Landgericht Köln, 14 O 44/19

T A T B E S T A N D:

Der Kläger ist selbstständiger Fotograf und hat bereits eine Reihe von Auszeichnungen (Seite 5 und Seite 6 der Klageschrift) erhalten.

Der Beklagte betreibt den Saunaclub O., den er als Inhaber am 00.00.0000 übernommen hat, einschließlich der Webseite des Saunaclubs Link. Entf. und auch der G.-Seite des Saunaclubs.

Der Kläger erhielt im Jahr 2014 von der M. entsprechend seinem Angebot vom 28.03.2014 (Anlage K 15, Bl. 32 ff. der Akte) den Auftrag für eine Kalenderproduktion auf X.. Dazu erstellte er insgesamt 13 Fotos mit Models auf X.. Die diesbezüglichen Rechnungen (Anlage K6, Bl. 34 der Akte, Anlage K 17,35 der Akte) glich die M. aus (Anlage K 30 und K 31, Bl. 100 ff. der Akte). Auch für das Kalenderjahr 2016 erhielt der Kläger den Auftrag, einen Kalender zu produzieren (Anlagen K 18 bis K 20, Bl. 36 ff. der Akte). Für das Jahr 2017 erhielt der Kläger entsprechend seinem Angebot vom 07.04.2016 (Anlage K 21 der Akte) den Auftrag zur Produktion eines Kalenders von der R. Stahlbau GmbH. Auch diese Produktion wurde dem Kläger entgolten (Anlagen K 22 bis K 24,42 ff. der Akte; Anlage K 29 und Anlage K 31, Bl. 96 ff. der Akte).

Streitgegenständlich sind 12 Lichtbilder, die Nacktmodels zusammen mit alten Autos auf den Straßen von O. zeigen. 11 dieser Lichtbilder waren auf dem Internetauftritt des Beklagten unter link entf. und eines davon auf den G.-Auftritt des von dem Beklagten betriebenen Saunaclubs ebenfalls am 08.12.2018 eingestellt. Dazu wird auf die Anlagen K1 bis K 12 (Bl. 10 ff. der Akte) Bezug genommen. Am 29.03.2019 hat der Beklagte die Lichtbilder von seinem Internetauftritt und seinem G.auftritt entfernt.

Der Kläger ließ an den Beklagten das anwaltliche Schreiben vom 08.12.2018 (Anlage K 13, Bl. 22 ff. der Akte) versenden. Die Abmahnung wurde sowohl schriftlich als auch per E-Mail an die E-Mail-Adresse des Beklagten versandt; eine Rückmeldung, dass die E-Mail nicht zuzustellen sei, erfolgte ebenso wenig wie das Abmahnschreiben in den Postrücklauf des Prozessbevollmächtigten des Klägers gelangte.

Der Kläger behauptet, er habe die streitgegenständlichen Lichtbilder selbst auf X. für das Kalenderprojekt der M. erstellt. Dazu behauptet er, er könne hochaufgelöste Dateien vorlegen. Im Übrigen verweist er auf die Berichterstattung über das Fotoprojekt, konkret auf den Bericht der S. unter link entf., wozu er den Link zur Berichterstattung im Schriftsatz vom 11.11.2019, dort Seite 4 (Bl. 88 der Akte), angegeben hat.

Unabhängig von den Bedingungen in der Anlage K 15 habe er lediglich einfache Nutzungsrechte für die Verbreitung seiner Lichtbilder auf gedruckten Kalendern lizenziert.

Er habe keine Lizenzierungspraxis für Nutzungen seiner Lichtbilder, wie sie der Beklagte vorgenommen habe. Die Aufnahmen auf X. mit drei unbekleideten Profi-Models seien im Rahmen einer ganz besonderen Konstellation erfolgt; die vom Kläger erstellten Aufnahmen seien nahezu einmalig und von herausragender Qualität. Zudem betreibe der Beklagte einen Bordellbetrieb, sodass die Bilder somit mit einem problematischen, sexuellen Kontext genutzt würden. Außerdem sei die Online-Nutzung mit einer höheren Reichweite verbunden. Der Aufwand zur Herstellung der Aufnahmen betrage insgesamt 37.500 EUR. Lege man die Honorare der D. für die Online-Nutzung zugrunde, ergebe sich ein Schadensersatzbetrag von 36.857,00 EUR, unter Hinzurechnung des Verletzerzuschlags mithin von 73.714,00 EUR.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten zu verurteilen,

