzungsuntersagung droht (OLG Köln, Urteil vom 05.11.2020, 7 U 35/20, Rn. 95, juris; BGH, Urteil vom 25.05.2002, VI ZR 252/19).

Soweit die Beklagte behauptet, dass es dem Kläger beim Kauf des Fahrzeugs angesichts von dessen Gewicht und Leistungsprofil nicht auf die Einhaltung von Schadstoffgrenzwerten angekommen sein könne, weist der Kläger zurecht darauf hin, dass die gesetzlichen Grenzwerte gerade nicht an das Fahrzeuggewicht oder die Motorleistung anknüpfen, sondern unterschiedslos für alle Fahrzeuge gelten.

Auch die subjektiven Voraussetzungen für einen Anspruch aus § 826 BGB gegen die Beklagte sind zu bejahen. Die Beklagte hat den Kläger vorsätzlich geschädigt. Sie muss sich das Verhalten ihrer Repräsentanten, deren Wissen als zugestanden anzusehen ist, zurechnen lassen.

Der Kläger hat schlüssig vorgetragen, dass der Vorstand oder jedenfalls Teile des Vorstands der Beklagten Kenntnis von dem Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung, die zu gesetzwidrigen EG-Bescheinigungen geführt hat, gehabt haben (Bl. 43 ff., Bl. 255 GA).

Dieser Vortrag ist naheliegend. Der Vorstand hat das Unternehmen den gesetzlichen Bestimmungen gemäß zu organisieren und zu führen (sog. Compliance). In diesem Zusammenhang muss davon ausgegangen werden, dass Berichtspflichten gegenüber dem Vorstand im Hinblick auf alle wesentlichen Entscheidungen eingerichtet sind und deren Einhaltung durch entsprechende Kontrollmaßnahmen gewährleistet ist. Insoweit ist es naheliegend, dass dem Vorstand oder Teilen des Vorstandes der Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung zur Erreichung der EG-Typengenehmigung sowie das Inverkehrbringen eines gesetzeswidrigen Fahrzeuges bekannt gewesen sind. Dies auch deshalb, weil die Abgasrückführung einer ganzen Motorenreihe für eine Vielzahl von Fahrzeugen hinsichtlich ihres Entwicklungsaufwandes in technischer und finanzieller Hinsicht eine wesentliche vom Vorstand zu treffende Entscheidung darstellt und die Verwendung einer solchen unzulässigen Abschalteinrichtung sämtliche in der EU zuzulassenden Fahrzeuge betrifft. Zu all diesen internen Vorgängen kann der Kläger als Käufer eines manipulierten Fahrzeugs naturgemäß nicht substantiiert vortragen, so dass die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast dahingehend trifft, zu den internen Vorgängen im Zusammenhang mit der unzulässigen Abschalteinrichtung vorzutragen. Eine sekundäre Darlegungslast besteht dann, wenn der beweisbelasteten Partei näherer Vortrag nicht möglich oder zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die beweisbelastete Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Gegner zumutbar nähere Angaben machen kann (vgl. BGH, 07.12.1998 - II ZR 266/97).

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Kläger kann nicht näher dazu vortragen, in welcher Organisationseinheit der Beklagten die unzulässige Abschalteinrichtung entwickelt worden ist, wer die Entscheidung dazu getroffen und wie die Entscheidung wann und an wen kommuniziert worden ist. Insofern greifen die Grundsätze der sekundären Darlegungslast. Dagegen ist die Beklagte allein aus Compliance-Gesichtspunkten dazu verpflichtet, entsprechende Ermittlungsmaßnahmen zu ergreifen. Nachvollziehbarer Vortrag der Beklagten hierzu fehlt. Daher geht das Gericht davon aus, dass der Vorstand der Beklagten Kenntnis von dem Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung hatte und das Inverkehrbringen entsprechend ausgerüsteter Motoren veranlasst hat (so auch LG München I, Urteil vom 31.03.2020 – 3 O 13321/19 –, Rn. 86, juris).

Darüber hinaus erfolgt eine Zurechnung entsprechend § 31 BGB.

Der danach zwingend gegebene Vorsatz derjenigen, die die Installation des sog. „Thermofensters“ veranlassten, ist der Beklagten nach § 31 BGB zuzurechnen. Ob es sich um Mitglieder des Vorstands handelte, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. § 31 BGB rechnet der juristischen Person auch das Fehlverhalten von Funktionsträgern zu, denen ein wichtiger Aufgabenbereich übertragen ist. Die Entscheidung darüber, mit welcher Software die hergestellten Fahrzeuge betrieben werden, ist von solcher Tragweite, dass sie einen wichtigen Aufgabenbereich in diesem Sinne darstellt. Die Beklagte behauptet nicht, dass die Software ohne Wissen und Wollen irgendwelcher Entscheidungsträger in die Fahrzeuge gelangt sei. Das war nur auf Veranlassung eines Funktionsträgers möglich.

