Landgericht Köln, 82 O 42/20

Tatbestand

Gegenstand dieses Verfahrens sind Vergütungsforderungen der Klägerin aus einem Anlagenbauprojekt.

Die Klägerin ist ein Konsortium bestehend aus zwei Unternehmen, die beide im Bereich des Anlagenbaus/Kraftwerkbaus tätig sind. Die Geschäftstätigkeit der Beklagten betrifft ebenfalls dieses Marktsegment.

Die Klägerin hatte sich gegenüber der Beklagten vertraglich verpflichtet, Engineering-Leistungen und Lieferungen für eine Müllverbrennungsanlage im spanischen San Sebastian zu erbringen. Endkunde des Projekts war die Vr S.A., die die Beklagte mit der schlüsselfertigen Errichtung der Müllverbrennungsanlage beauftragt hatte. Die Beklagte wiederum beauftragte die Klägerin, auf der Grundlage des von der Beklagten zu erstellenden Basic-Engineerings und bereitzustellenden Beispielszeichnungen (Vorlagemuster) das Detail-Engineering zu erbringen und die sich hieraus ergebenden Komponenten zu fertigen und zur Lieferung auf die Baustelle in San Sebastian an den vereinbarten Abholorten zur Verfügung zu stellen (FCA).

Die vertragliche Grundlage bildet das Verhandlungsprotokoll vom 17.05.2017, welches ein bindendes Angebot der Klägerin darstellte und auf dessen Grundlage die Beklagte die Lieferungen und Leistungen bestellte und durch Nachträge ergänzte.

Nach dem von den Parteien unterzeichneten Verhandlungsprotokoll vom 17.05.2017, welches in Ziff. 11 die Zahlungsbedingungen regelt, ist der Werklohn der Klägerin wie folgt zu zahlen:

 $C:\Users\GL\AppData\Local\Microsoft\Windows\Clipboard\HistoryData\{4058DAD0-5347-4D97-BCC7-908D71B255BD}\{7682E69D-78AB-4CDC-9013-28EF8AEEC333}\ResourceMap\{096ED645-17C2-4946-8000-1857CF7A62F2}$ 15 % nach vorbehaltloser Bestätigung des Auftragseingangs gegen Vorlage der Anzahlungsbürgschaft in gleicher Höhe.

 75 % pro rata Fertigungsfortschritt gegen Nachweis und Übereignungsvertrag, bei monatlicher Abrechnung, jeweils zum Monatsende.

 5 % nach Vorlage der vollständigen und mangelfreien Dokumentationen.

 5 % nach vollständiger Lieferung und Leistungserbringung, Mangelfreiheit vorausgesetzt.

Ziff. 12 des Verhandlungsprotokolls beschränkt die Möglichkeiten der Beklagten, von einer Zahlung des Werklohns abzusehen, wie folgt:

$C:\Users\GL\AppData\Local\Microsoft\Windows\Clipboard\HistoryData\{4058DAD0-5347-4D97-BCC7-908D71B255BD}\{7682E69D-78AB-4CDC-9013-28EF8AEEC333}\ResourceMap\{4AAB85EE-364B-4D35-BB3A-193BF3D6B344}$ 12. Aufrechnung/Zurückbehaltungsrecht:

Der AG ist berechtigt, sämtliche eigenen Forderungen, die ihm gegen den AN zustehen, gegen Forderungen aufzurechnen, die dem AN gegen den AG zustehen, sofern diese unstreitig oder rechtskräftig festgestellt sind.

Auf der Grundlage des Verhandlungsprotokolls wurde der Vertrag zwischen den Parteien durch folgende Bestellungen und Nachträge der Beklagten geschlossen:

 Bestellung vom 01.06.2017 über 9.750.000,00 € (Anl. K 2)

 Nachtrag Nr. 1 über 200.000,00 € (Anl. K 3)

 Nachtrag Nr. 2 über 86.196,39 € (Anl. K 4)

 Nachtrag Nr. 4 über 5.819,00 € (Anl. K 5)

 Nachtrag Nr. 5 über 4.179,50 € (Anl. K 6))

 Nachtrag Nr. 6 über 38.880,00 € (Anl. K 7

 Nachtrag Nr. 7 über 9.996,50 € (Anl. K 8)

 Nachtrag Nr. 8 über 6.555,00 € (Anl. K 9)

 Gesamtauftragswert inklusive Nachträge 10.101.626,39 €.

Die Klägerin hat zunächst die vertraglich vorgesehene Anzahlung in Höhe von 15 % abgerechnet. Die Rechnung wurde von der Beklagten beglichen.

