1 2

T a t b e s t a n d

3

Die Klägerin ist seit dem 23.10.2019 Firmennachfolgerin der L. R. N. Baubetriebe GmbH in G.. Die Beklagte zu 1. ist letzte Komplementärin der H. N01 GmbH & Co. KG, gegen welche sich zunächst die Klage richtete. Sie hat in dieser Funktion am 08.07.2020 die Beklagte zu 2. abgelöst. Die H. N01 GmbH & Co. KG ist nach Ausscheiden ihrer einzigen Kommanditistin seit dem 24.08.2020 aufgelöst und im Handelsregister gelöscht.

4

Mit VOB-Bauvertrag vom 02.11.2015 (Anl. K1) erhielt die L. R. N. Baubetriebe GmbH von der H. N01 GmbH & Co. KG den Auftrag zur schlüsselfertigen Erstellung einer Eigentumswohnanlage mit 15 Wohneinheiten in der X..-straße 00 bis 00, 00000 Q., einschließlich des vorherigen Abbruchs der dort aufstehenden Wohnhäuser. Dem Vertrag lag das Angebot der L. R. N. Baubetriebe GmbH in G. vom 27.10.2015 nebst Erläuterungsbericht zugrunde, wobei Letzterer eine Leistungsbgrenzung enthält. Ferner wurde darin eine Bauzeit von 12 Monaten angegeben. In § 6 des Bauvertrags vom 02.11.2015 trafen die Parteien zu „Ausführungsfristen, Ausführung (Vertragsfristen)“ folgende Vereinbarungen:

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„1) Beginn der Arbeiten ist 4 Wochen nach schriftlicher Aufforderung durch den Auftraggeber.

6

              Bei Vorliegen einer Abbruchgenehmigung der zuständigen Behörde, erklärt sich der Auftragnehmer bereit, mit den Arbeiten des Abbruchs des Bestandes zu beginnen.

7

              Da die Baugenehmigung noch nicht vorliegt, wird vereinbart, einen sogenannten „Null-Terminplan“ mit einem fiktiven Starttermin zugrundezulegen. Der Terminplan bildet das Bauzeitenfenster ab und kann unter Berücksichtigung der Schlechtwetter-Perioden proportional zeitlich verschoben werden, wenn der Baustart nach Baugenehmigung festgelegt werden kann.

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…

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5)              Hat der Auftragnehmer eine vom Auftraggeber geforderte Konventionalstrafe zu vertreten, so ist der Auftraggeber berechtigt, den Betrag für die Begleichung der Konventionalstrafe von der Schlussrechnung des Auftragnehmers abzuziehen, wenn diese bei Abnahme vorbehalten wird.“

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Der erwähnte „Null-Terminplan“ sah für den gesamten Bauprozess 14 Monate vor, und zwar beginnend am 04.01.2016 und endend am 28.02.2017. Die Klägerin zeigte den Baubeginn zum 29.08.2016 an.

11

Unter § 7 des Bauvertrags verpflichtete sich die L. R. N. Baubetriebe GmbH für den Fall einer schuldhaften Überschreitung des Endtermins zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 0,3 % der Netto-Schlussabrechnungssumme für jeden Werktag der Fristüberschreitung, wobei eine Kappung auf 5 % der Netto-Auftragssumme vorgenommen wurde.

12

Als Vergütung vereinbarten die Parteien in § 3 des Bauvertrags vom 02.11.2015 einen Pauschalpreisvon 5.210.084,00 € netto unter Übernahme des Masserisikos durch die Rechtsvorgängerin der Klägerin. Abs. 3 dieser Bestimmung lautet sodann wie folgt:

13

              Für zusätzliche, im Vertrag nicht vorgesehene, aber vom Auftraggeber geforderte Leistungen sind dem Auftraggeber Nachtragsangebote zu unterbreiten. Aus Beweisgründen sollen die Leistungen erst nach schriftlicher Auftragserteilung ausgeführt werden, es sei denn die Leistungen sind für die Erfüllung des Vertrages notwendig und eine Entscheidung des Auftraggebers konnte zumutbar nicht mehr herbeigeführt werden. Bis 5.000,00 € netto Nachtragsleistungen, Ausführung nach mündlicher Bestellung. Ab 5.000,00 € netto Nachtragsleistungen, schriftliche Baubeauftragung erforderlich.“

14

Für die Abnahme wurde in § 5 Abs. 4 des Bauvertrags auf die Regelungen gemäß § 12 VOB/B verwiesen; eine Abnahme gemäß § 12 Abs. 5 VOB/B wurde ausgeschlossen.

15

Die H. N01 GmbH & Co. KG veräußerte die zu errichtenden Wohneinheiten an mehrere Erwerber. Auf Wunsch einzelner dieser Erwerber kam es im Zuge der Errichtung des Bauvorhabens zu teilweisen Abänderungen des vorgesehenen Leistungsolls der L. R. N. Baubetriebe GmbH in G., die stattdessen bzw. zusätzlich die Sonderwunschleistungen erbrachte. Hierüber fertigte sie für die H. N01 GmbH & Co. KG Kostenaufstellungen, welche sie dieser zuleitete. Die H. N01 GmbH & Co. KG wiederum stellte den Erwerbern die Sonderleistungen nach den Angaben der L. R. N. Baubetriebe GmbH in Rechnung. Sie erhielt hierauf auch Zahlungen, die von ihr bis auf einen an die L. R. N. Baubetriebe GmbH weitergeleiteten Betrag von 624.367,18 € vereinnahmt wurden.

16

Über die Bauleistungen im Bereich des Gemeinschaftseigentums sowie des jeweiligen Sondereigentums wurden auf Veranlassung der H. N01 GmbH & Co. KG in der Zeit von Februar bis Ende April 2018 Abnahmen durchgeführt, an denen die klägerseits eingesetzte Architektin jeweils teilnahm (Anl. K4). Die Wohnungen wurden inzwischen den Erwerbern übergeben und sind bezogen. Die von der L. R. N. Baubetriebe GmbH der H. N01 GmbH & Co. KG übergebene Vertragserfüllungsbürgschaft wurde nach Übersendung der vereinbarten Gewährleistungsbürgschaft von dieser zurückgegeben.

17

Unter dem 26.03.2018 erteilte die Rechtsvorgängerin der Klägerin über ihre Leistungen gemäß Hauptauftrag eine 14. Abschlagsrechnung (Nummer N02) mit einer Gesamtrechnungssumme von 6.104.000,00 € brutto, abzüglich gezahlter 13 Abschläge in Höhe von 5.649.000,00 € brutto und somit einer Restsumme von 455.000,00 € (Anl. K2). Ohne dass die H. N01 GmbH & Co. KG diese Rechnung bezahlt hatte, zog die Rechtsvorgängerin der Klägerin den angeforderten Betrag von 455.000,00 € brutto von ihrer am 11.07.2018 erstellten Schlussrechnung (Nr. N06) ab, die sich über einen Gesamtbetrag von 6.200.000,00 € brutto sowie über eine Restforderung von 96.000,00 € verhielt (Anl. K2).

18

Am 11.07.2018 fakturierte die L. R. N. Baubetriebe GmbH ferner Zusatzleistungen zum Hauptvertrag in Höhe von 203.786,17 € brutto (Rechnung Nr. N07, Anl. K3). Schließlich berechnete sie der H. N01 GmbH & Co. KG in sechs – nach den jeweiligen Wohnungserwerbern getrennten – Rechnungen vom 11.07.2018 Mehrkosten für die Ausführung von Sonderwünschen, insgesamt 1.651.274,93 €, abzüglich hierauf von der H. N01 GmbH & Co. KG bereits geleisteter Zahlungen in Höhe von 624.367,16 € (Rechnungen NrnN03-N04, Anl. K3).

19

Die H. N01 GmbH & Co. KG prüfte diese Rechnungen und überreichte der L. R. N. Baubetriebe GmbH am 02.10.2018 eine synoptische Aufstellung über die „vorl. Ermittlung H.“ bezogen auf die klägerseits geltend gemachten Forderungen (Anl. K5). Dabei setzte sie als Werklohn aus dem GU-Vertrag 6.200.000,00 € an und vermerkte hierzu: „Minderkosten Innenausbau E./K. wurden in SoWü berücksichtigt. Über solche Minderkosten hatte die L. R. N. Baubetriebe GmbH mit Datum vom 09.10.2017 bereits eine Gutschrift über 57.195,00 € brutto (Sonderwünsche E.) und mit Datum vom 09.11.2017 eine solche über 26.868,85 € brutto (Sonderwünsche  Dr. J.) erteilt. Des Weiteren versah die H. N01 GmbH & Co. KG in ihrer Abrechnung vom 02.10.2018 die Nachtragsforderungen der L. R. N. Baubetriebe GmbH über 203.786,17 € mit dem Vermerk „nicht freigegeben“ und setzte lediglich einen Betrag von 75.000,00 € mit dem Bemerken an: „Fassade, Gehölz und Öltank / Rest in Massenmehrungen GU Vertrag enthalten“. Sie zog darüber hinaus einen Betrag von 66.570,00 € wegen nicht anerkannter Skonti ab. Die klägerseits geltend gemachte Summe aller berechneten Sonderwünsche in Höhe von 1.651.274,91 € übernahm die H. N01 GmbH & Co. KG in ihrer Aufstellung und kommentierte sie mit „nach Abzug abgerechneter Minderkosten Innenausbau E./K.“. Hierbei unterteilte sie die Summe in „durch Erwerber zu zahlende Sonderwünsche“ und „anteilig durch H. zu zahlende SoWü“, zog die als „unstrittig“ bezeichneten geleisteten Zahlungen in Höhe von 624.367,18 € ab und ermittelte einen Restzahlungsbetrag von 1.586.337,73 €. Hiervon zog die H. N01 GmbH & Co. KG einen Verzugsschaden in Höhe von insgesamt 629.424,12 € brutto sowie Einbehalte der Erwerber in Bezug auf die Sonderwünsche in Höhe von 450.000,00 € ab. Den verbliebenen Restbetrag von 506.913,61 € bezahlte sie gleichwohl nicht.