1. es zur Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer ersatzweisen Ordnungshaft, oder einer sofort zu verhängenden Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 EUR; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre, § 890 Abs. 1 ZPO) zu unterlassen,

die vom Kläger gefertigten und als Anlage K1 bis K 12 beigefügten Lichtbildaufnahmen ohne dessen Zustimmung zu vervielfältigen bzw. vervielfältigen zu lassen und/oder öffentlich zugänglich zu machen bzw. öffentlich zugänglich machen zu lassen;

2. an den Kläger einen Betrag in Höhe von 32.040,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2019 zu zahlen;

3. den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten seines Prozessbevollmächtigten in Höhe eines Betrages von 1029,35 EUR freizustellen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Auffassung, dass der Kläger unabhängig davon, dass der Beklagte bestreitet, der Kläger habe die Lichtbilder selbst aufgenommen, nicht aktivlegitimiert sei, da er die ausschließlichen Nutzungsrechte auf die M. übertragen habe und deshalb die Befugnis zur Geltendmachung etwaiger Schadensersatzansprüche auf diese übergegangen sei.

Seitens des früheren Besitzers des Saunaclubs sei die Webseite und auch die G.-Seite gestaltet und eingerichtet worden und habe dieser dem Beklagten ausdrücklich zugesagt, die von ihm bereits eingerichtete Webseite und G.-Seite einschließlich aller dort vorhandenen Bilder weiter nutzen zu dürfen.

Vorgerichtliche Anwaltskosten könne der Kläger nicht verlangen, da er den Beklagten nicht abgemahnt habe. Der Beklagte habe Kenntnis von einer etwaigen Urheberrechtsverletzung erst erlangt, nachdem sein Rechtsanwalt Akteneinsicht in die Gerichtsakten genommen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze und die von den Parteien vorgelegten Unterlagen und Schriftstücke Bezug genommen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

Die Klage ist überwiegend begründet.

1. Dem Kläger steht gegen den Beklagten gemäß §§ 97 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2, 19 a, 72 UrhG der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung zu, die streitgegenständlichen Lichtbilder öffentlich zugänglich zu machen.

a) Der Kläger ist aktivlegitimiert. Der Kläger hat die streitgegenständlichen Lichtbilder fotografiert und ist damit der Urheber. Davon ist die Kammer auf der Grundlage der von den Parteien vorgetragenen Tatsachen überzeugt, weil genügend Indizien gegeben sind, dass der Kläger die Fotos aufgenommen hat.

Die in der Praxis nicht selten bestehenden Schwierigkeiten des Nachweises der Urheberschaft und der Inhaberschaft von ausschließlichen Nutzungsrechten haben den Gesetzgeber dazu bewogen, deren effektive Durchsetzung durch die Vermutungsregelungen gemäß § 10 UrhG, die die Vorgaben gemäß Art. 5 Buchst. a und b der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums umsetzen, zu gewährleisten. Soweit die Vermutungswirkungen des § 10 Abs. 3 UrhG - wie im Streitfall - nicht greifen, ist in jedem Fall ein Indizienbeweis zulässig, bei dem mittelbare Tatsachen die Grundlage für die Annahme der Rechtsinhaberschaft liefern (BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 – I ZR 19/14 – Tauschbörse I, juris).

Als Indiz für die Urheberschaft des Klägers spricht dabei zunächst der als solches unstreitige Umstand, dass der Kläger für die M. im Rahmen einer Kalenderproduktion mit Bildern auf X. derartige Lichtbilder aufgenommen hat und diese von der M. auch entgolten worden sind. Ein gewichtiges Indiz ist auch, dass – ebenfalls von dem Beklagte nicht in Abrede gestellt – auf Link entf. unter dem von dem Kläger angegebenen Link auch heute noch die Lichtbilder sowie das Making-of-Video aufgerufen werden können. Auf link entf. wird der Kläger in der Berichterstattung über die Fotoaktion namentlich benannt und ist ferner auf den dort eingeblendeten, streitgegenständlichen Lichtbildern jeweils ein Copyright-Zeichen mit dem Namen des Klägers angegeben. Danach hat die Kammer keine Zweifel an der Aktivlegitimation des Klägers.

Dem steht das Vorbringen des Beklagten nicht entgegen. So hat der Beklagte schon nicht vorgetragen, von wem wenn nicht vom Kläger die Lichtbilder erstellt worden wären und er sie lizenziert hätte. Vielmehr meint der Beklagte vor allem, dass dem Kläger die Aktivlegitimation fehle, weil er die ausschließlichen Nutzungsrechte daran auf die M. übertragen habe.