Der Baufortschritt wurde von der Klägerin mit den in Ziff. 11 des Verhandlungsprotokolls vorgesehenen Dokumenten in Rechnung gestellt. Hierbei handelte es sich neben der Rechnung um die tabellarische Darstellung des Fertigungsfortschritts sowie einen von der Klägerin einseitig unterzeichneten Vertrag über die Übereignung der in Rechnung gestellten Komponenten. Die Beklagte hat die ersten sieben den Fertigungsfortschritt betreffenden Rechnungen in Höhe von insgesamt 7.111.637,70 € bezahlt.

Die 9., 10. und 11. Abschlagszahlungen (Anl. K 10- K 12) wurden ebenfalls entsprechend der eingespielten Praxis, d.h. mit Rechnung, Fortschrittsnachweis und unterzeichneten Übereignungsverträgen abgerechnet. Mit der 11. Abschlagrechnung war die Abrechnung nach Fertigungsfortschritt abgeschlossen. Die Beklagte hat die 9., 10. und 11. Abschlagsrechnung nicht beglichen.

Die vorletzte Rate in Höhe von 5 % (503.137,32 €) hing gemäß Ziff. 11 des Verhandlungsprotokolls von der Übergabe der Dokumentation ab. Es ist streitig, ob die vollständige Dokumentation am 20.08.2019 dem Frachtführer übergeben und am selben Tag an die Beklagte ausgeliefert wurde (Anl. K 13-K 14). Eine Bezahlung der vorletzten Rate ist nicht erfolgt.

Die letzte Rate in Höhe von 5 % war nach vollständiger Lieferung und Leistungserbringung fällig. Die letzte Lieferung erfolgte durch die Übergabe an den Frachtführer, die P.E.T Logistics N.V. am 09.10.2018. Die Komponenten wurden am 15.10.2018 auf die Baustelle geliefert (Kopie des Frachtbriefes, Anl. K 15).

Die gelieferten Komponenten wurden teilweise in Deutschland bei der N GmbH und teilweise in Polen bei den Firmen T und D gefertigt. Um in Polen die dort erforderliche steuerliche Meldung durchführen zu können, war es erforderlich, für den gesamten Auftrag getrennte Rechnungen für den deutschen und den polnischen Auftragswert auszustellen.

Die Klägerin hat die erforderliche Aufteilung in einen deutschen und einen polnischen Lieferanteil durch erneute Ausstellung aller an die Beklagte versandten Rechnungen vollzogen. Für dieses Verfahren von Relevanz sind die bislang nicht bezahlten letzten fünf Raten, d.h. 9. Abschlagsrechnung (nach Baufortschritt), 10. Abschlagsrechnung (nach Baufortschritt), 11. Abschlagsrechnung (nach Baufortschritt), vorletzte Rate (nach Übergabe Dokumentation) und letzte Rate (nach vollständiger Leistungserbringung) (Anl. K 16 – K19).

Die Schlussrechnung unter Einschluss der letzten Rate in Höhe von 5 % (503.137,32 €) wurde am 24.03.2020 ausgestellt (Anl. K 20). Die Schlussrechnung besteht aus der Rechnung für den deutschen Lieferanteil in Höhe von 1.013.392,91 € und dem polnischen Lieferanteil in Höhe von 475.215,78 €.

Die Klageforderung ergibt sich aus der Addition der Beträge, die sich aus den die Schlussrechnung bildenden Einzelrechnungen ergeben. Der Betrag beinhaltet folgende Einzelforderungen:

 9. Abschlagsrechnung (Lieferanteil BRD) 7.118,29 €

 9. Abschlagsrechnung (Lieferanteil Polen) 369.589,48 €

 10. Abschlagsrechnung (Lieferanteil Polen) 94.185,01 €

 11. Abschlagsrechnung (Lieferanteil Polen) 11.441,29 €

 vorletzte Rate (nach Lieferung der Dokumentation) 503.137,32 €

 letzte Rate (Abrechnung mit Schlussrechnung) 503.137,32 €.

Die Klägerin hat die Beklagte mehrfach erfolglos zur Zahlung aufgefordert. Mit Schreiben vom 14.10.2019 (Anl. K 21) wurde der zu diesem Zeitpunkt in Rechnung gestellte Betrag in Höhe von 985.471,39 € angemahnt. Da eine Zahlung nicht erfolgte, wurde die Beklagte mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 16.12.2019 (Anl. K 22) zur Zahlung aufgefordert. Über den bereits angemahnten Betrag hinaus bezog sich dieses Schreiben auch auf die letzte Rate in Höhe von 503.137,32 € und damit auf die im Rahmen dieses Verfahrens geltend gemachte Forderung.

Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 10.1.2020 die Zahlung unter Hinweis auf ein Zurückbehaltungs-/Aufrechnungsrecht ab (Anl. K 23). Der Beklagten wurde daraufhin mit Schreiben der Klägerin vom 17.01.2020 (Anl. K 24) eine letztmalige Zahlungsfrist bis zum 31.1.2020 gesetzt und im Falle der Nichtzahlung die Erhebung einer Urkundenklage angekündigt. Mit Anwaltsschreiben vom 30.1.2020 (Anl. K 25) änderte die Beklagte ihre Argumentation. Anstelle eines Zurückbehaltungs-/Aufrechnungsrechts berief sich die Beklagte auf die fehlende Fälligkeit der Rechnungen. Dies gelte auch für die Enddokumentation und die Übereignungsverträge. Zudem seien noch Mängel aus der Erfüllungsphase offen.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Urkundenklage zulässig sei, da die Klägerin sämtliche anspruchsbegründenden Umstände durch Urkunden dargelegt und nachgewiesen habe. Etwaige Lücken in der Beweisführung könnten durch unstreitigen Vortrag gefüllt werden.

Die Klägerin ist der Meinung, dass sich ihr Anspruch aus den §§ 650, 433 ff. BGB ergebe. Der Vertrag sei als Werklieferungsvertrag zu qualifizieren, auf den das Kaufrecht anwendbar sei. Die Klägerin habe die ihr obliegenden Leistungen erbracht.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass eine werkvertragliche Abnahme ihrer Leistungen nicht erforderlich sei. Im Übrigen sei die Abnahme konkludent erfolgt. Die Anlage werde von dem Kunden der Beklagten betrieben.

Die von der Beklagten behaupteten streitigen Ansprüche aus einer eingetretenen Projektverzögerung seien nach Ziffer 12 des Verhandlungsprotokolls nicht aufrechnungsfähig. Etwaige Terminverzögerungen habe die Klägerin nicht zu vertreten.

Soweit die Beklagte bezüglich des Nachtrags Nr. 6 einen Vorbehalt erklärt habe, ändere dies nichts daran, dass der Auftrag verbindlich erteilt worden sei.

Die Klägerin habe ihre Leistungen vollständig und mangelfrei erbracht. Die gelieferten 28 Einsteigetüren pro Kessel seien vertragsgerecht. Bei den im Vertrag angesprochenen 31 Einsteigetüren handele es sich nur um eine Schätzung, die aber nicht verbindlich sei.

Maßabweichungen bei den gefertigten Rohren bis zu 16 mm seien beseitigt worden. Die von der Beklagten mit der Qualitätssicherung beauftragten Inspektoren B und L hätten diese nachgebesserten Bauteile in dem Non Conformity Report urkundlich freigezeichnet und diese damit für mangelfrei befunden (Anl. K 26 bis K 27). Zudem habe die Beklagte das Bauteil einbauen lassen.

Die an die Beklagte ausgelieferte Dokumentation sei vollständig gewesen. Die Dokumentation sei vor mehr als einem Jahr ausgeliefert worden, was urkundlich belegt sei (Anl. K 13). Der Vortrag der Beklagten, dass Betriebshandbücher fehlten, sei pauschal und unbeachtlich. Die Beklagte habe bislang fehlende Betriebshandbücher auch nie gerügt. Ohne die Existenz von Betriebshandbüchern könnte die Anlage auch nicht betrieben werden.

Die Übereignungsnachweise seien durch vertretungsberechtigte Personen der Klägerin unterzeichnet worden (Anl. K 28). Im Übrigen sei bereits wegen der Auslieferung und Nutzung der gefertigten Komponenten eine Übereignung anzunehmen.

Die Klägerin beantragt im Urkundenverfahren,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.488.608,69 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszins aus

376.707,77 € seit dem 15.11.2018

94.185,01 € seit dem 29.11.2018

11.441,29 € seit dem 14.12.2018

503.137,32 € seit dem 07.10.2019

503.137,32 € seit dem 11.05.2020

zu zahlen, in Höhe von 503.137,32 € Zug um Zug gegen Übermittlung einer Gewährleistungsbürgschaft in dieser Höhe.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte meint, dass die Urkundenklage unzulässig sei. Die Klägerin habe nicht sämtliche anspruchsbegründenden Umstände, insbesondere die Abnahme der Leistung, durch Urkunden nachgewiesen.

Die Beklagte sei berechtigt, aufgrund von klägerseits verschuldeten Terminüberschreitungen eine Vertragsstrafe i.H.v. 2.011.385,48 € zu verlangen. Insoweit werde die Widerklage vorbehalten.