20

Mit Schreiben vom 08. und 18.10.2018 setzte die H. N01 GmbH & Co. KG der L. R. N. Baubetriebe GmbH wegen der von ihr gerügten Mängel Nacherfüllungsfristen bis zum N05.10.2018. Unter dem 24. und N01.10.2018 forderte sie von der L. R. N. Baubetriebe GmbH eine Stellungnahme zu bereits gerügten Mängeln. Diese antwortete darauf mit Schreiben vom 29.10.2018 und forderte von der H. N01 GmbH & Co. KG die Gestellung einer Bauhandwerkersicherung gemäß § 648 a BGB a.F./§ 650 f BGB n.F. über den von ihr selbst ermittelten Restwerklohn in Höhe von 1.586.337,73 € zzgl. 10 % für dazugehörige Nebenforderungen bis zum 02.11.2018. Die H. N01 GmbH & Co. KG reagierte mit Schreiben vom 07.11.2018, indem sie der L. R. N. Baubetriebe GmbH unter Androhung des Vertragsrücktritts eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 21.11.2018 setzte und die Auffassung der L. R. N. Baubetriebe GmbH zurückwies, es bestehe eine Restforderung von 1.586.337,73 €. Zu berücksichtigen seien Gegenforderungen, die auch der in ihrer Abrechnung verbliebenen Summe von 506.913,61 € entgegenstünden. Am 13.11.2018 forderte die H. N01 GmbH & Co. KG von der L. R. N. Baubetriebe GmbH sodann durch E-Mail eine umgehende Rückmeldung zu diversen Positionen, namentlich der zuvor übermittelten Mängelanzeigen und zu klärenden Fragen, sowie zu „Fertigstellungsmeldungen Sonderwünsche Erwerber (Y., I.) Rechnungseinbehalte“. Nachdem die L. R. N. Baubetriebe GmbH die Teilnahme an einem Nachbegehungstermin abgesagt (und ein der Kammer auch in diesem Rechtsstreit nicht vorliegendes Schreiben vom 13.11.2018 an die H. N01 GmbH & Co. KG übermittelt) hatte, erklärte diese wegen endgültiger Weigerung der L. R. N. Baubetriebe GmbH, die Mängelbeseitigung vorzunehmen, den Rücktritt vom Generalunternehmervertrag. Dennoch folgten weitere Aufforderungen der H. N01 GmbH & Co. KG zur Mängelbeseitigung.

21

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin verfolgte im Rechtsstreit 90 O 156/18 LG Köln bzw. 16 U 114/19 OLG Köln zunächst ihr Begehren auf Leistung einer Bauhandwerkersicherung gemäß § 648 a BGB a.F. weiter, dem in Höhe von 1.662.471,53 € stattgegeben wurde. Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt des seinerzeitigen Verfahrens Bezug genommen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war. Die H. N01 GmbH & Co. KG leistete die Sicherheit nicht; das Verfahren befindet sich inzwischen in der Vollstreckung.

22

Die WEG X..-straße N05-N01 leitete im Jahr 2019 gegen die H. N01 GmbH & Co. KG ein selbstständiges Beweisverfahren wegen behaupteter Mängel am Gemeinschaftseigentum ein, das beim Landgericht Köln unter dem Az. 8 OH 14/19 geführt wird. Der Klägerin wurde in jenem Verfahren der Streit verkündet. Zum Teil wegen der Mängel, die Gegenstand dieses Verfahrens sind, erhob die H. N01 Verwaltungs UG mit E-Mails vom 15.10.2020 diverse Mängelrügen mit Fristsetzungen gegenüber der Klägerin

23

Die Klägerin behauptet, sämtliche für die H. N01 GmbH & Co. KG ausgeführten Leistungen einschließlich Sonderwünschen seien abgenommen, und zwar absprachegemäß im Rahmen der beklagtenseits durchgeführten Abnahmebegehungen bezüglich des Gemeinschafts- und Sondereigentums.

24

Die Zusatzleistungen zum Hauptauftrag seien in ausdrücklicher oder konkludenter Absprache mit der H. N01 GmbH & Co. KG erbracht sowie vereinbarungsgemäß, jedenfalls allerdings angemessen auf der Grundlage der Abrechnungen durch die Subunternehmer zzgl. 15 % für die GU-Leistungen abgerechnet. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen in der Klageschrift nebst Anlagen bzw. Anlagenkonvolut 7 bis 45 Bezug genommen.

25

Nach Auffassung der Klägerin schuldet die Beklagte zu 1. auch den Werklohn für die ausgeführten Sonderleistungen. Hierzu habe die Rechtsvorgängerin der Klägerin mit der H. N01 GmbH & Co. KG abgesprochen, dass sie in deren Auftrag die Sonderwünsche der Wohnungserwerber ausführe. Die Erwerber seien von der H. N01 GmbH & Co. KG an die Rechtsvorgängerin der Klägerin verwiesen worden, um mit dieser ihre Sonderwünsche direkt abzusprechen. Die L. R. N. Baubetriebe GmbH habe diese Sonderleistungen sodann der H. N01 GmbH & Co. KG mitteilen und auf der Grundlage der Angebote ihrer Subunternehmer zuzüglich eines 15-prozentigen GU-Zuschlags von der H. N01 GmbH & Co. KG bezahlt erhalten sollen. Dementsprechend sei auch verfahren worden, da es eine enge Abstimmung mit der H. N01 GmbH & Co. KG über die Sonderleistungen und deren Vergütung gegeben habe. Die H. N01 GmbH & Co. KG habe die Sonderleistungen auch inklusive des klägerseits berechneten GU-Zuschlags von 15 % ihren Erwerbern in Rechnung gestellt und die abgerechneten Beträge vereinnahmt. Wegen der Einzelheiten der ausgeführten Leistungen und deren Abrechnung wird auf das Vorbringen der Klägerin in der Klageschrift, Seite N05 ff. nebst Anlagen bzw. Anlagenkonvolut Bezug genommen.

26

Hilfsweise macht die Klägerin insoweit geltend, dass die Beklagte zu 1. die von der H. N01 GmbH & Co. KG vereinnahmten Zahlungen der Erwerber auf erbrachte Sonderwünsche an die Klägerin aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung weiterzuleiten habe.

27

Zu einer Beseitigung etwaiger Mängel bestehe derzeit keine Veranlassung, da der Klägerin bis zur Leistung der Bauhandwerkersicherheit ein Leistungsverweigerungsrecht zustehe.

28

Gegen die von der Beklagten zu 1. erhobene Forderung einer Vertragsstrafe wegen Bauzeitverzögerung beruft die Klägerin sich auf diverse, teils angezeigte Behinderungen, verursacht insbesondere durch die umfangreichen Sonderleistungen. Jedenfalls fehle es am Vorbehalt der Beklagten zu 1. im Zuge der Abnahme sowie am Verschulden der L. R. N. Baubetriebe GmbH.

29

Auch einen – bereits vorprozessual geltend gemachten – Verzugsschadensersatz schulde sie deswegen nicht, unabhängig davon, dass ein Schaden nicht ersichtlich sei.

30

Die Klägerin hat nach Mitteilung durch die Vorsitzende vom N01.10.2020, dass die H. N01 GmbH & Co. KG aufgelöst sei, die Klage mit Schriftsatz vom 29.10.2020 zunächst auf die Beklagte zu 2. als ehemaliger Komplementärin im Wege der subjektiven Klageänderung umgestellt. Nachdem beklagtenseits mit Schriftsatz vom 29.10.2020 der Auflösungsgrund mitgeteilt worden war, verfolgt sie dieses Begehren nicht weiter. Sie beantragt nunmehr,

31

die Beklagte zu 1. zu verurteilen, in an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.781.693,91 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.08.2018 zu zahlen.

32

Die Beklagte zu 1. beantragt,

33

die Klage abzuweisen,

34

hilfsweise,

35

die Beklagte zu 1. zu verurteilen, an die Klägerin ein Betrag in Höhe von 1.781.693,91 € zu zahlen Zug um Zug gegen Erbringung folgender Leistungen:

36

• 37

  1. Ausführung einer den Regeln der Technik, insbesondere der DIN 18065 konformen Treppengeländers im Treppenhaus;

• 38

  2. Ausführung eines behindertengerechten Außenlifts;

• 39

  3. Ausführung mangelfreier Raffstors, inklusive vollständiger Lamellen, so dass das vollständige Verdunkeln der Innenräume sowie die Auf- und Abfunktion gewährleistet ist inkl. ordnungsgemäßer Kabelverbindung;

• 40

  4. Ausführung einer mangelfreien Erdung im Zählerschrank;

• 41

  5. Ausführung einer mangelfreien und wasserdichten Tiefgarage unterhalb der Treppe zum Ausgang;

• 42

  6. Ausführung eines mangelfreien und wasserdichten Garagentors rechtsseitig;

• 43

  7. Ausführung einer mangelfreien und verschließbaren Balkonschiebetür in der Wohneinheit A. Y..

44

Sie bestreitet eine Beauftragung der L. R. N. Baubetriebe GmbH mit jeglichen Zusatzleistungen zum Hauptvertrag. Insbesondere lägen die Voraussetzungen gemäß § 3 Abs. 3 des Bauvertrags vom 02.11.2015 nicht vor. Ebenso wenig habe es eine Ankündigung oder ein Angebot gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B für die klägerseits behaupteten Zusatzleistungen gegeben. Solche seien auch nicht angefallen bzw. durchgeführt worden. Die L. R. N. Baubetriebe GmbH habe keine entsprechenden Ausgaben gehabt. Die in Ansatz gebrachten Einheitspreise und Pauschalbeträge seien weder ortsüblich noch angemessen.

45

In Bezug auf die Sonderwünsche behauptet die Beklagte zu 1., die H. N01 GmbH & Co. KG habe kein Werkvertragsverhältnis zur L. R. N. Baubetriebe GmbH unterhalten. Insbesondere lägen auch insoweit die Voraussetzungen gemäß § 3 Abs. 3 des Bauvertrags vom 02.11.2015 nicht vor. Die Abwicklung der Sonderwünsche habe allein zwischen der L. R. N. Baubetriebe GmbH und den Erwerbern stattgefunden. Sofern es hierüber Angebote gegeben habe, seien diese unmittelbar mit den Erwerbern abgestimmt worden. Die H. N01 GmbH & Co. KG habe weder Angebote erhalten noch Aufträge erteilt. Dies sei auch nicht erforderlich gewesen. In der Praxis finde die Abwicklung von Sonderleistungen häufig auch ohne die Mitwirkung des Bauträgers statt. Keineswegs habe es die Vereinbarung eines GU-Zuschlags und gesonderter Planungsleistungen gegeben. Nicht zuletzt sei die Abwicklung der Sonderleistungen durch die Beklagte zu 1. mit gravierenden Nachteilen verbunden gewesen, da sie eine komplette Kalkulation von Gutschriften habe vornehmen müssen. Die H. N01 GmbH & Co. KG habe die klägerseits für die Sonderwünsche der einzelnen Erwerber jeweils geltend gemachten Rechnungsbeträge mit ihrer eigenen Rechnung lediglich an die Erwerber durchgereicht. Hierbei habe sie keinen Zuschlag berechnet, welcher üblicherweise für Regiekosten bei der Koordination von Sonderwünschen in Ansatz gebracht worden wäre. Für die von den Erwerbern entrichteten Beträge habe sie nur als Zahlstelle fungiert.