Davon ist jedoch nicht auszugehen. Dem steht zunächst entgegen, dass der Kläger die Übertragung ausschließlicher Nutzungsrechte bestritten hat. Es ergibt sich auch aus den von dem Kläger gegenüber der M. einbezogenen vertraglichen Regelungen (Anlage K 15) nicht, dass der Kläger der M. ausschließliche Nutzungsrechte für jegliche Nutzungsart (§ 31 Abs. 3 UrhG) eingeräumt hat. Nach der Formulierung in der Anlage K 15 hat der Kläger der M. vielmehr „die uneingeschränkten Nutzungsrechte der finalen 13 Kalendermotive“ übertragen. Aus dem Wortlaut ergibt sich damit nicht, dass ausschließliche Nutzungsrechte im Sinne von § 31 Abs. 3 S. 1 UrhG übertragen worden sind.

Sind bei der Einräumung eines Nutzungsrechts die Nutzungsarten nicht ausdrücklich einzeln bezeichnet, so bestimmt sich gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 UrhG nach dem von beiden Parteien zugrunde gelegten Vertragszweck, auf welche Nutzungsarten es sich erstreckt. Entsprechendes gilt nach § 31 Abs. 5 Satz 2 UrhG für die Frage, ob ein Nutzungsrecht eingeräumt wird, ob es sich um ein einfaches oder ausschließliches Nutzungsrecht handelt, wie weit Nutzungsrecht und Verbotsrecht reichen und welchen Einschränkungen das Nutzungsrecht unterliegt. Danach räumt der Urheber Nutzungsrechte im Zweifel nur in dem Umfang ein, den der Vertragszweck unbedingt erfordert. Dies bedeutet, dass im Allgemeinen nur diejenigen Nutzungsrechte stillschweigend eingeräumt sind, die für das Erreichen des Vertragszwecks unerlässlich sind (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 68/08, GRUR 2010, 623 Rn. 20 = WRP 2010, 927 - Restwertbörse I; Urteil vom 27. März 2013 - I ZR 9/12, GRUR 2013, 1213 Rn. 32 = WRP 2013, 1620 - SUMO; Urteil vom 24. September 2014 - I ZR 35/11, GRUR 2015, 264 Rn. 49 = WRP 2015, 347 - Hi Hotel II; BGH, Urteil vom 6. Oktober 2016 – I ZR 25/15 – World of Warcraft I, Rn. 44).

Nach diesen Grundsätzen hat der Kläger der M. keiner umfassenden ausschließlichen Nutzungsrechte eingeräumt. Erforderlich für die Vertragserfüllung des Klägers gegenüber der M. ist vielmehr allein, dass er Nutzungsrechte für die Vervielfältigung und Verbreitung der Lichtbilder als Kalender eingeräumt hat, insofern gegebenenfalls auch als ausschließliche Nutzungsrechte und damit „uneingeschränkt“. Die Erreichung des Vertragszwecks zur Nutzung der Lichtbilder für physische Kalender erfordert jedoch keine Nutzungsrechte zum öffentlichen Zugänglichmachen, und schon gar nicht ausschließliche Nutzungsrechte insoweit. Um die Nutzungsberechtigung, die streitgegenständlichen Lichtbilder öffentlich zugänglich zu machen (§ 19a UrhG), streiten die Parteien jedoch im vorliegenden Fall.

Da es hier um Nutzungen geht, die über den Vertragszweck zwischen dem Kläger und der M. hinausgehen, ist der Beklagte beweispflichtig (vergleiche dazu auch Schulze in: Dreier/Schulze, UrhG, 6. Aufl. 2018, § 31 Rn. 150 mit weiteren Nachweisen) und – mangels tauglichen Beweisangebots – beweisfällig geblieben.

b) Der Beklagte ist hinsichtlich des vom Kläger geltend gemachten öffentlichen Zugänglichmachens der streitgegenständlichen Lichtbilder passivlegitimiert. Unstreitig ist er jedenfalls seit dem 00.00.0000 Inhaber nicht nur des Saunaclubs, sondern auch der Webseite und der G.-Seite der Saunaclubs. Dort waren die Lichtbilder eingestellt und für beliebige Dritte über das Internet abrufbar und damit öffentlich zugänglich im Sinne von § 19a UrhG.