Offen bleiben kann, welche Personen namentlich auf Seiten der Beklagten im Einzelnen handelten. Die Handlungen können nämlich zwangsläufig nur vorsätzlich ausgeführt worden sein. Eine derart ausgeklügelte Abgasreinigungsstrategie kann man nur mit Wissen und Wollen in einem Fahrzeug installieren. Der Schluss auf vorsätzliches Handeln ergibt sich zudem zwingend daraus, dass die Grenzwerte nach Euro 5 ohne diese konkrete Abgasstrategie überhaupt nicht hätten erreicht werden können, das Fahrzeug aber für die der Zulassung vorausgehenden Tests angemeldet worden sein muss, was auch nicht versehentlich geschehen sein kann. Wenn der Schädigung des Klägers nur vorsätzliches Handeln von Seiten der Beklagten zugrunde gelegen haben kann, kann von einer Klagepartei, welche die Betriebsabläufe bei der Beklagten nicht kennen kann, nicht verlangt werden, dass sie die jeweils Handelnden benennt. Vielmehr wäre es Sache der Beklagten, darzulegen, wer im Einzelnen wie agierte und aus welchen Gründen dieses Verhalten entgegen allen Indizien nicht vorsätzlich gewesen sein soll (LG München I, a.a.O., Rn. 89, juris).

100

Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg mit dem Einwand verteidigen, sie habe die Normen der EG-VO 715/2007 in vertretbarer Weise ausgelegt, daher habe sie mit Blick auf die Unzulässigkeit der von ihr verbauten Abschalteinrichtungen einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlegen. Für die Voraussetzungen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast. Dazu fehlt es aber an konkretem Vortrag. Denn die Beklagte hat nicht behauptet, dass sie die Frage einer ernsthaften Prüfung unterzogen habe, ob es zulässig sei, Abschalteinrichtungen so zu programmieren, dass sie unter Betriebsbedingungen, die im Rollenprüfstand herrschen, nicht zum Einsatz kommen, während sie unter Betriebsbedingungen, die im durchschnittlich zu erwartenden realen Verkehr auf der Straße herrschen, die Wirkung emissionsbegrenzender Maßnahmen reduzieren, obwohl dies aus technischen Gründen nicht notwendig ist. Dass ihr von maßgeblicher Seite, bspw. durch externe Rechtsanwälte oder durch die eigene Rechtsabteilung, bestätigt worden sei, dass der Einbau von technisch nicht notwendigen Abschalteinrichtungen mit den Vorschriften der EG-VO 715/2007 im Einklang steht, solange nur auf dem Rollenprüfstand die gesetzlichen Schadstoffgrenzwerte eingehalten werden, hat die Beklagte ebenfalls nicht behauptet.

101

Dahingehender Vortrag wäre aber erforderlich (wenngleich nicht ohne weiteres hinreichend) gewesen, wollte die Beklagte sich auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen.

102

Da nach dem Vorstehenden die Beklage sich nicht in einem Verbotsirrtum befand, sondern sich der Gesetzeswidrigkeit ihres Verhaltens bewusst war, kann sie sich zu ihrer Entlastung auch nicht darauf berufen, das KBA habe die eingereichten Unterlagen bezüglich der Abgasstrategien nie beanstandet. Denn die Einhaltung der einschlägigen Normen bei der Entwicklung ihrer Fahrzeuge war in erster Linie Aufgabe der Beklagten. Sie kann im Nachhinein nicht mit Erfolg darauf verweisen, dass der Rechtsbruch selbst einer Behörde, die die Einhaltung der einschlägigen Vorschriften überwacht, nicht aufgefallen ist.

103

104

Der Umfang des Schadensersatzanspruchs bestimmt sich nach den §§ 249 ff. BGB. Da der Kläger ohne Täuschung das streitgegenständliche Fahrzeug nicht erworben hätte, kann er nach § 249 Abs. 1 BGB Geldersatz in Höhe des aufgewendeten Gesamtbetrages von 32.075,55 € gegen Übertragung der erworbenen Rechtspositionen auf die – an dem Erwerbsgeschäft nicht beteiligte – Beklagte verlangen. Dabei muss er sich im Wege der Vorteilsausgleichung die bereits gezogenen Nutzungsvorteile im Wert von 4.979,56 € anrechnen lassen.

105

Die Nutzungsvorteile sind nach der allgemein anerkannten Formel zu berechnen: Bruttokaufpreis, geteilt durch die voraussichtliche (Rest-)Gesamtlaufleistung bei Kauf mal die vom Käufer gefahrenen Kilometer (s. Palandt-Grüneberg, BGB, 79. Aufl. 2020, § 346 Rn. 10).

106

Die Kammer geht nach § 287 ZPO von einer voraussichtlich zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 400.000 km aus. Die Beklagte ist dem diesbezüglichen Vortrag des Klägers nicht entgegen getreten.