46

Ob die Sonderleistungen mit den Erwerbern vereinbart und durchgeführt worden seien, könne die Beklagte zu 1. nicht beurteilen. Der Werklohn sei jedenfalls unangemessen hoch und nicht ortsüblich. Außerdem habe die Klägerin es versäumt, die  in einer Gesamthöhe von 84.063,85 € erteilten Gutschriften abzusetzen.

47

Die Beklagte zu 1. behauptet weiter, die Leistungen der L. R. N. Baubetriebe GmbH seien bislang nicht abgenommen. Auf die Abnahme im Verhältnis zu den Erwerbern und die Freigabe der Wohnung zum Bezug könne die Klägerin sich nicht berufen. Die L. R. N. Baubetriebe GmbH habe gravierende Mängel und Schäden am Sonder- und Gemeinschaftseigentum verursacht. Für die Beseitigung von Mängeln des Treppengeländers, des Außenlifts/der Rampe und der Balkonentwässerung sei ein Aufwand von 95.000,00 € anzusetzen. Hinzu komme ein Mangelbeseitigungsaufwand bezüglich der Außenraffstors in Höhe von 55.000,00 €. Weitere Mängel am Gemeinschaftseigentum gemäß Schreiben der Hausverwaltung vom 20.02.2019 rechtfertigten einen Mängeleinbehalt in Höhe von 92.050,00 €. Insgesamt stehe der Beklagten zu 1. damit ein Leistungsverweigerungsrecht inklusive Druckzuschlag in Höhe von 300.000,00 € und 184.100,00 € zu, das sie hilfsweise geltend macht. Äußerst hilfsweise rechnet die Beklagte zu 1. mit Kostenvorschussansprüchen in Höhe von 239.964,30 € auf, die sich aus 13.649,30 € für die Beseitigung der Mängel am Geländer, 60.000,00 € für die Beseitigung der Mängel am Außenlift, 55.000,00 € für die Beseitigung der Mängel an den Außenraffstors, 1.000,00 € für die ordnungsgemäße Erdung im Zählerschrank, 100.000,00 € für die Beseitigung des Wasseraustritts in der Tiefgarage und 10.000,00 € für die Reparatur der Balkonschiebetür in der Wohneinheit Y. zusammensetzen. Mit einem angeblichen Anspruch auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten in Höhe von 16.777,47 € erklärt sie die Aufrechnung.

48

Nach Ansicht der Beklagten zu 1. hat die L. R. N. Baubetriebe GmbH ferner eine Vertragsstrafe in Höhe von 5 % des Nettowerklohns (der Werklohnforderungen in Höhe von 5.210.084,3 € netto und der Zusatzleistungen Hauptauftrag in Höhe von 172.248,88 € netto), also 260.504,20 € verwirkt. Sollte der Werklohn für die Sonderleistungen von der Beklagten zu 1. zu entrichten sein, erhöhe sich die Vertragsstrafe um 82.563,75 € auf insgesamt 351.630,39 €. Aufgrund der Baubeginn-Anzeige der Klägerin zum 29.08.2016 sei entsprechend der vereinbarten Bauzeit von 12 Monaten eine Fertigstellungsfrist bis zum 31.08.2017 vereinbart worden, welche die Klägerin durch die Fertigstellung ihrer Leistungen erst am 27.04.2018 überschritten habe. Auch insoweit erklärt die Beklagte zu 1. die Aufrechnung gegenüber der Klageforderung.

49

Hinzu komme ein Verzugsschaden der H. N01 GmbH & Co. KG in Höhe von 595.911,84 €, da für die Fremdfinanzierung an jedem Kalendertag bis zum 27.04.2018 Tageszinsen in Höhe von 2.577,19 € angefallen seien und für Projektsteuerung, Entwicklung sowie Controlling monatliche Fixkosten in Höhe von 1.000,00 €. Die H. N01 GmbH & Co. KG sei ferner von den Erwerbern E. auf einen Verzugsschadensersatz in Höhe von 66.487,84 € entsprechend deren Abrechnung vom 14.11.2018 in Anspruch genommen worden.

50

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 06.11.2020 Bezug genommen.

51

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

52

I.

53

Die Klage ist zulässig.

54

Nach Auflösung der H. N01 GmbH & Co. KG infolge des Ausscheidens ihrer einzigen Kommanditistin ist die Beklagte zu 1. analog §§ 239, 246 ZPO in deren Prozessstellung eingerückt.

55

Soweit die Klägerin zunächst eine subjektive Klageänderung unter Umstellung auf die frühere Komplementärin, die Beklagte zu 2., beantragt hatte, hat sie dieses Begehren nicht weiterverfolgt. Hierin liegt eine teilweise Klagerücknahme in Bezug auf die Beklagte zu 2.. Jedenfalls ist diese Klageänderung nicht sachdienlich, da der Rechtsstreit entscheidungsreif ist.

56

II.

57

Die Klage ist auch weitgehend begründet.

58

1.

59

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1. eine Restwerklohnforderung in Höhe von 1.627.818,32 €.

60

a)

61

Unstreitig hat die Klägerin aus § 3 Abs. 1 des Bauvertrags vom 02.11.2015 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 VOB/B noch eine Restforderung in Höhe von (6.200.000,00 € - 5.649.000,00 € - 66.570,00 € =) 484.430,00 €.

62

aa)

63

Diese ist entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1. nicht durch den Betrag der Gutschriften in Höhe von 26.868,85 € und 57.195,00 €, insgesamt 84.063,85 €, zu reduzieren. Denn die Gutschriften beruhten auf Minderleistungen im Kontext der Vereinbarung von Sonderwünschen mit den Erwerbern der Wohnungen und wurden nach der eigenen Anmerkung der Beklagten zu 1. in ihrer Abrechnung vom 02.10.2018 und dem Procedere, welches aus den weiteren Unterlagen ersichtlich ist, bereits von dem klägerseits bezüglich der Sonderwünsche geltend gemachten Zahlungsanspruch abgezogen. Dies hat die Klägerin zudem eingehend durch ihre Darlegungen im Schriftsatz vom 24.08.2020, Seite 21 f., sowie die hierzu eingereichten Anlagen K 184 bis 187 belegt, ohne dass die Beklagte zu 1. dagegen noch Relevantes erinnert hätte.

64

bb)

65

Die restliche Werklohnforderung ist auch fällig. Die H. N01 GmbH & Co. KG hat die Werkleistung der Klägerin gemäß § 12 Abs. 1 VOB/B abgenommen. Zwar kann die Klägerin sich nicht auf eine Abnahme durch die Übergabe der Wohnungen an die Erwerber und deren Ingebrauchnahme berufen, da die Anwendung des § 12 Abs. 5 VOB/B im Bauvertrag vom 02.11.2015 ausgeschlossen wurde. Allerdings ergibt sich die Abnahme der Werkleistung entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1. aus den Umständen.

66

Insoweit ist indiziell von Bedeutung, dass unter Beteiligung der L. R. N. Baubetriebe GmbH im März und April 2018 förmliche Abnahmen durch die Erwerber bezüglich ihres Sondereigentums sowie durch die Wohnungseigentümergemeinschaft bezüglich des Gemeinschaftseigentums stattgefunden hatten. Diese wirken zwar nicht unmittelbar im Verhältnis zwischen den Parteien des Rechtsstreits. Allerdings ergibt sich eine solche Würdigung unter Berücksichtigung der weiteren Umstände des Falls.

67

Insoweit kommt es nicht auf die – beklagtenseits bestrittene – Behauptung der Klägerin an, die Parteien des GU-Vertrags hätten die vorerwähnten Abnahmen vereinbarungsgemäß auch auf ihr Verhältnis erstreckt. Jedenfalls offenbart die anschließende Rechnungsstellung durch die L. R. N. Baubetriebe GmbH im Juli 2018 und vor allem die Rechnungsprüfung durch die H. N01 GmbH & Co. KG, dass die Vertragsparteien von einer Abnahme der Werkleistungen auch in ihrem Verhältnis ausgegangen sind. In Bezug auf die H. N01 GmbH & Co. KG folgt dies nicht zuletzt aus dem Umstand, dass sie den Austausch der Vertragserfüllungsbürgschaft gegen die ihr von der L. R. N. Baubetriebe GmbH angebotene Gewährleistungsbürgschaft vollzogen hat, wie dies gemäß § 10 Abs. 2 des Bauvertrags erst nach Abnahme der Bauleistungen vorgesehen war.

68

Soweit die Beklagte zu 1. sich darauf beruft, dass wegen der von ihr im vorliegenden Rechtsstreit angeführten Mängel – insbesondere derjenigen am Gemeinschaftseigentum – eine Abnahme nicht in Betracht gekommen sei, so verfängt dies nicht, da nicht ersichtlich und von ihr auch nicht dargetan ist, dass diese Mängel im Zeitpunkt der förmlichen Abnahmen im Verhältnis zu den Erwerbern bzw. der Wohnungseigentümergemeinschaft, der anschließenden Rechnungstellung und Rechnungsprüfung sowie dem Austausch der Sicherheiten bereits bekannt gewesen und gerügt worden sind. In der Rechnungsprüfung vom 02.10.2018 ist lediglich von Einbehalten der Erwerber bezüglich der Sonderwunsch-Leistungen die Rede. Später entdeckte und gerügte Mängel vermögen eine (auch nur konkludent) erklärte Abnahme nicht wieder zu Fall zu bringen.