Soweit der Beklagte persönlich behauptet hat, auf G. sei dies nicht der Fall gewesen, was insofern nicht in das Protokoll der mündlichen Verhandlung aufgenommen worden ist, muss dies angesichts der Umstände unberücksichtigt bleiben. Denn der Beklagte hat dies nicht belegt. Insbesondere ist nicht erklärlich, wie es dann zu dem Screenshot aus der Anlage K 12 von der G. Seite des von dem Beklagten betriebenen Saunaklubs gekommen sein könnte. Zudem hat er noch in der Klageerwiderung selbst ausgeführt, die streitgegenständlichen Lichtbilder nicht nur von der Webseite sondern auch von der G.-Seite des Saunaclubs entfernt zu haben. Entfernen konnte er ein Lichtbild jedoch nur von seiner G.-Seite, wenn es zuvor dort vorhanden war.

c) Demgegenüber kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte die streitgegenständlichen Lichtbilder auch im Sinne von § 16 UrhG vervielfältigt hat. Denn der Beklagte hat – insoweit vom Kläger unwidersprochen – vorgetragen, erst am 00.00.0000 den Saunaclub und damit auch die Webseite sowie die G.-Seite übernommen zu haben, als sämtliche Inhalte einschließlich der streitgegenständlichen Lichtbilder dort bereits eingestellt waren. Anhaltspunkte für eine erneute Vervielfältigungshandlung durch den Beklagten liegen somit nicht vor und werden vom Kläger auch nicht aufgezeigt.

d) Das öffentliche Zugänglichmachen geschah auch rechtswidrig, weil der Beklagte nicht die Zustimmung des Klägers eingeholt hatte.

Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass der (nicht benannte) Rechtsvorgänger des Beklagten ihm zugesagt habe, dass er die dort vorhandenen Lichtbilder nutzen dürfe und der Beklagte darauf vertraut habe. Aufgrund des fehlenden Publizitäts- und Rechtsscheintatbestandes (wie der Besitz im Sachenrecht gem. §§ 932 ff. BGB oder die Eintragung im Handelsregister gem. § 15 HGB) ist ein gutgläubiger Erwerb von Nutzungsrechten nicht möglich (allgemeine Meinung, vgl. etwa BGH, Beschluss vom 3. Februar 2011 – I ZR 129/08 – UsedSoft; BGH, Urteil vom 26. März 2009 – I ZR 153/06 – Reifen Progressiv; Wandtke/Grunert in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 4. Auflage 2014, Vor §§ 31 f., Rn. 47, mit weiteren Nachweisen). Vor diesem Hintergrund hätte der Beklagte darlegen und beweisen müssen, dass er wirksam das Recht zum öffentlichen zugänglichmachen der Lichtbilder erworben hat. Daran fehlt es.

Dazu, dass er sich über die Nutzungsrechte, deren Dauer, Einräumung oder mögli-chen Ablauf auch nur erkundigt hätte, trägt der Beklagte indes nichts vor. Er beschränkt sich vielmehr darauf, die Rechtsauffassung vorzutragen, ihm sei kein Verschulden vorzuwerfen, da er gutgläubig gehandelt habe. Diese Rechtsauffassung ist indes – wie dargelegt – unzutreffend.

d) Auf ein Verschulden des Beklagten kommt es für den Unterlassungsanpruch nicht an.

Als Täter einer Urheberrechtsverletzung haftet derjenige auf Unterlassung, der die Merkmale eines Verletzungstatbestands selbst, in mittelbarer Täterschaft oder in Mit-täterschaft erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2013 - I ZR 216/11, GRUR 2013, 1229 Rn. 29 = WRP 2013, 1613 - Kinderhochstühle im Internet II; Versäumnisurteil vom 12. Februar 2015 - I ZR 204/13, GRUR 2015, 987 Rn. 15 = WRP 2015, 1228 - Trassenfieber). Dazu genügt gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG grundsätzlich die Ver-wirklichung des objektiven Tatbestands. Anders als der Schadensersatzanspruch ist der Unterlassungsanspruch gegen den Täter einer Urheberrechtsverletzung immer dann gegeben, wenn er den objektiven Tatbestand einer Urheberrechtsverletzung in eigener Person erfüllt. Ein Verschulden ist nicht Voraussetzung für die Annahme einer Täterschaft (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2009 - I ZR 114/06, GRUR 2009, 597 Rn. 16 bis 20 = WRP 2009, 730 - Halzband; J. B. Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 11. Aufl., § 97 UrhG Rn. 29; Wild in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., § 97 UrhG Rn. 122; Meckel in Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, 3. Aufl., § 97 UrhG Rn. 26; Reber in Möhring/Nicolini, Urheberrecht, 3. Aufl., § 97 UrhG Rn. 36, 39; v. Wolff in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 4. Aufl., § 97 UrhG Rn. 35; Dreier/Specht in Dreier/Schulze, UrhG, 5. Aufl., § 97 Rn. 40; aA LG Düsseldorf, ZUM-RD 2009, 279, 280; BGH, Urteil vom 05. November 2015 – I ZR 88/13 –, Rn. 16, juris).