107

Demnach ist wie folgt zu rechnen:

108

31.000,00 € : 311.559 km x 50.046 km = 4.979,56 €

109

Der zugesprochene Betrag ist ab Rechtshängigkeit antragsgemäß zu verzinsen gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

110

Für die Zeit ab Eintritt des Verzuges aufgrund des Anspruchsschreibens vom 03.04.2019 (Zugang binnen 3 Tagen, mithin bis 06.04.2019, so dass die gesetzte Monatsfrist am 06.05.2019 ablief) bis zur Rechtshängigkeit ergibt sich die Verzinsung aus §§ 280, 286, 288 Abs. 1 BGB, 308 Abs. 1 ZPO.

111

112

Auf die als Feststellungsantrag auszulegende einseitige Erledigungserklärung war die Erledigung des Klageantrags zu 1. in Höhe des Betrages von 737,49 € festzustellen. Die Klage war bei Eintritt der Rechtshängigkeit auch insoweit zulässig und begründet; die Begründetheit entfiel nach Eintritt der Rechtshängigkeit, weil der Kläger das Fahrzeug weiter nutzte und er insoweit eine größere Nutzungsentschädigung zu zahlen hat.

113

II. Klageantrag zu 2:

114

Zinsen in Höhe von 4 % für die Zeit ab Kaufvertragsschluss bzw. Zahlung der jeweiligen Darlehensrate bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit kann der Kläger nicht verlangen. Ein dahingehender Anspruch ergibt sich nicht aus § 849 BGB, der einzig in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage. Zwar ist „Sache“ im Sinne dieser Norm auch Geld. Dies setzt aber voraus, dass das Geld ohne nutzbare Gegenleistung (Sprau in Palandt, BGB, § 849 Rn. 1) weggenommen oder beschädigt wurde. Denn Zweck des § 849 BGB ist es, den später nicht nachholbaren Verlust der Nutzbarkeit einer Sache auszugleichen. Dies ist hier nicht der Fall, weil der Kläger mit dem Fahrzeug eine Gegenleistung erhalten hat, die er seit nunmehr sechs Jahren nutzt.

115

III. Hilfsantrag:

116

Über den auf Feststellung gerichteten Hilfsantrag war nicht mehr zu entscheiden, weil der Kläger mit seinem Leistungsantrag im Wesentlichen durchgedrungen ist.

117

IV. Klageantrag zu 3:

118

Die Beklagte befindet sich mit Blick auf das streitgegenständliche Fahrzeug im Annahmeverzug mit der Rücknahme, was auf Antrag des Klägers festzustellen war. Dies folgt aus dem Anspruchsschreiben des Klägers vom 03.04.2019, in dem die Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs der Beklagten angeboten worden ist unter Mitteilung aller für die Berechnung der Nutzungsentschädigung maßgeblichen Daten.

119

V. Klageantrag zu 4:

120

Auf Antrag des Klägers war festzustellen, dass der Zahlungsanspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten resultiert.

121

VI. Klageantrag zu 5:

122

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Freistellung von etwaigen vorprozessualen Rechtsanwaltskosten. Der Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus §§ 826, 249 ff. BGB.

123

Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten scheidet bereits deshalb aus, weil den mit zahlreichen gleichartigen Fällen befassten Bevollmächtigen des Klägers – und damit gem. § 166 BGB auch ihm selbst – die Zwecklosigkeit eines vorgerichtlichen Herantretens an die Beklagte bekannt war. Ist der Schuldner – wie hier die Beklagte – bekanntermaßen zahlungsunwillig und erscheint der Versuch einer außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung auch nicht aus sonstigen Gründen erfolgversprechend, werden durch die vorgerichtliche Tätigkeit somit offensichtlich nur unnötige weitere Kosten verursacht, so sind diese mangels Zweckmäßigkeit nicht erstattungsfähig (vgl. BGH vom 8.05.2012, XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 70; BGH vom 26.02.2013, XI ZR 345/10, Rn. 38). Hierbei handelt es sich um echte, vom Geschädigten darzulegende und zu beweisende Anspruchsvoraussetzungen und nicht lediglich um im Rahmen des § 254 BGB bedeutsame, die Ersatzpflicht beschränkende und damit in die Darlegungs- und Beweislast des Schädigers fallende Umstände (BGH, Urteil vom 27.07.2010, VI ZR 261/09, Rn. 26). Außergerichtliche Rechtsanwaltskosten sind Nebenforderungen gem. § 4 Abs. 1 Hs. 2 ZPO (BGH vom 29.04.2010, III ZR 145/09, und 21.12.2010, XI ZR 157/10), so dass auch kein Hinweis des Gerichts erforderlich war (§ 139 ZPO BGH, Urteil vom 21.02.2017, XI ZR 467/15, Rn. 37; LG Freiburg, Urteil vom 25.01.2019, 14 O 275/17, Rn. 36, juris).

124

VII. Prozessuale Nebenentscheidungen:

125

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 708 Nr. 11, 711, 709 ZPO.

126

Streitwert: bis 35.000 €