Die Beklagte bestreitet die Nachtragsforderung Nr. 6 i.H.v. 38.880,00 €. Die Bestellung sei ausdrücklich unter Vorbehalt erfolgt, da die Beklagte davon ausgehe, dass es sich um Leistungen aus dem pauschal vergüteten Hauptauftrag handele. Dieser Betrag sei als Aktivposten von dem Schlussrechnungssaldo abzuziehen. Hilfsweise erkläre die Beklagte die Aufrechnung.

Die Beklagte behauptet, dass eine Abnahme des Werkes nicht erfolgt sei. Die Klägerin habe die ihr vertraglich obliegende Leistung nicht vollständig und nicht mangelfrei erbracht. Die Leistungen seien daher auch nicht abnahmereif.

Beispielsweise habe die Klägerin statt der vertraglich zugesagten 31 Eingangstüren lediglich 28 Eingangstüren pro Kessel verbaut. Für sechs fehlende Türen sei ein Betrag i.H.v. 85.500,00 € abzuziehen. Die Kosten einer Ersatzvornahme seien mit 200.000,00 € zu veranschlagen. Ferner seien 2,4 Mio. € Ersatzvornahmekosten für die fehlerhaften Rohre, die zudem eine falsche Neigung aufgewiesen hätten, zu veranschlagen. Die Mängel seien durch den Non Conformity Report vom 16.5.2018 (Anl. B5) festgestellt worden. Darüber hinaus liege die vollständige und mangelfreie Dokumentation bisher nicht vor. Es fehlten vor allem Betriebshandbücher. Die notwendigen Kosten für die Ersatzvornahme zur Fertigstellung der Dokumentation beziffert sie mit 200.000,00 €.

Die Beklagte bestreitet, dass die nun von der Klägerin vorgelegten Übereignungsnachweise von bevollmächtigten Vertretern der Klägerin unterzeichnet worden seien. Bestritten wird auch die Wirksamkeit der Übereignung.

Hilfsweise beruft sich die Beklagte auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages wegen der dargestellten Mängel und fehlenden Leistungen.

In rechtlicher Hinsicht weist die Beklagte darauf hin, dass das Aufrechnungsverbot nicht gelte, wenn die tatsächlichen Grundlagen des Anspruchs unstreitig seien und lediglich hinsichtlich einzelner Rechtsfragen Uneinigkeit bestehe.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien sowie auf die dazu eingereichten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist im Urkundenprozess zulässig und begründet.

Der Beklagten ist jedoch antragsgemäß die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorzubehalten.

A. Hauptforderung

Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß den §§ 650, 433 ff. BGB eine restliche Vergütung i.H.v. 1.488.608,69 € (rechnerisch richtig 1.488.608,71 €) verlangen. Davon kann ein Betrag i.H.v. 503.137,32 € nur Zug um Zug gegen Übergabe der Gewährleistungsbürgschaft beansprucht werden. Der Gesamtbetrag ergibt sich aus folgenden Rechnungen, die urkundlich belegt sind:

9. Abschlagsrechnung (Lieferanteil BRD) 7.118,29 €

9. Abschlagsrechnung (Lieferanteil Polen) 369.589,48 €

10. Abschlagsrechnung (Lieferanteil Polen) 94.185,01 €

11. Abschlagsrechnung (Lieferanteil Polen) 11.441,29 €

vorletzte Rate (nach Lieferung der Dokumentation) 503.137,32 €

letzte Rate (Abrechnung mit Schlussrechnung) 503.137,32 €.

I.81
Voraussetzungen Urkundenprozess

Der Werkunternehmer kann seinen Vergütungsanspruch im Urkundenprozess geltend machen, soweit die anspruchsbegründenden Voraussetzungen, nämlich die Beauftragung der Leistungen, die Höhe der Vergütung und die Fälligkeit des Anspruchs durch Urkunden belegt werden können oder diese zugestanden, unstreitig oder offenkundig sind. Er kann sich auch, soweit diese unstreitig bleibt, auf die geprüfte Schlussrechnung stützen(OLG Köln, Beschluss vom 10. Juni 2014 – I-11 U 74/14 –, juris, Rn. 4 ff.).

Unstreitige, zugestandene oder offenkundige Tatsachen bedürfen im Urkundenprozess keines Beweises durch Urkunden. Eine sich auf die Klageforderung beziehende Urkunde ist zur Statthaftigkeit dieser Klageart zwar begriffsnotwendige Voraussetzung, ein Kläger erhält jedoch die Möglichkeit, Lücken in der Beweisführung durch unstreitige, zugestandene oder offenkundige Tatsachen zu schließen (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1974 – VIII ZR 211/72 –, BGHZ 62, 286-293, juris, Rn. 11).