Wie dargelegt erfüllt der Beklagte die objektiven Voraussetzungen einer Urheberrechtsverletzung durch die öffentliche Zugänglichmachung der Lichtbilder.

e) Auch ist die Wiederholungsgefahr gegeben. Denn grundsätzlich indiziert eine Rechtsverletzung die Wiederholungsgefahr und kann in aller Regel nur durch eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung beseitigt werden (vergleiche statt aller: Schricker/Loewenheim-Wimmers, Urheberrecht, 5. Auflage, § 97 Rn. 216 ff. mit zahlreichen Nachweisen); eine solche hat der Beklagte jedoch nicht abgegeben.

f) Soweit der Unterlassungstenor von dem gestellten Antrag abweicht, hat die Kammer den Antrag ausgelegt, §§ 133, 157 BGB, ohne dass damit eine Teil-Zurückweisung erfolgt wäre. Auch die Antragstellung als Prozesshandlung ist grundsätzlich auslegungsfähig und -bedürftig, wobei die Auslegungsregeln des materiellen Rechts entsprechende Anwendung finden. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass die Partei das anstrebt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage der Parteien entspricht (vergleiche Greger in: Zöller, ZPO, 31. Aufl., vor § 128, Rn. 25 mit weiteren Nachweisen).

Gegenstand des Unterlassungsbegehrens des Klägers ist die in den Anlagen K1 bis K 12 dokumentierte rechtsverletzende öffentliche Wiedergabe auf dem Internetauftritt des Beklagten einerseits und dem G.-Auftritt des Beklagten andererseits. Die von der Kammer nach den vorstehenden Grundsätzen vorgenommene Ergänzung des Unterlassungsgebots dient der Klarstellung, dass die Anlagen K1 bis K 12 zum einen die Lichtbilder des Klägers zeigen, für die er urheberrechtlichen Schutz in Anspruch nimmt, zum anderen aber gleichzeitig die konkrete Verletzungshandlung des Beklagten zeigen, gegen die der Kläger sich wendet, wobei der Anspruch auf Unterlassung auch Handlungen erfasst, in denen das Charakteristische der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt, also für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen gegeben sein kann (letzteres entspricht st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010 - I ZR 46/09, GRUR 2011, 433 Rn. 26 = WRP 2011, 576 - Verbotsantrag bei Telefonwerbung, mwN; BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 – I ZR 55/12 – Restwertbörse II Rn. 20 ff.).

2. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 10.000,00 EUR wegen der rechtswidrigen Nutzung der streitgegenständlichen Lichtbilder zu, §§ 97 Abs. 2 S. 3, 15, 19 a, 72 UrhG.

a) Die Voraussetzungen der rechtswidrigen Rechtsverletzung liegen nach den vorstehenden Ausführungen vor.

b) Der Beklagte handelte auch schuldhaft. Die Schutzrechtsverletzung muss schuldhaft erfolgen, also jedenfalls fahrlässig begangen werden, indem die im Verkehr erforderliche Sorgfalt, § 276 Abs. 1 S. 2 BGB, außer Acht gelassen wird. An das Maß der zu beachtenden Sorgfalt werden bei den absolut geschützten urheberrechtlichen Rechtspositionen strenge Anforderungen gestellt (vgl. BGH, GRUR 1998, 568 (569) – Beatles-Doppel-CD). Derjenige, der von fremden Lichtbildern Gebrauch macht, indem er diese in seinem Internetauftritt veröffentlicht, muss sich vergewissern, dass dies mit Erlaubnis des Berechtigten geschieht (vgl. Wolff, in: Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 2009, § 97, Rn. 52). Insoweit besteht eine Prüfungs- und Erkundigungspflicht. Da ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten im Urheberrecht ausscheidet, schließt dies eine Überprüfung der Rechtekette mit ein, von der ein etwaiger Lizenzgeber seine behauptete Rechtsposition ableitet.

c) Der Höhe nach steht dem Kläger ein Anspruch gegen die Beklagte von 10.000,00 EUR zu.