69

b)

70

Wegen Zusatzleistungen zum Hauptauftrag steht der Klägerin darüber hinaus eine Werklohnforderung gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B in Verbindung mit § 3 Abs. 3 des Bauvertrags in Höhe von 109.131,65 €, abzüglich Erstattungen in Höhe von 2.275,00 € und 8.973,80 €, insgesamt 97.882,85 € netto zu. Soweit die Klägerin in ihrer Aufstellung Anl. K7 zusätzlich einen Generalunternehmerzuschlag berechnet hat, fehlen hierzu Ausführungen in Bezug auf eine etwaige Vereinbarung mit der H. N01 GmbH & Co. KG. Hierzu ergibt sich auch nichts aus dem Bauvertrag. Es verbleibt somit bei einem entsprechenden Bruttobetrag von 116.480,59 €. Im Einzelnen:

71

Nachtragsposition 1 (652,50 €)

72

Die Leistung konnte gemäß § 3 Abs. 3 des Bauvertrags aufgrund ihres Volumens mündlich beauftragt werden. Die Klägerin hat hierzu auch hinreichend den Grund der im Stundenlohn abgerechneten Leistungen dargetan, ohne dass die Beklagte zu 1. dem beachtlich widersprochen hätte. Soweit die Beklagte zu 1. geltend macht, es fehle an einer Stundenlohnvereinbarung und vor allem an der Vorlage von Stundenlohnnachweisen, so hat sie sich nicht genügend mit den klägerseits vorgelegten Auszügen aus dem Bautagebuch befasst. Darin sind nicht nur die Leistungen beschrieben und die Person des Anweisenden (des Geschäftsführers der H. N01 GmbH & Co. KG) benannt, sondern auch die angefallenen Stunden festgehalten, dies mit Datum vom 18.07.2017 bzw. 24.04.2018 vollumfänglich anerkannt durch den Auftraggeber. Auch die Einwendung der Beklagten zu 1., Anlass für die Räumung der Baustelle seien etwaige Gründe der Baustellensicherung gewesen, ignorieren die Beschreibung des Anlasses im Baustellenprotokoll, nämlich die Umräumung von Material für die Besichtigung. Dass solche Leistungen nicht vom Bauvertrag umfasst sind, liegt auf der Hand. Der für insgesamt 14,5 Stunden angesetzte Betrag ist auch angemessen.

73

Nachtragsposition 2 (5.000,00 €)

74

Die klägerseits behauptete Leistung zur Beweissicherung konnte noch mündlich beauftragt werden, wenn § 3 Abs. 3 des Bauvertrags dahingehend verstanden wird, dass diese Regelung bis einschließlich 5.000,00 € gelte. Dahingehend ist die Regelung in dem offensichtlich von der H. N01 GmbH & Co. KG gestellten Vertragsformular zu Gunsten der Klägerin auszulegen.

75

Aus der klägerseits als Anl. K9 vorgelegten E-Mail-Korrespondenz mit dem Betreff „X..-straße / Beweissicherung Angrenzer“ ergibt sich, dass es durch die Übermittlung der Eigentümerliste angrenzender Bauten ausdrücklich der L. R. N. Baubetriebe GmbH überlassen worden ist, diese Aufgabe durchzuführen, was insbesondere durch die E-Mail des Geschäftsführers der H. N01 GmbH & Co. KG , Herrn U., vom 22.07.2016 mit dem Betreff „Beweissicherung H.“ auch konkret angefordert wurde. Aufgrund der Angabe im Betreff dieser E-Mail wird zudem deutlich, dass der H. N01 GmbH & Co. KG ihre eigene Zuständigkeit für diese Aufgabe bewusst gewesen ist, wie sie auch in der Leistungsabgrenzung im Erläuterungsbericht zum Bauvertrag zu Punkt 14 konkret festgehalten wurde. Mit E-Mail vom 03.08.2016 hat Herr U. sodann den Nachbarn Dr. W.. an das von der L. R. N. Baubetriebe GmbH mit der Beweissicherung beauftragte Architekturbüro verwiesen.

76

Dass die Maßnahme entgegen dem Bestreiten der Beklagten zu 1. auch durchgeführt wurde, ergibt sich aus dem als Anlage K 10 vorgelegten Anschreiben des eingeschalteten Architekturbüros, mit dem die Besichtigungsprotokolle übermittelt wurden. Allerdings hat die Klägerin zur Berechnung ihrer Nachtragsforderung, deren Angemessenheit die Beklagte zu 1. bestritten hat, nichts dargetan. Insbesondere hat sie nicht die von ihr selbst an das Architekturbüro gezahlte Vergütung, die einen Anhaltspunkt für ihre eigene Vergütungsforderung gegeben hätte, vorgetragen. Da sie zudem lediglich das Deckblatt eines der Besichtigungsprotokolle vorgelegt hat, ist auch das Volumen des Aufwands nicht ersichtlich. Die Kammer kann daher nur einen geschätzten Mindestaufwand von 3 Stunden pro Objekt zu je 150,00 € netto in Ansatz bringen, insgesamt somit 900,00 €.

77

Nachtragspositionen 3 (6.302,50 €) und 4 (3.643,00 €)

78

Baumfällarbeiten, das Entfernen und Entsorgen von bereits gefällten Bäumen sowie die Beseitigung von Wurzelstubben war entgegen der nicht näher begründeten Auffassung der Beklagten zu 1. gemäß Punkt 14 der Leistungsabgrenzung im Erläuterungsbericht zum Bauvertrag nicht Gegenstand der klägerseits zu erbringenden Leistungen. Dies hat auch die H. N01 GmbH & Co. KG durch ihren Klammervermerk in ihrer Rechnungsprüfung vom 02.10.2018 erkannt, indem sie dort für den ihrerseits angesetzten Betrag von 75.000,00 € unter anderem die Konkretisierung „Gehölz“ vorgenommen hat .

79

Die schriftliche Beauftragung ergibt sich aus der als Anlage K 12 vorgelegten E-Mail des Geschäftsführers der H. N01 GmbH & Co. KG vom 04.08.2016 mit dem Betreff „FK. X..-straße N05-N01, Q.“, wonach das Grundstück freigeräumt werden müsse und der Auftrag fremd vergeben werden solle, falls der Nachunternehmer nicht tätig werde. Die weitere, vorangegangene E-Mail-Korrespondenz erhellt den Hintergrund dieser Beauftragung, nämlich den Umstand, dass der von der H. N01 GmbH & Co. KG mit der Fällung und Entsorgung der Bäume beauftragte Nachunternehmer wieder tätig wurde noch auf Anforderungen seines Einsatzes reagierte.

80

Aus der Beauftragung der L. R. N. Baubetriebe GmbH mit der Fremdvergabe dieser Leistungen folgt auch die Preisvereinbarung, nämlich die Weiterbelastung der Kosten, welche der Klägerin entstanden sind. Diese hat die Klägerin durch Vorlage der entsprechenden Leistungsverzeichnisse ihres Nachunternehmers (Anlagen K 11 und K 13) im einzelnen dargetan, ohne dass die Beklagte zu 1. sich damit befasst hätte. Die Kosten sind mit Rücksicht auf den in der Leistungsbeschreibung angegebenen Umfang der Arbeiten angemessen. Dies hat vorprozessual auch die H. N01 GmbH & Co. KG so gesehen, da sie in ihrer Rechnungsprüfung für die Leistungen „Fassade, Gehölz und Öltank“ insgesamt einen Betrag von 75.000,00 € angesetzt hat; die Klägerin berechnete für diese Leistungen allerdings lediglich (50.996,99 € + 6.302,50 € + 3.643,00 € + 2.250,00 € =) 63.192,49 €. Mit Rücksicht darauf hätte es beklagtenseits der Konkretisierung bedurft, weshalb Zweifel an der Ortsüblichkeit und Angemessenheit des klägerseits berechneten Werklohns bestehen.

81

Nachtragsposition 5 (2.250,00 €)

82

Die Beseitigung des Öltanks durch die L. R. N. Baubetriebe GmbH bestreitet die Beklagte zu 1. wider besseres Wissen, da sie in ihrer Rechnungsprüfung vom 02.10.2018 für den Ansatz des Teilbetrages von 75.000,00 € unter anderem „Öltank“ angemerkt hat. Diese Bemerkung erweist ferner, dass es sich um eine nicht vom Bauvertrag erfasste Leistung handelt.

83

Die – nach dem Bauvertrag mündlich mögliche – Beauftragung ergibt sich wiederum aus der vorerwähnten E-Mail des Geschäftsführers der H. N01 GmbH & Co. KG vom 04.08.2016, mit der ohne Einschränkung auf bestimmte Leistungen die Fremdvergabe des Auftrags zur Freiräumung des Grundstücks angeordnet wurde. Naturgemäß gehört dazu auch die Beseitigung eines Öltanks.

84

Daraus folgt ebenso die Preisvereinbarung, nämlich in Höhe der bei der Klägerin anfallenden Kosten durch die Fremdbeauftragung. Diese sind ausweislich der als Anlage K 14 vorgelegten Leistungsbeschreibung angemessen, da insbesondere nachvollziehbare Kosten für die Entsorgung des Öltanks angefallen sind. Im Übrigen gelten die vorstehenden Überlegungen zum eigenen Kostenansatz der H. N01 GmbH & Co. KG in Höhe von insgesamt 75.000,00 € für „Fassade, Gehölz und Öltank“ entsprechend.

85

Nachtragsposition 6 (27.238,73 €)

86

Die Kampfmittelsondierung und die Sicherungsleistungen an der Nachbarbebauung waren entgegen der Behauptung der Beklagten zu 1. nicht Gegenstand des Hauptauftrags, wie dies entsprechend den Darlegungen der Klägerin aus dem Erläuterungsbericht zum Bauvertrag unter Punkten 5 und 11 hervorgeht.

87

Allerdings ist aus den klägerseits überreichten Unterlagen eine – nicht näher vorgetragene – Beauftragung der L. R. N. Baubetriebe GmbH mit der Durchführung dieser Leistungen nicht zu entnehmen. Es handelt sich um ein Konvolut, aus dem sich die Notwendigkeit der Kampfmittelsondierung ergibt, ferner ein vom Geschäftsführer der H. N01 GmbH & Co. KG mit E-Mail vom 31.03.2016 an ein Architekturbüro gerichtetes Ersuchen, sich um die Angelegenheit zu kümmern. Hierzu hätte es weiterer Erläuterungen durch die Klägerin bedurft, in welcher Funktion dieses Architekturbüro angesprochen wurde. Bezüglich der Grenzmauer hat die Klägerin lediglich ein Baustellenprotokoll vorgelegt, aus dem sich allerdings allerdings nur hervorgeht, dass zunächst keine weiteren Sicherungsmaßnahmen ergriffen werden. Sodann hat die Klägerin Lichtbilder zur Akte gereicht, ohne zu erläutern, in welchen Bereichen die zusätzlich erbrachten Leistungen abgebildet sein sollen. Hier sind die Grenzen erreicht, in denen es dem Gericht überlassen werden kann, aus einem Anlagenkonvolut den Sachverhalt herauszudestillieren.

88

Auch hinsichtlich der angefallenen Kosten fehlt es an ausreichenden Erläuterungen zu der als Anlage K 17 vorgelegten Rechnung, wenngleich der Einwand der Beklagten zu 1., der Aufwand für die Kampfmittelsondierung ergebe sich daraus nicht, unzutreffend ist; dieser findet sich unter Position 11.005 der Rechnung. Was die Kosten für die Sicherung der Grenzmauer anlangt, fehlt jegliche Erläuterung der geltend gemachten Positionen, namentlich der Position 08.10 über 15.584,N01 €. Hierzu hätte es der Ausführung bedurft, in welchem Umfang der Spritzbeton für diejenigen Arbeiten erforderlich gewesen ist, welche vom Hauptauftrag erfasst waren. Die Klägerin hat auf die entsprechenden Einwände der Beklagten zu 1. hierzu auch nicht ergänzend vorgetragen.