II.85
Vertragscharakter Werklieferungsvertrag versus Werkvertrag

1. Werklieferungsvertrag gemäß § 650 BGB

Nach erneuter Prüfung der Rechtslage geht die Kammer davon aus, dass auf den vorliegenden Sachverhalt die §§ 650, 433 ff. BGB anwendbar sind. Es dürfte sich um einen Werklieferungsvertrag mit Kaufvertragscharakter handeln, hingegen nicht um einen Werkvertrag gemäß § 631 BGB, für den nach § 640 BGB eine Abnahme erforderlich ist.

Für einen Werkvertrag spricht zwar, dass die Klägerin in ihrer Klageschrift selbst von einem „Werkvertrag“ und von einer „Werklohnforderung“ ausgegangen ist. Das war plausibel. Denn die Klägerin war verpflichtet, Planungsleistungen und Fertigungsleistungen zu erbringen. Es handelt sich um die Herstellung einer unvertretbaren Sache, d. h. um eine Einzelanfertigung, die in dieser Weise nicht an Dritte verkäuflich ist. Ferner sind die zahlreichen Nachträge, die von den Parteien vereinbart wurden, typisch für einen Werkvertrag.

Allerdings sprechen diese Umstände nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zwingend für einen Werkvertrag. Danach kann auch die übernommene Verpflichtung zur Planung und Herstellung einer unvertretbaren Sache Gegenstand eines Werklieferungsvertrages sein, falls die Planungsleistung nicht der Schwerpunkt der übernommenen Leistungspflichten ist. Das gilt selbst für Verträge zwischen Unternehmen zur Planung und Herstellung von Investitionsgütern, die in einer größeren Industrieanlage verwendet werden sollen (BGH, Urteil vom 23. Juli 2009 – VII ZR 151/08 –, BGHZ 182, 140-150, Rn. 18).

Vorliegend kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Planungsleistungen den Schwerpunkt der vertraglichen Verpflichtung der Klägerin bildeten. Dazu hat die Beklagte nichts vorgetragen bzw. keine Urkunden vorgelegt. Danach ist davon auszugehen, dass das Basic-Engineering von der Beklagten kam. Die Klägerin hatte lediglich das Detail-Engineering im Sinne einer Ausführungsplanung übernommen. Auch in dem schriftlichen Vertrag der Parteien finden sich keine Anhaltspunkte für einen Werkvertrag, insbesondere für eine erforderliche Abnahme. Soweit die Beklagte im nachgelassenen Schriftsatz Ausführungen zur Verpflichtung der Klägerin macht, dass ein Zusammenbau von „Stationen“ im Werk der Klägerin geschuldet gewesen sei, wird schon nicht klar, welche Bedeutung das für den Vertragscharakter als Werkvertrag haben soll.

Insgesamt sprechen die besseren Argumente dafür, vorliegend von einem Werklieferungsvertrag auszugehen, auf den Kaufrecht anwendbar ist. Mit der Übergabe bzw. Auslieferung der bestellten Kessel nebst Dokumentation wäre folglich die Gefahr auf die Beklagte übergegangen, ohne dass es einer Abnahme bedurfte. Die Anwendung des Kaufrechts würde gegebenenfalls auch zur Anwendung von § 377 HGB führen.

2. Hilfsweise: Werkvertrag gemäß § 631 BGB

Selbst wenn zugunsten der Beklagten davon ausgegangen würde, dass auf das streitgegenständliche Vertragsverhältnis das Werkvertragsrecht anzuwenden ist, wäre vorliegend aufgrund unstreitiger Tatsachen von einer Abnahme auszugehen.

Die Parteien haben in dem Vertrag keine Regelung zur Abnahme getroffen. Möglicherweise haben die Parteien eine Abnahme schon dadurch sichergestellt, dass die Beklagte Inspektoren mit der Qualitätssicherung beauftragt hat, die jeweils Leistungsteile geprüft und schriftlich abgenommen haben. Unabhängig davon kann nach allgemeinem Werkvertragsrecht die Abnahme auch konkludent erfolgen, insbesondere durch die Inbetriebnahme des Werkes. Mit der Inbetriebnahme und der Abnahme geht die Gefahr auf den Besteller über und dieser hat dann gegebenenfalls auch Mängel darzulegen und nachzuweisen.

Die konkludente Abnahme der Leistungen ist darin zu sehen, dass die Beklagte ihre Leistungen einschließlich der Leistungen der Klägerin an den Kunden übergeben hat. In der Auslieferung des Werks der Klägerin an den Kunden der Beklagten liegt deren Anerkennung, dass die Leistungen der Klägerin vertragsgerecht sind. Einen etwaigen Vorbehalt gegen die Abnahme hat die Beklagte nicht erklärt.