Bei der Berechnung der Höhe des zu leistenden Schadensersatzes im Wege der vom Kläger gewählten Berechnungsart der Lizenzanalogie ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten. Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung. Dabei ist unerheblich, ob und inwieweit der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung zu zahlen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - I ZR 266/02, GRUR 2006, 136 Rn. 23 = WRP 2006, 274 - Pressefotos; Urteil vom 16. August 2012 - I ZR 96/09, ZUM 2013, 406 Rn. 30 - Einzelbild). Im Rahmen der Ermittlung des objektiven Werts der Benutzungsberechtigung, der für die Bemessung der Lizenzgebühr maßgebend ist, müssen die gesamten relevanten Umstände des Einzelfalls in Betracht gezogen und umfassend gewürdigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 2008 - I ZR 6/06, GRUR 2009, 407 Rn. 25 = WRP 2009, 319 - Whistling for a train; BGH, ZUM 2013, 406 Rn. 30 - Einzelbild). Im Zusammenhang mit der unberechtigten Nutzung einer Fotografie im Internet wird es dabei unter anderem auf die Intensität der Nutzung, insbesondere ihre Dauer, und die Qualität des Lichtbilds ankommen (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 68/08, GRUR 2010, 623 Rn. 39 f. = WRP 2010, 927 - Restwertbörse I). Soweit damit objektiv eine Erhöhung des wirtschaftlichen Werts der Bildernutzung verbunden ist, wird ferner der für die Erstellung des Lichtbilds erforderliche Aufwand zu berücksichtigen sein (vgl. Forch, GRUR-Prax 2016, 142, 144).

Maßgebliche Bedeutung kommt einer zur Zeit der Verletzungshandlung am Markt durchgesetzten eigenen Lizenzierungspraxis des Rechtsinhabers zu (LG Kassel, GRUR-Prax 2010, 560; Forch, GRUR-Prax 2016, 142, 143). Fehlt es daran, liegt es für die Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr nahe, branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen, wenn sich in dem maßgeblichen Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat (vgl. BGH, GRUR 2006, 136 Rn. 27 - Pressefotos; BGH, ZUM 2013, 406 Rn. 30 - Einzelbild, st. Rspr.; BGH, Urteil vom 13. September 2018 – I ZR 187/17 – Sportwagenfoto, Rn. 18 - 19, juris).

Eine derartige Lizenzierungspraxis existiert beim Kläger für die von dem Beklagten vorgenommene Nutzung nicht, was er stimmig dargelegt hat.

Gibt es keine branchenüblichen Vergütungssätze und Tarife, ist die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr vom Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Dabei sind an Art und Umfang der vom Geschädigten beizubringenden Schätzgrundlagen nur geringe Anforderungen zu stellen; dem Tatrichter kommt zudem in den Grenzen eines freien Ermessens ein großer Spielraum zu (BGH, Urteil vom 13. September 2018 – I ZR 187/17 – Sportwagenfoto, Rn. 24, juris).

Zwar können die Werte aus der Lizenzberechnung für die Kalenderprojekte entgegen der Auffassung des Klägers nicht für die Bemessung der fiktiven Lizenz der im vorliegenden Fall gegebenen öffentlichen Zugänglichmachung der Lichtbilder berücksichtigt werden. Denn die Lizenz für das Kalenderprojekt betraf eine vollkommen andere Nutzungsart, nämlich die körperliche Verbreitung als physische Kalender. Entgegen seiner Auffassung kommt es nicht darauf an, ob eine andere oder gleiche Bildkonzeption und Produktion die Grundlage einer Lizenzvereinbarung ist. Maßgeblich ist vor allem die Art der Nutzung und ihr Umfang. Dabei unterscheidet sich die hier betroffene Verbreitung der Lichtbilder im Rahmen der Kalendernutzung von der öffentlichen Wiedergabe dadurch, dass die Intensität der Nutzung durch die Auflage und die Anzahl der abgegebenen Vervielfältigungsstücke bestimmt wird, während bei einer öffentlichen Wiedergabe die Lichtbilder so zugänglich gemacht werden, dass sie von Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl abgerufen werden können. Dies erkennt letztlich auch der Kläger selbst, wenn er als eines der von ihm zur Ermittlung der Höhe des Lizenzschadens herangezogenen Bemessungskriterien die stärkere Reichweite der Nutzung im Internet aufführt (Seite 4 des Schriftsatzes vom 07.02.2020, Bl. 145 der Akte). Aus diesem Grund kann die Lizenz für die Kalenderproduktion eine Lizenz für die öffentliche Zugänglichmachung der Lichtbilder nicht abbilden.