89

Nachtragsposition 9 (2.807,30 €)

90

Entgegen der Behauptung der Beklagten zu 1. handelte es sich bei der Errichtung eines Spielplatzes um keine Leistung, die vom Hauptauftrag erfasst war; sie ist nach der Leistungsabgrenzung in den Erläuterungen zum Bauvertrag unter Punkt 17 ausdrücklich ausgenommen.

91

Die – nach dem Bauvertrag auch mündlich mögliche – Beauftragung durch den Geschäftsführer der H. N01 GmbH & Co. KG erweist seine E-Mail vom 05.06.2018, in der er die L. R. N. Baubetriebe GmbH auffordert, offene Leistungen, unter anderem „Spielplatz“ zu erledigen. Herrn U. war, wie sich aus seiner klägerseits vorgelegten E-Mail vom 30.01.2017 belegt, auch bestens über die Notwendigkeit der Errichtung eines Spielplatzes als Auflage zur Baugenehmigung unterrichtet.

92

Welche Leistungen die Klägerin hierzu erbracht hat, ergibt sich im Einzelnen aus dem Angebot der V. Garten- und Landschaftsbau GmbH. Die Behauptung der Beklagten zu 1., die Klägerin habe keinerlei entsprechende Kosten an Subunternehmer abzuführen gehabt, ist in dem Kontext unverständlich. Es kommt allein darauf an, dass die L. R. N. Baubetriebe GmbH der Beklagten zu 1. die Leistungen angemessen berechnet, was der Fall ist.

93

Nachtragsposition 10 (7.343,55 €)

94

Soweit die Beklagte zu 1. die Beauftragung und Ausführung der Rollstuhlhebebühnen im Eingangsbereich bestreitet, geschieht dies wider besseres Wissen, da sie bezüglich dieser Leistungen unter dem Gesichtspunkt Außenlift Mängelansprüche geltend macht, wie nunmehr auf die Klägerin mit nachgelassenem Schriftsatz vom 27.11.2020 angemerkt hat.

95

Es handelt sich auch um eine Leistung, die, wie aus dem von der Beklagten zu 1. nicht näher kommentierten Vortrag der Klägerin sowie den hierzu vorgelegten Anlagen K 22 und N05  hervorgeht, erst nachträglich durch planerische Veränderungen des Vorgartenbereiches ergeben haben.

96

Die Kosten sind mit dem als Anlage K 21 vorgelegten Angebot der V. Garten- und Landschaftsbau GmbH angemessen berechnet. Es kommt nicht darauf an, dass die Klägerin nur das Angebot vorgelegt hat, da sich ihr Anspruch auf angemessenen Werklohn bezieht, unabhängig davon, was sie selbst letztlich bezahlt hat. Für die Festlegung eines angemessenen Werklohns genügt die Vorlage des Angebots.

97

Nachtragsposition 11 (1.287,10 €)

98

Hierzu hat die Klägerin nicht ausreichend vorgetragen, inwiefern es sich um eine Zusatzleistung zu der Zaunanlage handelt, die offensichtlich bereits nach dem Hauptauftrag geschuldet war, wie aus dem als Anlage K 24 vorgelegten Angebot der V. Garten- und Landschaftsbau GmbH hervorgeht. Insbesondere fehlt es an Angaben dazu, ob die Toranlage Gegenstand der geänderten Baugenehmigung oder lediglich durch diese veranlasst worden ist. Im Letzteren Fall hätte es näherer Darlegung der ursprünglichen Planung und der eingetretenen Änderung bedurft.

99

Nachtragsposition 12 (50.996,90 €)

100

Die Ausführungen der Beklagten zu 1. zur Kostenneutralität einer Klinkerfassade im Verhältnis zur Ausführung im WDVS sind nicht nachvollziehbar und auch nicht annähernd begründet. Im Übrigen widersprechen sie dem eigenen Kostenansatz der H. N01 GmbH & Co. KG in Höhe von insgesamt 75.000,00 € für „Fassade, Gehölz und Öltank“. Insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen zu den Nachtragspositionen 3 bis 5 entsprechend.

101

Nachtragsposition 13 (959,95 €)

102

Hinsichtlich der Sichtschutzelemente fehlt es an konkreten Angaben der Klägerin dazu, was genau vom Hauptauftrag erfasst gewesen ist. Der hierzu vorgelegte E-Mail-Wechsel führt zu keiner belastbaren Erkenntnis, weil darin zwischen Elementen zum Nachbarhaus X..-straße 21 und solchen zwischen den einzelnen Wohnungen unterschieden wird und eine konkrete Beschreibung – wohl aus dem Leistungsverzeichnis – in die E-Mail vom 11.09.2017 an Herrn U. lediglich zu den Trennwänden zwischen den einzelnen Wohnungen einkopiert ist. Ferner ist darin erwähnt, dass zum Haus X..-straße 21 kein Sichtschutz vorgesehen sei. Dann aber ist unerklärlich, weshalb nach dem Vorbringen der Klägerin unter Bezugnahme auf die als Anlage K 27 vorgelegte Schlussrechnung der S. Metallbau M. GmbH vom 17.04.2018 Minderkosten für solche Elemente im Erdgeschoss und 3. Obergeschoss angesetzt sind. Dies lässt vermuten, dass insoweit entgegen der Angabe in der E-Mail vom 11.09.2017 auch zum Nachbarhaus X..-straße 21 Sichtschutz vorgesehen war. Konkrete Angaben der Klägerin dazu fehlen. Auch ist der Einwand der Beklagten zu 1. nicht ganz unberechtigt, dass es sich bei diesen Sichtschutzanlagen um Sonderleistungen handelt; dafür spricht der weitere Inhalt der vorerwähnten E-Mail an Herrn U. vom 11.09.2017.

103

Nachtragsposition 14 (10.686,99 €)

104

Die Verkleidung der Nachbarwand fällt unter die Punkte 6 und 11 der Leistungsabgrenzung im Erläuterungsbericht zum Bauvertrag und war daher entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1. nicht vom Hauptauftrag erfasst. Zum entsprechenden Vortrag der Klägerin hat sich die Beklagte zu 1. nicht eingelassen. Die Klägerin hat auch – wenngleich grenzwertig dürftig – zur Auftragserteilung unter Hinweis auf die als Anlage K 28 vorgelegte E-Mail von Herrn U. vom 10.01.2018 vorgetragen. Zwar hat Herr U. darin nur angefragt, ob die Wand noch verputzt werde, ohne dass die Klägerin zur Folgekorrespondenz, insbesondere zur konkreten Abstimmung über die Art und Weise der Verkleidung der Nachbarwand Ausführungen gemacht hätte. Insoweit ist anhand der als Anlage K 28 vorgelegten Schlussrechnung der X. & W. Bedachungen B. GmbH vom 16.04.2018 eine deutlich aufwändigere Konstruktion als die bloße Verputzung der Wand festzustellen; dies ergibt sich gleichermaßen aus dem letzten Foto des Anlagenkonvoluts 29. Die Klägerin hat in ihrer Replik indes auf die Bemerkung des Nachunternehmers unter Titel 2 seiner Rechnung verwiesen, wonach es sich bei der Erweiterung der Wandverkleidung und Wandabdeckung um einen Nachtrag durch Herrn U. nach Rücksprache mit Frau D. handele. Die Beklagte zu 1. hat hiergegen nichts mehr erinnert. Fand indes eine solche Erweiterung des Auftrags zur Verkleidung der Nachbarwand durch die H. N01 GmbH & Co. KG statt, so liegt darin gleichzeitig zumindest eine Genehmigung der übrigen Arbeiten im Sinne von § 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 1 VOB/B.

105

Die im Rahmen der Erweiterung der Wandverkleidung in Absprache mit Herrn U. angesetzte Vergütung von 2.800,00 € lässt auch die Grundvergütung für 18 laufende Meter Wandverkleidung als angemessen erscheinen. Denn aus Position 1 der Rechnung ergibt sich, dass zunächst nur eine geringere Höhe der Verkleidung vorgesehen war, also der auf dem vorerwähnten Foto abgebildete untere Teil. Erkennbar ist im Rahmen des Nachtrags der obere Teil hinzugekommen.

106

Nachtragsposition 15 (733,91 €)

107

Die Anschlussleistungen am Dach zum Nachbarhaus X..-straße 21 fallen unter die Punkte 6 und 11 der Leistungsabgrenzung im Erläuterungsbericht zum Bauvertrag. Sie sind jedenfalls gemäß § 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 2 VOB/B zu vergüten, da es dem mutmaßlichen Willen der H. N01 GmbH & Co. KG entsprach, durch einen ordnungsgemäßen Wandanschluss und die Abdeckung der Mauer des Nachbarhauses künftige Schäden zu vermeiden. Die gemäß Rechnung der X. & W. Bedachungen B. GmbH vom 12.06.2018 angesetzte Vergütung ist für die darin beschriebenen sowie durch die Fotodokumentation belegten Leistungen auch angemessen.

108

Minderungsposition 16 (2.275,00 €)

109

Den Ansatz für diese Minderungsposition hat die Beklagte zu 1. zwar als unangemessen niedrig gerügt, ohne allerdings konkrete Angaben dazu zu machen, für welche Leistungen die von ihr als gerechtfertigt erachtete Minderungshöhe von wenigstens 5.000,00 € anzusetzen wäre.

110

Nachtragsposition 18 (1.344,00 €)

111

Hierbei handelt es sich um eine Leistung (statische Berechnung), die im Zusammenhang mit den Sichtschutzwänden steht. Da schon die Ausführungen der Klägerin zur Nachtragsposition 13 unzulänglich sind, kann auch insoweit nicht beurteilt werden, welche statischen Berechnungen durch eine entsprechende Beauftragung seitens der H. N01 GmbH & Co. KG veranlasst worden sind. Die als Anlage K 32 vorgelegte Rechnung vom 20.02.2018 weist die Berechnung von 4 Typen von Sichtschutzwänden aus. Welche davon auf die von Anfang an geplanten Sichtschutzwände entfallen, so dass deren statische Berechnung als notwendig zu erachten und gemäß Punkt 1 der Leistungsabgrenzung in den Erläuterungen zum Bauvertrag von der Beklagten zu 1. zu vergüten wäre, ist nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht vorgetragen. Soweit die Klägerin in der Replik ausgeführt hat, der Prüfstatiker sei sogar von der H. N01 GmbH & Co. KG mit der Gesamtprüfung beauftragt worden, fehlen hierzu konkrete Angaben.