Dabei ist unerheblich, ob bereits ein kommerzieller Betrieb der Müllverbrennungsanlage stattfindet oder ob lediglich ein Probebetrieb vorliegt, wie die Beklagte in dem nachgelassenen Schriftsatz behauptet. Selbst wenn die Beklagte mit ihrem Kunden vor der Abnahme einen Probebetrieb vereinbart haben sollte, bedeutet das im Verhältnis der Parteien nicht, dass die Abnahme durch die Beklagte gegenüber der Klägerin erst nach der Durchführung des Probebetriebs stattfindet. Das hätte zwischen den Parteien vereinbart werden müssen. Ohne eine solche Vereinbarung gilt der Grundsatz, dass durch die Inbetriebnahme des Werkes konkludent die Abnahme erklärt wird.

Der von der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz zur Abnahme geforderte Hinweis gemäß § 139 ZPO ist nicht geboten. Allein Tatsache, dass die Beklagte die Abnahme bestreitet, erfordert keinen gerichtlichen Hinweis. Unabhängig davon sind die Umstände der Abnahme – Inbetriebnahme der Leistung der Klägerin – unstreitig. Die Beklagte vertritt lediglich einen abweichenden Rechtsstandpunkt.

III.99
Vertraglicher Vergütungsanspruch

100

Die Klägerin hat zu der Beauftragung der Leistungen die komplette und von der Beklagten unterzeichnete Vertragsdokumentation vorgelegt. Die Beklagte hat dagegen nichts eingewendet.

101

Unstreitig wurde auch der Nachtrag Nr. 6 schriftlich vereinbart und kann daher im Urkundenverfahren geltend gemacht werden. Der von der Beklagten bei Vertragsabschluss erklärte Vorbehalt ist für dieses Verfahren unerheblich. Denn die Beklagte müsste darlegen und beweisen, dass der Nachtrag trotz der Auftragserteilung von ihr nicht zu bezahlen ist, da er bereits Bestandteil des Hauptauftrages war. Dazu müsste die Beklagte ihrerseits im Urkundenverfahren entsprechende Urkunden vorlegen. Das ist nicht geschehen.

102

IV.103
Rechnungen und sonstige Erklärungen

104

Ferner hat die Klägerin sämtliche Rechnungen sowie die Urkunden über weitere geschuldete Leistungen vorgelegt.

105

1. Abschlagsrechnungen und Schlussrechnung

106

Ebenfalls vorgelegt worden sind die Dokumente, die laut Vertrag für die Fälligkeit der Vergütung geleistet werden müssen. In den Abschlagsrechnungen sind die jeweiligen Fertigungsfortschritte genannt. Diese werden von der Beklagten nicht angegriffen.

107

2. Übereignungserklärungen

108

Die Übereignungserklärungen sind ebenfalls vorgelegt worden. Soweit die Beklagte die Wirksamkeit dieser Erklärungen mangels Unterschriftsvollmacht der unterzeichnenden Personen bestreitet, hat die Klägerin zur Unterschriftsberechtigung die Unterschriftsrichtlinie des Konsortialführers der Klägerin vorgelegt (Anlage K 28). Die Übereignungsvereinbarungen für die Abschlagszahlungen 9, 10 und 11 sind entweder von einem Prokuristen und zwei Handlungsbevollmächtigten oder von zwei Prokuristen unterzeichnet worden. Laut Unterschriftsrichtlinie des Konsortialführers der Klägerin werden mit den Unterschriften rechtsgeschäftliche Erklärungen bis zu jeweils 1,0 Mio. € abgedeckt. Diese Beträge sind im Einzelfall nicht überschritten worden.

109

Soweit unterstellt würde, dass die von Vertretern erklärten Übereignungserklärungen ohne Vertretungsmacht abgegeben wurden, hätte die Klägerin etwaige vollmachtlose Erklärungen gemäß § 177 Abs. 1 BGB konkludent genehmigt, indem sie sich im Prozess auf diese Erklärungen stützt. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob auch in der Auslieferung der Teile an die Beklagte eine konkludente Übereignung liegt.

110

3. Dokumentation

111

Auch die Dokumentation ist ausgeliefert worden. Die Klägerin hat dazu die Abrechnung vom 16.8.2019 (Anl. K 14) und den Frachtbrief vom 20.8.2019 (Anl. K 13) vorgelegt. Zwar hat die Beklagte in dem nachgelassenen Schriftsatz erneut bestritten, dass die Dokumentation vollständig geliefert wurde. Ferner hat sie darauf hingewiesen, dass sich aus dem vorgelegten Frachtbrief nicht der Inhalt der Sendung ergebe. Das ist allerdings nicht richtig. In dem vorgelegten Frachtbrief wird unter der Bezeichnung des Gutes „Dokumentationen“ aufgeführt. Auch die korrespondierende Abrechnung vom 16.8.2019 (Anl. K 14) führt die Lieferung der Dokumentation als Voraussetzung für die 12. Abschlagszahlung auf.