Allerdings zeigen die dem Kläger entgoltenen Rechnungen für das Kalenderprojekt mit den streitgegenständlichen Lichtbildern und auch für die weiteren Kalenderprojekte, dass der Kläger ein nicht nur unerhebliches Entgelt für die jeweils betroffenen Nutzungen erzielt, auch wenn es sich um andere Nutzungsarten handelt. Da der Kläger als professioneller Fotograf tätig ist und auch die streitgegenständlichen Lichtbilder in Ausübung seiner Profession erstellt hat, gehört er grundsätzlich zu den professionellen Marktteilnehmern, für die die Bildhonoraren der D. für die Bestimmung des Lizenzentgelts in Betracht kommen (vergleiche BGH, Urteil vom 13. September 2018 – I ZR 187/17 – Sportwagenfoto, Rn. 22, juris), so dass die Kammer bei der Schadensschätzung die vom Kläger ebenfalls als Maßstab für die Bemessung der von ihm geltend gemachten fiktiven Lizenz bezeichneten Bildhonorare der Mittelstandsgemeinschaft Fotomarketing jedenfalls als ein Kriterium für die Bemessung des Lizenzentgelts heranzieht.

Dabei ist nach den Bildhonoraren der D. für das Jahr 2018 ein öffentliches Zugänglichmachen über die Homepage (Online-Nutzungen, Homepage/Website, Pop-Ups, Banner, Online-Shops, Blogs) für einen Zeitraum von bis zu 6 Monaten ein Honorar von 193,00 EUR je Lichtbild angemessen. Nach den allgemeinen Konditionen (Seite 14 der D.-Bildhonorare 2018) sind unter anderem im Falle erhöhter Produktionsaufwendungen Zuschläge zu machen. Vorliegend ist dies bei einer Arbeit mit Modellen im Bereich zwischen 30 % bis 100 % angegeben. In Anbetracht des Umstandes, dass 3 Fotomodelle bei den Aufnahmen des Klägers mitgewirkt haben, hält die Kammer hier einen Zuschlag von 50 % für angemessen. Zu berücksichtigen ist vorliegend auch, dass es sich um besondere Bilder in einer besonderen Umgebung handelt, sodass auch der Umstand, dass die D.-Bildhonorare wegen Einmaligkeit/Nichtwiederholbarkeit der Aufnahme einen Zuschlag vorsehen, in die Bemessung der Lizenz miteinzubeziehen war, wobei hier 30 % angesetzt werden, da es sich zwar um besondere Fotos an einem besonderen Ort handelt, jedoch nicht vollständig ausgeschlossen ist, derartige vergleichbare Fotos - auch in O. - zu wiederholen. Ferner hat die Kammer berücksichtigt, dass der mit zahlreichen Auszeichnungen bedachte Kläger eine erhöhte Bekanntheit besitzt und deshalb auch dies lizenzerhöhend wirkt, was ebenfalls den Wertungen der D.-Bildhonorare entspricht. Unter Würdigung der Auszeichnungen des Klägers gerade auch im Bereich der hier streitgegenständlichen Nackt-Fotografie erscheint ein Aufschlag von 50 % angemessen.

Dies ergibt bei einem Ausgangswert von 193,00 EUR, dem Zuschlag von 50 % für die Beteiligung mehrerer Models, dem Zuschlag von 30 % für die Einmaligkeit und die besondere Umgebung der Aufnahmen sowie dem Zuschlag von weiteren 50 % für die Bekanntheit des Klägers eine Summe von 443,90 EUR für ein Lichtbild.

Rechnerisch folgt daraus für die 11 auf der Homepage des Beklagten genutzten Lichtbilder die Summe von 4882,90 EUR.

Allerdings ist nach den Bildhonoraren der D. weiter zu berücksichtigen, dass die jeweiligen Honorare die Lizenz für eine einzelne Nutzung eines Fotos abbilden. Dabei ist leicht nachzuvollziehen, dass dies bei der gleichzeitigen Lizenzierung mehrerer Lichtbilder nicht uneingeschränkt gelten kann, sondern vernünftige Vertragsparteien bei der Vereinbarung einer Lizenz eine Reduzierung für die Mehrzahl der Lichtbilder vorgenommen hätten. Dies gilt insbesondere, wenn es sich dabei wie im vorliegenden Fall um gleichartige Lichtbilder handelt. Auch dies ist in den D.-Bildhonoraren berücksichtigt, da danach „Serienverwendungen“ individuell zu vereinbaren sind.

In Anbetracht der Umstände des vorliegenden Falles kann dieser Abzug jedoch nicht zu hoch ausfallen, sondern hält die Kammer nach Abwägung der Umstände einen Abzug von 10 % für angemessen. Dies gilt maßgeblich deshalb, da es sich um eine nicht allzu hohe Zahl an Lichtbildern handelt und diese jeweils für sich genommen eine eigene Aussagekraft haben und die vorstehenden Qualitäten aufweisen. Bei einem Abzug von 10 % ergibt sich einen Betrag von 4394,61 EUR.