112

Nachtragsposition 19 (2.160,00 €)

113

Die Arbeiten zur Installation einer abschließbaren Tür im Laubengang wurden von der H. N01 GmbH & Co. KG beauftragt. Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1. beinhaltet die als Anlage K 33 vorgelegte E-Mail vom N05.01.2017 nicht lediglich eine Preisanfrage. Die Diktion unter Ziff. 4 der E-Mail erweist eine Festlegung dahingehend, dass die Tür ausgeführt werden soll und lediglich die Kosten mitzuteilen sind. Ohnehin war auch eine mündliche Beauftragung gemäß § 3 Abs. 3 des Bauvertrags möglich.

114

Inwiefern diese offensichtlich erst nachträglich vom Erwerber l. geforderte Leistung zum Hauptauftrag gehören soll, hat die Beklagte zu 1. nicht begründet. Die von der V. Garten- und Landschaftsbau angesetzten Kosten sind angesichts der aufwändigen Ausführung einschließlich Schließmechanismus und Montage in das Betonfundament angemessen.

115

Nachtragsposition 20 (10.029,75 €)

116

Die Ausführungen der Klägerin zur Notwendigkeit der mit verschiedenen Rechnungen fakturierten Stundenlohnarbeiten zum Abbau des Gerüstes der Firma O. durch die Z. GmbH sind unzulänglich. Aus den Rechnungen geht hervor, dass zu verschiedenen Zeitpunkten, nämlich am 18. und 19.12.2017, am 04., 08. und 09.01.2018 sowie am 07.02.2018 (dort gar nicht im Außenbereich, sondern im Treppenhaus) Gerüstdemontagen stattgefunden haben. Nicht ersichtlich ist allerdings und von der Klägerin auch nicht vorgetragen, in welchen Bereichen konkret dies für welche Arbeiten erforderlich gewesen sein soll. Insbesondere bleibt im Vagen, welche Arbeiten an den Außenanlagen vorgezogen wurden. Insofern kann dahinstehen, ob die Kosten zu ihren Lasten oder denjenigen der Beklagten zu 1. gehen.

117

Nachtragsposition 21 (2.500,00 €)

118

Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1. war die Herstellung des Kabelanschlusses bis zum Hauseingang nicht vom Hauptvertrag erfasst, wie sich dies aus Punkt 3 der Leistungsabgrenzung im Erläuterungsbericht zum Bauvertrag ergibt. Auch das weitere Bestreiten der Beklagten zu 1. ist angesichts der vorgelegten E-Mail-Korrespondenz unzulänglich. Insbesondere ergibt sich daraus, dass die H. N01 GmbH & Co. KG in der Annahme, sämtliche Erwerber wollten lediglich eine Satellitenanlage betreiben, von der im Verhältnis zu diesen vereinbarten Leistung eines Kabelanschlusses zunächst abgesehen hat, einen solchen herzustellen, und sich im Nachgang veranlasst sah, dies nachzuholen bzw. die L. R. N. Baubetriebe GmbH hiermit zu beauftragen, was im Übrigen auch mündlich möglich gewesen ist. Daraus resultieren die – beklagtenseits ebenfalls unsubstantiiert als übersetzt angegriffenen – hohen Kosten für die nachträgliche Herstellung des Anschlusses. Sie sind aus den klägerseits vorgelegten Rechnungen im Einzelnen nachvollziehbar.

119

Nachtragsposition 22 (2.500,00 €)

120

Arbeiten zur Instandsetzung und Sanierung des Nachbarhauses X..-straße 21 sind gemäß den Punkten 6 und 11 der Leistungsabgrenzung im Erläuterungsbericht zum Bauvertrag nicht von diesem erfasst. Die Klägerin hat es indes auf die Rüge der Beklagten zu 1. versäumt, im einzelnen dazu vorzutragen, welche Schäden beseitigt bzw. Leistungen erbracht worden sind. Der hierzu als Anlage K 38 vorgelegten Fotodokumentation ist ohne nähere Erläuterung dazu nichts zu entnehmen. Aus der Auflistung zum Anlagenkonvolut 39 sind lediglich die Arbeiten zur Herstellung einer Dehnungsfuge zum Nachbarhaus als Anpassungsleistung nachvollziehbar. Ob diese notwendig gewesen ist, geht aus den Unterlagen nicht hervor, ebenso wenig eine wie auch immer geartete Korrespondenz mit der H. N01 GmbH & Co. KG über deren Beauftragung. Auch dazu hat die Klägerin nichts vorgetragen. Ein Vergütungsanspruch besteht daher insoweit nicht.

121

Nachtragsposition 23 (2.102,46 €)

122

Gleiches gilt für die Erhöhung des Edelstahlkamins vom Nachbarhaus X..-straße 21. Die Leistungen sind zwar aus den beigefügten Anlagen K 40 und 41 ersichtlich, es fehlt jedoch an konkretem Vorbringen zu einer Beauftragung durch die Beklagte zu 1.. Die Maßnahme mag zur Erfüllung einer Auflage des Schornsteinfegers erforderlich gewesen sein, was nachvollziehbar ist, und auch vom Hauptauftrag nicht erfasst gewesen sein, aber deren Durchführung und Kosten waren mit der Beklagten zu 1. zumindest mündlich gemäß § 3 Abs. 3 des Bauvertrags abzustimmen. Hierzu hat die Klägerin auf die Rüge der Beklagten zu 1. nur pauschal vorgetragen, dies sei auf Veranlassung der H. N01 GmbH & Co. KG geschehen. Eine nähere Eingrenzung, etwa auch durch Vorlage der Anordnung des Schornsteinfegers, hat sie nicht vorgenommen.

123

Nachtragsposition 24 (1.000,00 €)

124

Die Beauftragung des Krantransports von Beton zur Verstärkung der Gartenmauer ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1. aus den klägerseits vorgelegten Unterlagen, namentlich dem als Anlage K 43 vorgelegten Protokoll über die Baubesprechung vom N01.04.2017 unter Teilnahme des Geschäftsführers der H. N01 GmbH & Co. KG . Die Kosten wurden als außervertragliche Arbeiten im Bautagebuch vom 12.09.2017 eingetragen und durch den Auftraggeber abgezeichnet, damit gebilligt.

125

Nachtragsposition 25 (17.155,00 €)

126

Die Herstellung des Kanalanschlusses und das Verdämmen alter Leitungen ist entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1. nicht Gegenstand des Hauptauftrags, sondern wurde von diesem gemäß Punkt 3 der Leistungsabgrenzung im Erläuterungsbericht ausdrücklich ausgenommen. Die Beauftragung der Klägerin zur Ausführung dieser Leistungen geht aus der als Anlage K 45 vorgelegten E-Mail-Korrespondenz mit Herrn U. hervor, die auch das Erfordernis der Schriftlichkeit gemäß § 3 Abs. 3 des Bauvertrags erfüllt. Die Klägerin hat zudem die Kosten durch Vorlage der Rechnung der Iser GmbH dargetan, wohingegen die Beklagte zu 1. ihr Bestreiten der Angemessenheit nicht näher begründet hat.

127

Minderungsposition (8.973,80 €)

128

Das pauschale Bestreiten einer Beauftragung durch die Beklagte zu 1. verkennt, dass es sich um eine Minderungsposition handelt und ist damit unbeachtlich.

129

c)

130

Die Klägerin hat des Weiteren auf der Grundlage eines eigenständigen Vertrages über die Ausführung nachträglicher Sonderwunschleistungen gemäß § 2 Abs. 1 VOB/B einen Vergütungsanspruch in Höhe von 1.651.274,93 € abzüglich geleisteter Zahlungen in Höhe von 624.367,16 €, restlich also 1.026.907,73 €.

131

Entsprechend den Ausführungen der Kammer im Urteil vom 21.05.2019, Az. 90 O 156/18 LG Köln sowie den bestätigenden und ergänzenden Ausführungen des OLG Köln im Urteil vom 18.12.2019, Az. 16 U 114/19 OLG Köln, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, ist das Vorbringen der Klägerin zur Vereinbarung und Ausführung dieser Sonderleistungen als unstreitig zu erachten. Hieran hat sich auch durch das Vorbringen der Beklagten zu 1. im vorliegenden Rechtsstreit nichts geändert.

132

Ohne Erfolg macht die Beklagte zu 1. insbesondere weiterhin geltend, die H. N01 GmbH & Co. KG habe lediglich als Zahlstelle fungiert und als solche die Rechnungen der Klägerin nur an die Erwerber weitergeleitet. Nach wie vor hat sie sich in diesem Kontext nicht mit den klägerseits schon im vorangegangenen Prozess vorgelegten und in den vorgenannten Urteilen ausgewerteten Unterlagen befasst, aus denen mit hinreichender Deutlichkeit hervorgeht, dass sich die H. N01 GmbH & Co. KG gegenüber den Erwerbern als ausführendes Unternehmen bezüglich der Sondereigenleistungen geriert und diese Leistungen auch bei der L. R. N. Baubetriebe GmbH entsprechend beauftragt hat.

133

Weitere im vorliegenden Rechtsstreit von der Klägerin vorgelegte Anlagen bestätigen dies zusätzlich. So hat hat die Klägerin entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1. keineswegs pauschal eine Beauftragung der Sonderwünsche über die H. N01 GmbH & Co. KG behauptet, sondern dies auch sehr konkret belegt: So heißt es in dem als Anlage K 46 vorgelegten Protokoll Nr. 12 der Baubesprechung vom 08.06.2017, an der auch die Geschäftsführer der H. N01 GmbH & Co. KG teilgenommen haben, unter TOP 2.11: „Frau D. stellt die Erwerbersonderwünsche mit Kostenangaben zusammen zur Beauftragung über H..“

134

Insbesondere bezüglich des Erwerbers Dr. J. hat die Klägerin in der Replik eingehend und nachvollziehbar das von ihr behauptete Procedere zur Abwicklung der Sonderleistungen geschildert sowie durch Korrespondenz (Anlagen K 163 ff.) belegt. Hiervon sei nur die als Anlage K 170 vorgelegte E-Mail vom 05.09.2017 herausgegriffen, mit welcher Herr U. den Erwerber Dr. J. darum ersucht, kaufmännische Angelegenheiten und Preise ausschließlich mit Frau D. oder „mit uns direkt als Vertragspartner“ zu besprechen. Wenn die Beklagte zu 1. sich demgegenüber darauf beruft, die Vorgehensweise bezüglich des Erwerbers Dr. J. sei nicht repräsentativ, so ist dies ohne Belang, da es ausreicht, ihr pauschales Vorbringen von der angeblichen Funktion als einer Zahlstelle wenigstens bezüglich eines Erwerbers zu widerlegen und die vorgetragene Konstruktion zu erschüttern.