112

Es besteht auch kein Zweifel, dass sich die vorgelegten Urkunden auf die vollständige Dokumentation beziehen. Der Einwand der Beklagten, dass Betriebshandbücher fehlten, ist unbeachtlich. Sie verweist insofern auf die Anlagen B 8 und B 9. Die Anlage B 8 ist schon nicht lesbar. Zudem enthalten die Anlagen B 8 und B 9 nicht selbsterklärende „kryptische“ Angaben, die einen nachvollziehbaren Sachvortrag zu den gelieferten und nicht gelieferten Bestandteilen der Dokumentation nicht ersetzen. Unabhängig davon hat die Beklagte vorgerichtlich fehlende Betriebshandbücher nicht beanstandet. Zudem wird die Anlage unstreitig zumindest im Probelauf betrieben, was ohne Betriebshandbücher weder möglich noch – insoweit unstreitig – zulässig wäre.

113

Die letzte Rate von 5 % ist ebenfalls fällig nach letzter Lieferung am 9.10.2018. Die Klägerin hat insoweit den Frachtbrief vorgelegt. Die Beklagte hat nicht bestritten.

114

V.115
Einwände der Beklagten im Urkundenverfahren

116

Die weiteren Einwände der Beklagten gegen die Klageforderung sind im Urkundenverfahren unzulässig.

117

1. Aufrechnung

118

Auch wenn die Beklagte sich umfangreich zu einer möglichen Aufrechnung äußert, hat sie bislang nicht ausdrücklich die Aufrechnung erklärt. Ihr Vortrag ist im Zweifel nicht so zu verstehen, dass sie die Hilfsaufrechnung im Urkundenverfahren erklären will, da sie etwaige Gegenansprüche im Rahmen der angekündigten Widerklage verfolgen will.

119

Unabhängig davon könnte die Beklagte nicht mit Ansprüchen aus Leistungsverzug aufrechnen. Insofern steht das Aufrechnungsverbot gemäß Ziffer 12 des Verhandlungsprotokolls entgegen. Das Aufrechnungsverbot ist im kaufmännischen Verkehr üblich und rechtlich unbedenklich. Vorliegend sind entgegen der Auffassung der Beklagten die tatsächlichen Voraussetzungen des Anspruches streitig. Die Beklagte hat die zeitlichen Verzögerungen beziffert. Streitig sind allerdings die Ursachen für Verzögerungen, insbesondere ob diese von der Klägerin oder der Beklagten zu vertreten sind.

120

Ausnahmen, in denen das Aufrechnungsverbot nicht greift, hat die Beklagte nicht dargelegt. Das Aufrechnungsverbot betrifft vorliegend nicht die synallagmatische Gegenleistung, d. h. die Herstellung und die Lieferung der zugesagten Bauteile, sondern eine etwaige Nebenpflichtverletzung durch Leistungsverzug. In diesem Fall ist das Aufrechnungsverbot unbedenklich.

121

Ferner ist der Vertragsstrafenanspruch der Beklagten auch nicht ohne weitere Beweiserhebung entscheidungsreif. Denn die Forderung der Beklagten ist substantiiert bestritten worden. Die Klägerin hat im Einzelnen erläutert, dass Verzögerungen auf vertraglich vereinbarte Vorleistungen der Beklagten zurückzuführen seien, insbesondere auf die mangelhafte Erfüllung der von der Beklagten übernommenen Verpflichtung zur Bereitstellung von Planungsunterlagen bzw. Zeichnungen. Die Klägerin hat dazu im einzelnen substantielle Ausführungen gemacht, auf die verwiesen werden kann.

122

2. Mängel

123

Die behaupteten Mängel bestehen nicht bzw. sind nicht urkundlich belegt. Im Übrigen wäre die Beklagte mit diesen Mängeln auch gemäß § 377 HGB ausgeschlossen, da sie ihrer Prüfungs- und Rügepflicht innerhalb angemessener Zeit nicht nachgekommen ist.

124

a.125
Fehlende Eingangstüren

126

Dass 31 Eingangstüren pro Kessel zu verbauen waren, ergibt sich nicht aus dem Vertrag. Nach dem Vertrag waren schätzungsweise 31 Eingangstüren zu fertigen. Einzelheiten hingen aber von dem Basic-Engeneering und dem Detail-Engeneering ab. Unstreitig wurde im Basic-Engeneering die Zahl der Eingangstüren mit 29 Türen konkretisiert und verbindlich festgelegt. Diese 29 Türen wurden verbaut und insoweit abgerechnet.