Die vorstehenden Bemesssungskriterien sieht die Kammer in gleicher Weise für das auf G. verwendete Lichtbild als angemessen an. Bei einer Nutzung in Social Media für die Dauer bis zu 6 Monaten sehen die D. Bildhonorare einen Betrag von 321,00 EUR vor, zuzüglich der beiden 50-prozentigen Zuschläge und des 30-prozentigen Zuschlags ergibt sich eine Gesamtsumme von 738,30 EUR für ein Lichtbild.

Insgesamt ergibt sich rechnerisch ein Betrag von 5132,91 EUR. Nach allem hält die Kammer eine Lizenz in Höhe von (gerundet) 5000,00 EUR für angemessen.

Hinzuzusetzen ist ein 100 %iger Aufschlag wegen der Verletzung des Urheberbenennungsrechts des Klägers. Wegen der Verletzung des Rechts auf Anerkennung der Urheberschaft kann der Kläger gemäß § 97 Abs. 2 Satz 1 und 3 UrhG eine weitere Entschädigung in Höhe von 5000,00 EUR verlangen. Die Höhe der fiktiven Lizenzgebühr, die zum Ausgleich eines für die fehlende Urhebernennung verursachten Vermögensschadens geschuldet ist, kann in Form eines Zuschlags auf die (fiktive) Lizenzgebühr bemessen werden, die für die jeweilige Nutzung (hier das Vervielfältigen und öffentliche Zugänglichmachen der Fotografie) zu zahlen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2015 - I ZR 148/13, GRUR 2015, 780 Rn. 36 bis 40 = WRP 2015, 972 - Motorradteile, mwN; BGH, Urteil vom 13. September 2018 – I ZR 187/17 – Sportwagenfoto, Rn. 28, juris).

Die fehlende Benennung des Urhebers oder des Lichtbildners führt insbesondere dann zu einem Vermögensschaden, wenn dem Urheber oder Lichtbildner dadurch Folgeaufträge entgehen (BGH, Urteil vom 15.01.2015 – I ZR 148/13 – Motorradteile, Rn. 39 nach juris). Davon geht die Kammer bei dem Kläger, der beruflich als Fotograf tätig ist, aus, und zwar gerade deshalb, weil die Aktfotografie die Spezialität des Klägers ist. Es liegt auf der Hand, dass die Angabe des Namens für den Fotografen gerade bei gelungenen Lichtbildern – wie hier – mit einem nicht unerheblichen Werbeeffekt verbunden ist.

Nach allem hält die Kammer eine Lizenz von 5000,00 EUR für angemessen, die wegen der fehlenden Urheberbenennung auf 10.000,00 EUR zu verdoppeln ist.

3. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288, 291 BGB.

4. Der Kläger kann von dem Beklagten die Freistellung von seinen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1029,35 EUR für die vorgerichtliche Abmahnung vom 08.12.2018 (Anlage K 13) gemäß § 97 a Abs. 1 UrhG verlangen. Die Voraussetzungen von § 97 a Abs. 1 UrhG liegen nach den vorgenannten Erwägungen vor.

Dabei ist davon auszugehen, dass dem Beklagten die Abmahnung zugegangen ist. Sein Bestreiten ist unerheblich. Hier hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers die Abmahnung nicht nur schriftlich, sondern auch noch parallel per E-Mail an den Beklagten übermittelt. Da weder eine Rückmeldung bei dem Prozessbevollmächtigten des Klägers eingegangen ist, dass die E-Mail nicht zuzustellen sei, und auch das Abmahnschreiben nicht den Postrücklauf gekommen ist, steht zur Überzeugung der Kammer fest (§ 286 ZPO), dass die Abmahnung dem Beklagten zugegangen ist (vergleiche zu dieser Wertung etwa BGH, Beschluss vom 21.12.2006 – I ZB 17/06 – Zugang des Abmahnschreibens, Rn. 13 nach juris).

Der Anspruch ist auch der Höhe nach berechtigt. Denn auch unter Berücksichtigung, dass die Abmahnung hinsichtlich der mit abgemahnten Vervielfältigung unbegründet war, erscheint allein für das öffentliche Zugänglichmachen ein Gegenstandswert von 3000,00 EUR für den Unterlassungsantrag je Lichtbild und damit insgesamt in Höhe von 36.000,00 EUR angemessen. Die geltend gemachte 1,3 Geschäftsgebühr zuzüglich Auslagenpauschale beträgt mithin 1336,90 EUR, so dass die geltend gemachte Summe von 1029,35 EUR dem Kläger zusteht.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 708 Nr, 11, 709, 711 ZPO.

Streitwert: 104.040,00 EUR