135

Unabhängig davon hat die Klägerin – auch in anderen Kontexten – Anlagen vorgelegt, die bezüglich weiterer Erwerber gleichermaßen eine entsprechende Vorgehensweise erweisen. Das gilt insbesondere für die Korrespondenz, in welcher die H. N01 GmbH & Co. KG von der L. R. N. Baubetriebe GmbH Listen und Informationen bezüglich der durchgeführten Sonderleistungen zwecks Abrechnung gegenüber den Erwerbern anfordert, beispielsweise die als Anlage K 19 vorgelegten E-Mail von Herrn U. an Frau D. vom 05.06.2018, mit der unter Ziff. 4 nach dem Stand der Erledigung/Abrechnung der Sonderkosten angefragt und darauf hingewiesen wird, dass zumindest der Erwerber l. noch mit einem namhaften Betrag offen sei. In der als Anlage K 172 vorgelegten E-Mail vom 08.11.2017 heißt es entsprechend, man würde gerne die Mehrkosten l., UH. und J. abrechnen, „d.h. … die Zahlen TO. für die Rechnung an H. durchsprechen“. Letzteres ist dann auch in Bezug auf die Qualifikation des Vertragsverhältnisses zur Klägerin eindeutig.

136

Die Beklagte zu 1. kann schließlich auch im vorliegenden Rechtsstreit nicht mit Erfolg geltend machen, die Klägerin habe Art und Umfang der Sonderwunschleistungen sowie deren Vergütung nicht im einzelnen dargetan; die Beklagte zu 1. hat sich durch die Fakturierung dieser Leistungen gegenüber den Erwerbern auf der Grundlage der klägerseits erstellten Übersichten deren Inhalt und insbesondere auch deren Höhe zu eigen gemacht. Nachdem sie den Werklohn von den Erwerbern kassiert hat, ist ihr Einwand, dieser sei klägerseits nicht ordnungsgemäß dargetan, unbeachtlich.

137

Das gilt auch in Ansehung des Umstands, dass die H. N01 GmbH & Co. KG vom Gesamtvolumen der Sonderleistungen lediglich einen Betrag in Höhe von 1.484.246,78 € an die Erwerber weiterfakturiert hat. Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1. liegt darin nicht eine nur teilweise Billigung des klägerseits in Rechnung gestellten Gesamtbetrages von 1.651.274,91 €. Denn der Differenzbetrag betrifft, wie die Kammer bereits in ihrem Urteil vom 21.05.2019 ausgeführt hat, ohne dass die Beklagte zu 1. dies beanstandet hätte, diejenigen Werkleistungen, welche in den vorgelegten Unterlagen – auch von der Beklagten zu 1. selbst – durchgängig als die anteilig von der Beklagten zu 1. zu bezahlenden Sonderwünsche gekennzeichnet wurden, also in Höhe von insgesamt 167.028,33 €. Mit dieser Kennzeichnung hat die H. N01 GmbH & Co. KG im Übrigen erst recht das werkvertragliche Verhältnis zur Klägerin über die Ausführung der Sonderleistungen bestätigt; insoweit konnte sie naturgemäß nicht lediglich als Zahlstelle gedient haben. Über Sonderwunschleistungen, die sie nach eigener Erklärung selbst zu bezahlen hat, konnten nur Werkverträge mit der Klägerin in Betracht kommen. Auch insoweit hat sie im Übrigen durch ihre Aufteilung in der Rechnungsprüfung die Kosten gebilligt. Einer Darlegung der Klägerin im Einzelnen, welche der von ihr geltend gemachten Sonderwünsche hiervon betroffen sind, bedurfte es nicht, da es sich hierbei erkennbar um eine interne Aufteilung seitens der H. N01 GmbH & Co. KG handelt. Insoweit hätte zunächst die Beklagte zu 1. ausführen müssen, welche Kosten sie nicht an die Eigentümer weiter belastet hat.

138

Die Beklagte zu 1. behauptet auch nicht konkret, dass die H. N01 GmbH & Co. KG aus dem – nach eigener Kategorisierung – den Erwerbern für Sonderwunschleistungen zur Last fallenden Gesamtbetrag von 1.484.246,78 € nur Teile fakturiert hätte; auf Seite 13 der Klageerwiderung stellt sie nur die allgemeine Behauptung auf, es entspreche nicht den Tatsachen, dass sämtliche streitgegenständlichen Rechnungspositionen den Erwerbern gegenüber abgerechnet und entsprechende Zahlungseingänge verzeichnet worden seien. Unabhängig davon, dass sie sich mit diesem Vorbringen in Widerspruch zu ihrem Vortrag im Verfahren 90 O 156/18 LG Köln setzt, hätte es, wenn es hätte beachtlich sein sollen, zumindest im Rahmen der sekundären Darlegungslast einer Konkretisierung dahingehend bedurft, welche Kosten nicht weitergereicht bzw. welche von den Erwerbern nicht vergütet worden seien.

139

2.

140

Der hiernach von der Klägerin zu beanspruchende Restwerklohn in Höhe von 1.627.818,32 € ist nicht gemäß § 389 BGB durch Aufrechnung mit einem Gegenanspruch der Beklagten zu 1. aus § 7 des Bauvertrags auf Zahlung einer Vertragsstrafe erloschen.

141

Dieser vorprozessual erst nachträglich, nach den vorliegenden  Unterlagen frühestens mit Schreiben vom 07.11.2018 geltend gemachte Anspruch scheidet bereits deswegen aus, weil die Beklagte zu 1. sich dessen Geltendmachung bei der Abnahme nicht vorbehalten hat. Selbst in der eigenen Abrechnung hat sie lediglich einen Verzugsschadensersatz angesetzt, nicht jedoch die nunmehr geforderte Vertragsstrafe.

142

Auf die nicht von der Klägerin zu vertretende Verzögerung Sonderwünsche in außergewöhnlichem Umfang kommt es demnach nicht mehr an.

143

3.

144

Der Beklagten zu 1. steht auch kein aufrechenbarer Gegenanspruch auf Ersatz des geltend gemachten Verzugsschadens zu, und zwar ebenfalls unabhängig davon, ob die Voraussetzungen für einen solchen Schadensersatzanspruch überhaupt vorliegen. Jedenfalls hat die Beklagte zu 1. ihren angeblichen Schaden nicht annähernd substantiiert dargetan.

145

Soweit sie behauptet, für die Fremdfinanzierung Tageszinsen in Höhe von 2.577,19 € bezahlt zu haben, fehlt jeglicher Vortrag zur Finanzierungssumme und den Konditionen, um dies annähernd nachvollziehen zu können. Da die Beklagte zu 1. zu selben Zeit noch weitere Projekte verfolgte, kann auch nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die gezahlten Zinsen allein auf die Fremdfinanzierung bezüglich des streitgegenständlichen Bauvorhabens entfallen. Zudem hätte es der Darlegung bedurft, inwieweit sich das Finanzierungsvolumen durch Zahlungen der Erwerber im Zuge des Baufortschritts reduziert hat.

146

Gleichermaßen nicht ordnungsgemäß dargetan ist der vom Erwerber E. geltend gemachte und beklagtenseits an die Klägerin weitergereichte Verzugsschadensersatz. Die Beklagte zu 1. hat insbesondere nichts dazu vorgetragen, ob und inwieweit sie diesen Forderungen überhaupt entsprochen hat. Zudem fehlt es an Ausführungen zu den Einzelheiten der vertraglichen Grundlagen, auf denen der Erwerber E. den Schadensersatz fordert. Nicht zuletzt sind die Forderungen des Erwerbers E. in Bezug auf den Mietausfall nicht belastbar, da nicht dargetan ist, ob und gegebenenfalls ab wann Herr E. nach Bezugsfertigstellung die Wohnungen tatsächlich vermietet hatte. Nicht auszuschließen ist, dass ohnehin keine sofortige Vermietung stattgefunden hat und deswegen auch für den früheren Zeitpunkt nicht von einer sofortigen Vermietung ausgegangen werden kann, demzufolge der Mietausfall entsprechend reduziert wäre. Seine Annahme, direkt nach Bezugsfertigkeit habe die nunmehr gezahlte Miete erzielt werden können, ist demzufolge unsubstantiiert.

147

4.

148

Schließlich geht auch die beklagtenseits mit Schriftsatz vom 20.10.2020 erklärte Aufrechnung mit einem angeblichen Anspruch auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten in Höhe von 16.777,47 € ins Leere. Hierzu fehlen jegliche Ausführungen, welche Leistungen im Rahmen der Ersatzvornahme konkret vorgenommen wurden und welche Mängel sie betreffen. Insofern ist auch keine Beurteilung möglich, ob die Voraussetzungen für eine Ersatzvornahme vorgelegen haben. Soweit die Beklagte zu 1. sich auf ein Anlagenkonvolut B 10 bezieht, ist dies als Ersatz für das notwendige Vorbringen ungeeignet, da es schon nicht Aufgabe des Gerichts, sich hieraus einen Sachverhalt zusammenzusuchen. Unabhängig davon sind die meisten Anlagen ohnehin nicht selbsterklärend. Leistungsbeschreibungen sind kaum vorhanden.

149

5.