127

Im Übrigen hätte die Beklagte die fehlenden Eingangstüren nach der Lieferung der Kessel zeitnah rügen müssen. Es handelt sich um Fehler, die bereits bei einer oberflächlichen Sichtprüfung festzustellen sind. Die Beklagte hat vorgerichtlich fehlende Eingangstüren in den Kesseln nicht beanstandet.

128

b.129
Fehlerhafte Rohre

130

Bezüglich der fehlerhaften Rohre hat die Beklagte zwar den Non Conformity Report (NCR) vom 16.5.2018 vorgelegt, aus dem sich die Mängel der Rohre ergeben. Allerdings hat die Klägerin insoweit urkundlich belegt, dass diese Mängel durch die Inspektoren der Beklagten schriftlich freigezeichnet wurden (Anlage K 27). Soweit die Beklagte sich im nachgelassenen Schriftsatz auf ihre urkundlich belegte Aussage vom 16.5.2018 bezieht, dass die Fehler nicht akzeptabel seien, ist darauf hinzuweisen, dass die Freizeichnung durch die Inspektoren der Beklagten in der identischen Urkunde am 21.6.2018 erfolgte, d. h. nach der vorstehend zitierten Erklärung der Beklagten. Damit war die ursprüngliche Fehlermeldung der Beklagten vom 16.5.2018 überholt.

131

Im Übrigen wären auch hier Gewährleistungsrechte gemäß § 377 HGB ausgeschlossen, da erkennbare und sogar bekannte Fehler nicht binnen einer angemessenen Frist geprüft und gerügt wurden.

132

3. Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB

133

Die von der Beklagten erhobene Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB wegen fehlender Leistungen und vorhandener Mängel ist nicht begründet. Insofern kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden.

134

VI.135
Zug um Zug-Leistung der letzten Rate i.H.v. 503.137,32 €

136

Die Klägerin hat die Zahlung der letzten Rate i.H.v. 503.137,32 € Zug um Zug gegen die Übermittlung einer Gewährleistungsbürgschaft verlangt. An diesen Antrag ist das Gericht gebunden.

137

B. Nebenforderungen

138

Die prozessualen Nebenforderungen ergeben sich aus den §§ 286, 288 ZPO. Die Beklagte befindet sich mit den 9.-11. Abschlagszahlungen sowie der vorletzten Rate in Verzug. Der Verzug tritt nach dem Gesetz 30 Tage nach Rechnungsstellung ein. Vorliegend haben die Parteien eine Zahlungsfrist von 45 Tagen vereinbart, sodass erst nach Ablauf von 45 Tagen Verzug eingetreten ist. Die Klägerin hat den Verzugsbeginn jeweils zutreffend berechnet.

139

Es ist davon auszugehen, dass die letzte Zahlung i.H.v. 503.137,32 € gemäß Schlussrechnung grundsätzlich erst mit Ablauf der Gewährleistungsfrist fällig werden sollte. Das ergibt sich aus Ziffer 11 des Verhandlungsprotokolls. Zwar sollen danach 5 % der vereinbarten Vergütung nach vollständiger Lieferung und Leistungserbringung, Mangelfreiheit vorausgesetzt, zur Zahlung fällig werden. Allerdings wird ergänzend vereinbart, dass eine Ablösung der letzten Rate durch Stellung einer Bürgschaft zur Absicherung von Mängelansprüchen möglich ist. Auch wenn dies nicht ausdrücklich klargestellt wird, ist diese Klausel so zu verstehen, dass die letzte Rate i.H.v. 5 % als Sicherheit einbehalten werden kann und durch Vorlage einer Gewährleistungsbürgschaft fällig wird.

140

Hinsichtlich der letzten Rate ist der Verzug 45 Tage nach Zugang der Schlussrechnung vom 20.3.2020 eingetreten. Mit der Übersendung der Schlussrechnung war die letzte Rate fällig, obwohl die Gewährleistungsbürgschaft noch nicht übergeben worden war. Denn die Klägerin hat die Bürgschaft bereits in ihrem Schreiben vom 16.2.2019 angeboten (Anlage K 22). Das Angebot zur Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft war ausreichend, um den Fristenlauf in Gang zu setzen. Verzug trat daher spätestens, wie beantragt, am 11.5.2020 ein.

141

C. Prozessuale Nebenentscheidungen

142

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 4 ZPO.

143

Streitwert: 1.488.608,69 €.

144

Auf den Antrag der Beklagten sind ihr gemäß § 600 S. 1 ZPO ihre Rechte zur Ausführung im Nachverfahren vorzubehalten.