150

Ein Zurückbehaltungsrecht wegen ausstehender Mängelbeseitigung durch die Klägerin hat die Beklagte zu 1. lediglich im Umfang eines Betrages von

151

a)

152

Wie die Kammer bereits in der mündlichen Verhandlung unter Hinweis auf das Urteil des BGH vom 22.01.2004, Az. VII ZR 183/02, ausgeführt hat, steht der Umstand, dass die Beklagte zu 1. die Bauhandwerkersicherheit bislang nicht erbracht hat, der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts wegen ausstehender Mängelbeseitigung im Zahlungsprozess nicht entgegen. Der BGH hat in der vorgenannten Entscheidung ausdrücklich die klägerseits verfolgte Auffassung ausgeschlossen, dass wegen des Leistungsverweigerungsrechts bis zur Gewährung der Bauhanderwerkersicherheit ungeachtet der Mängel der volle Werklohn zugesprochen werden könne (a.a.O. Rn. 19 ff., insbesondere Rn. N05 ff.). Als Lösung hat der BGH aufgezeigt, dass der Werkunternehmer im Prozess auf Zahlung des Werklohns nach Fristsetzung zur Leistung der Sicherheit und fruchtlosem Ablauf die Mängelbeseitigung ablehnen und den geminderten Werklohn geltend machen kann. Beschreitet der Werkunternehmer – wie die Klägerin trotz Hinweises in der mündlichen Verhandlung – diesen Weg allerdings nicht, so muss er das Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers hinnehmen (BGH, a.a.a.O. Rn. 33). Soweit die Klägerin ohnehin, wie im nachgelassenen Schriftsatz, Mängelansprüche anerkennt, gilt dies gleichermaßen (BGH, a.a.a.O. Rn. 29). Ein Teilurteil, wie die Klägerin offensichtlich mit ihren Ausführungen im Schriftsatz vom 27.11.2020, Seite 8, ins Auge fasst, ist demgegenüber in Bausachen generell kein gangbarer Weg. Im Übrigen kann die Klägerin das Urteil über die Zuerkennung der Bauhandwerkersicherung weiterhin vollstrecken und hierüber gegebenenfalls einen höheren Betrag – als Sicherheit – vorläufig realisieren. Das Vorstehende gilt lediglich für den Zahlungsprozess.

153

b)

154

Hinsichtlich der beklagtenseits geltend gemachten Mängel gilt im einzelnen folgendes:

155

Zu unterscheiden ist zwischen denjenigen Mängelrügen, die bereits mit der Klageerwiderung vorgetragen wurden, und den mit der Replik nachgeschobenen Beanstandungen.

156

aa)

157

Die mit der Klageerwiderung bereits geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Treppengeländers hat die Klägerin nicht, jedenfalls nicht substantiiert bestritten. Sie ist nicht zuletzt durch das als Anl. B 8 zur Akte gereichte Gutachten in selbständigen Beweisverfahren 8 OH 14/19 erwiesen. Die Klägerin hat hiergegen keine sachlichen Einwendungen erhoben, sondern lediglich zu Recht geltend gemacht, dass der Gutachter einen geringeren Betrag für die Mangelbeseitigung angesetzt hat als die Beklagte zu 1.. Dieser beläuft sich auf 13.649,30 € brutto, so dass gemäß § 641 Abs. 3 BGB ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten zu 1. in Höhe von 26.649,30 € besteht.

158

bb)

159

Auch der bereits mit der Klageerwiderung geltend gemachte Mangel des Außenlifts ist von der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit nicht weiter in Trage gestellt worden und letztlich durch das vorerwähnte Gutachten bewiesen. Soweit die Klägerin sich gegen die vom Sachverständigen für die Anlegung einer Rampe veranschlagten Mangelbeseitigungskosten wendet, unter anderem mit der Begründung, hierfür gebe es keine Baugenehmigung, ist ihr Vorbringen unerheblich, da die Beklagte zu 1. ausweislich des von ihr gestellten Antrags ein Leistungsverweigerungsrechts lediglich bis zur behindertengerechten Ausführung des Außenlifts geltend macht.

160

Entgegen der Auffassung der Klägerin wird allerdings eine behindertengerechte Ausführung des Außenlifts nicht allein durch die Verteilung von Handsendern an die Eigentümer gewährleistet sein. Denn hierdurch ist nicht sichergestellt, dass Dritte, die nicht zum Haushalt der Eigentümer gehören und auch nicht als Besuch angekündigt sind, einen barrierenfreien Zugang zur Haustür und vor allem zu den Wohnungklingeln erhalten. Die Kammer ist jedoch davon überzeugt, dass eine Änderung des Außenlifts durch Umsetzung der Steuerung und/oder Anbringung eines weiteren Steuerungselements möglich ist, um diejenigen Situationen aufzufangen, die der Sachverständige als unzuträglich beanstandet hat. Gegebenenfalls ist es auch möglich, wie bei einem Lift im Hause das Tableau zur Anforderung des Lifts außerhalb des beweglichen Teils stationär anzubringen. Die Kosten schätzt die Kammer auf 10.000,00 €, so dass ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 20.000,00 € besteht.

161

cc)

162

Ihre Beanstandungen an den Raffstores hat die Beklagte zu 1. erst in der Duplik näher dargetan; zuvor hat sie lediglich die Antragsschrift der Eigentümergemeinschaft im selbstständigen Beweisverfahren zur Akte gereicht, ohne sich allerdings den Inhalt zu Eigen zu machen. Zu einer Substantiierung wäre die Beklagte zu 1. allerdings schon in der Klageerwiderung in der Lage gewesen, ebenso zur geltend gemachten Höhe der Mängelbeseitigungskosten und zur Unterbreitung entsprechender Beweisangebote. Ihr Vorbringen ist daher gemäß § 296 ZPO als verspätet zurückzuweisen.

163

Zwar ist die Kammer noch in der Lage, einen Mangel festzustellen, da unstreitig kein vollständiges Herunterfahren der Raffstores möglich ist, so dass ein Spalt von ca. 15 cm zwischen letzter Lamelle und dem Fensterbrett verbleibt. Auch sind die klägerseits hiergegen erhobenen Einwendungen, die in wesentlichen in einem Hinweis auf die als Anlage K 193 überreichte Stellungnahme des Nachunternehmers YB. GmbH bestehen, irrelevant. Denn es kommt nicht entscheidend darauf an, ob die Raffstores der Verdunkelung oder der Verschattung dienen; auch von Installationen zur Verschattung wird üblicherweise erwartet, dass diese die gesamte Fensterfläche abdecken. Unbehelflich ist ebenso der Hinweis darauf, dass je nach Lamelleneinstellung eine Durchsicht möglich ist. Von Relevanz ist vielmehr, ob auch eine auf maximale Schließung ausgerichtete Lamelleneinstellung zur vollständigen Abdeckung der Fensterfläche führt, was bei einem Abstand von 15 cm zum Fensterbrett definitiv nicht der Fall ist, da das Fensterprofil in der Regel schmaler ist als 15 cm. Insofern liegt ein – gegebenenfalls auch optischer – Mangel vor, ohne dass die Kammer hierzu der Einschätzung eines Sachverständigen bedarf. Die Beklagte zu 1. hat allerdings zu den

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Mangelbeseitigungskosten nicht näher vorgetragen, so dass der Kammer eine Schätzung – etwa auf der Grundlage eines Angebots – nicht möglich ist. Vor allem aber hat sie für die von ihr behaupteten Mängelbeseitigungskosten erst in der Duplik Beweis angeboten. Dies war erkennbar zu spät, da erst kurz vor der mündlichen Verhandlung, ohne dass die Kammer hierauf noch hätte reagieren können. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens würde den Rechtsstreit verzögern. Ein Grund, welcher das verspätete Vorbringen der Beklagten zu 1. als entschuldbar erscheinen lässt, ist nicht ersichtlich.

165

dd)

166

Soweit die Beklagte zu 1. in der Klageerwiderung eine mangelhafte Balkonentwässerung angesprochen hat, verfolgt sie ihr Vorbringen erkennbar nicht weiter, da es nicht mehr Gegenstand ihrer näheren Ausführungen zu den gerügten Mängeln in der Duplik ist; jedenfalls fehlt es dazu an substantiiertem Vorbringen.

167

ee)

168

Gleiches gilt für die weiteren Mängel, welche die Beklagte zu 1. in der Klageerwiderung unter Hinweis auf ein Schreiben der Hausverwaltung vom 20.02.2019 ohne nähere Ausführungen angeführt hat. Da dieses Schreiben nicht aus sich heraus verständlich ist, zumal darin auf eine rote Markierung Bezug genommen wird, die sich in der Gerichtsakte so nicht findet, ist ihr diesbezügliches Vorbringen bereits unsubstantiiert. Im Übrigen ergibt sich bei Durchsicht der mit dem Schreiben vom 20.02.2020 überreichten Mängelliste Stand 11.02.2020, dass von den mit der Duplik geltend gemachten Mängeln keiner enthalten ist.

169

ff)

170

Die Mängelrügen betreffend die Erdung im Zählerstand, einen Wassereinbruch in der Tiefgarage, einen Wassereinbruch durch das Garagentor und eine mangelnde Schließfunktion der Balkonschiebetür in der Wohneinheit UJ. wurden erst mit der Duplik vom 20.10.2020 vorgetragen, ohne dass ersichtlich wäre, warum dies nicht bereits mit der Klageerwiderung oder zumindest im Nachgang hierzu zeitig vor der mündlichen Verhandlung geschehen ist. So ist aus der klägerseits als Anlage K 196 vorgelegten Korrespondenz ersichtlich, dass der erstgenannte Mangel (Erdung) bereits am 29.07.2020 gerügt wurde, wenngleich weder von der Vertragspartnerin der Klägerin noch von der Beklagten zu 1., sondern von einer H. Verwaltungs UG (haftungsbeschränkt). Eine Stellungnahme der von der Klägerin eingeschalteten Nachunternehmerin hat am 26.08.2020 vorgelegen. Bezüglich des Wassereintritts sammt die Mängelrüge einer RI. Grundbesitz und Beteiligungs GmbH bereits vom 17.07.2020, weitergeleitet mit E-Mail der vorerwähnten H. Verwaltungs UG (haftungsbeschränkt) vom 15.10.2020 (Anl. B7). Die Rüge des mangelhaften Schließmechanismus'der Schiebetür in der Einheit Y. wurde ausweislich der als Anl. B7 vorgelegten Tabellen der H. Verwaltungs UG (haftungsbeschränkt) bereits am 04.06.2020 gerügt. Das Vorbringen der Beklagten zu 1. ist demzufolge auch insoweit unter Verletzung der Prozessförderungspflicht gemäß § 296 ZPO verspätet. Durch die Einholung des zum Beweis angebotenen Sachverständigengutachtens würde der Rechtsstreit auch verzögert. Unabhängig davon fehlen belastbare Angaben der Beklagten zu 1. zu den von ihr vorgenommenen Schätzungen der Mangelbeseitigungskosten. Die Beklagte zu 1. hat hierzu Äußerungen von Fachunternehmen in Bezug genommen, ohne diesbezüglich Unterlagen vorzulegen oder Zeugen zu benennen. Jedenfalls würde aber auch insoweit eine – aufgrund des Bestreitens durch die Klägerin notwendige – Beweisaufnahme den Rechtsstreit verzögern.

171

III.

172

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 709 S. 1, 108 ZPO.

173

Da sich die Gerichtskosten durch die Erweiterung der Klage auf die Beklagte zu 2. nicht geändert haben, war insoweit entsprechend den Anteilen des Obsiegens bzw. Unterliegens zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. zu quoteln.

174

Streitwert:               1.781.693,81 €